CHAPITRE II

Période des XII Tables

SECTION I

LA LOI SE CONTENTE D'UN SYSTÈME DÉLICTUEL (actio de rationibus distraheñdis et crimen suspecti tutoris), — POUR QUELLES RAISONS ?

135. — Comment les décemvirs vont-ils s’y prendre pour armer le pupille contre son tuteur ?

Un Romain des dernières années de la république dirait : il y a entre le tuteur et le pupille des relations de bonne foi, issues d’un quasi-contrat ; il faut donc donner au pupille une action quasi-contractuelle de bonne foi, assurant tant la réparation des fraudes et négligences que la reddition du compte.

16. — Ce n’est certes pas ce raisonnement qui à servi de guide aux législateurs des XII Tables, car nous pouvons immédiatement avancer, sauf à le démontrer par la suite, que la loi s’est arrêtée à un système délictuel d’actions.

Par quelles secrètes considérations s’en est-elle tenue là ? Suivant quelle marche juridique a-t-elle abouti à ce résultat, qui déroute nos théories actuelles ? Comment, en un mot, expliquer la présence d’actions pénales dans les rapports de tutelle ?

17. — Il est à observer d’abord, et c’est un point sur lequel les interprètes semblent d'accord, que les notions de contrat et de délit furent un moment très voisines l’une de l’autre. Au cas de délit, exercice de la vindicta privata ; au cas d’inexécution,

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d'un contrat, voies de contrainte contre ta personne (1). À mesure que la vindicta privata recule devant la pæna privala en matière délictuelle, la coercition personnelle cède le pas à la coercition sur les biens dans la théorie des contrats. Cette similitude entre les deux genres d'obligations se comprend, étant donné que la violation d’un contrat était considérée comme un délit, consistant dans la fides rupta (2). Plus tard, quand les contrats seront nettement émancipés des délits, eu prenant pour criterium le rôle joué par la valonté du débiteur, la confusion éclatera encore dans les textes. (L. 52, D, XLIL, 1) — L. 1, D, I, 3.) Lors du plein développement du droit, nous trouverons des vestiges de l’ancien état de choses : l’action née ‘au profit du déposant, dans le dépôt nécessaire, est au double et perpétuelle contre le dépositaire, tout en restant au simple et annuelle contre ses héritiers. (L. 18, D, XVI, 3.)

18. — Ce rapprochement que nous venons de constater entre le contrat et le délit s’accentue davantage dans ce qui sera plus tard le contrat de bonne foi infamant.

. S'il est en effet une situation où l’on puisse dire qu’il y a fides rupta, crimen perfidiæ, c’est incontestablement et surtout dans

des rapports de cette nature. Nous avons assisté à la phase ini -

tiale de ces conventions, phase caractérisée par l’absence complète de sanction juridique. Le premier progrès réalisé se révèlera par la création d’une action ex delicto, fondée sur la rupta fides. Le mandataire, le dépositaire infidèles n’ont pas encore violé un contrat, 1ls ont commis un délit, et, en cette qualité, sont recherchés pénalement.

De là, les traces délictuelles faciles à relever dans l’action

(1) Rappelons-nous la situation du nexus, tombant à la merci de son créancier « pecuniæ creditæ corpus obnoxium «. (Tite-Live, VIN, 28). CL 15 %pic D MXVI2;

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contractuelle qui a succédé. Sur le dépôt, nons ne reviendrons pas, nous renverrons à nos explications de tout à l'heure. Pour le mandat, même constatation : certains préteurs refusaient de délivrer lactio mandati contre les héritiers (3). Nous nous en tenons à ces exemples.

D’autre part, quelle attestation plus flagrante que linfamie attachée aux actions directes ? Sans doute, l’infamie ne naît pas nécessairement d'un délit : d’un côté, il est des délits non infamants (délit de la loi Aquilia), d'un autre, l’infamie résulte de certaines professions :onteuses n’ayant rien de délictuel. Mais, en général, l’infamie est inhérente au délit et le suppose. Aussi, l'Edit prétorien classe-t-il les actions infamantes et de bonne foi après les délits infamants, comme pour dénoncer leur parenté. (L. , p.c, D, IT, 2). La fabula Heracleensis est plus affirmative encore : elle range nos actions entre le rurruu, le dolus et l’injuria: C'est dire que l’idée persiste.

Quoi d'étonnant dès lors, après ces données, à ce que nous trouvions au début de la tutelle des aciions pénales? L’actio tutelæ sera de bonne foi et infamante comme les actions dont il vient d’être parlé: même aboutissant, donc, même point de départ et même progression.

29. — J'irai plus loin : une telle solution s’imposait pour la tutelle, nen pas seulement par analogie, mais par a fortiori.

La tutelle ne sera qu'un quasi-contrat. Or, la ressemblance avec le délit est plus marquée dans un quasi-contrat que dans un contrat : la formation de l'obligation y est indépendante de la volonté du débiteur, absolument comme dans Pobligation délictuelle, ce qui explique qu’à l’origine, bien loin d’avoir une physionomie juridique spéciale, les quasi-contrats sont rangés avec les quasi-délits sous le nom générique de varie causarum

figure.

() Rhet ad Herenn, IT. 13.

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20. — La décision des XII Tables s’imposait donc, d’après les raisons que nous venons de déduire.

Mais n’était-elle pas insuffisante pour la pleine protection du pupille, telle qu’on la concevait à cette époque ? N’aurons-nous pas à relever ici une antinomie entre la logique historique et la nécessité des faits ?

Non, une rapide étude de la responsabilité du tuteur et de ses obligations au temps des XIT Tables démontrera que le législateur ne pouvait rien de plus pour Pimpubère, qu'il a mesuré exactement la sanction aux besoins actuels.

21. — Nous sommes, ne l’oublions pas, à l’origine de Pinstitution, ou peu s’en faut.

Le tuteur n’est pas tenu de gérer (1). S'il gère, c’est qu'il s’y Juge moralement astreint. La plupart du temps, il n’aborde pas une administration qui le laissera sans recours, l'action contraire n’existant pas. De son inaction, qui peut être préjudiciable au pupille, il ne doit aucun compte.

S'il gère, estimant que son devoir le commande, quelle est sa responsabilité ? Quelle est-elle aussi lorsqu'il intervient par voie d’aucloritas, ce qui est l'hypothèse normale ?

Qu'il ait été dès le début tenu du dol et de la faute lourde, assimilée au dol, rien de plus sûr. Mais fut-il dès le principe responsable de la faute légère, comme il le sera certainement dans la maturité du droit (2)? Je ne le crois pas. Cette règle, contraire à la théorie générale de la responsabilité dans les contrats ne procurant aucun avantage au débiteur, se justifiera dans la suite par la nécessité de protéger eflicacement le pupille. Or, ce sentiment de protection entre pour bien peu de chose encore dans les prévisions du législateur qui s’est contenté à l’origine,

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suivant toute vraisemblance, d’une responsabilité limitée au dol et à la faute lourde. Cette probabilité confine à la certitude, lorsqu'on invoque l’appui de certains textes : la loi 20, au Code, Il, 19, qui, opposant le tuteur au gérant d’affaires, affranchit le premier de toute responsabilité quant à la culpa levis ; la loi T, p. 2, au Digeste, XXVI, T, nous montrant la perpétuation de la règle ancienne pour les placements au nom du pupille.

2%. — Ainsi, le tuteur n’est jamais tenu à l’époque des XII Tables de la faute in omittendo, de l’abstention. Pour la faute èn commiltendo, soit dans le rôle d’auetor, soit dans la gestio, il n’en répond que si elle est assez grave pour constituer le dol ou la faute lourde. Conclusion : les actions pénales, réprimant le dol et la faute lourde suffisaient au début de la tutelle, en sorte que, tout en demeurant logique avec elle-même dans sa théorie générale des contrats de bonne foi, la loi a su proportionner le droit judiciaire du pupille à la responsabilité du tuteur et à ses obligations.

23.— Tous ces préliminaires nous ont prévenu que nous allions nous trouver en présence d’actions délictuelles, que les textes rapportent aux XII Tables. Ce sont: le crimen suspect tutoris et l'actio de rationibus distrahendis. (L. 1, p. 2, D, XXVI, 10 —L. 55, p. 1, D, XXVI,7T —Inst., p. c., I, 26 — Cicéron, de Officus IX, 15, de Oratore 1, 36.)

Notre étude sera dominée par les deux idées suivantes : 10 ces actions doivent avoir un caractère commun, puisqu'elles sont contemporaines et procèdent du même esprit ; 2° elles doivent avoir des caractères propres, expliquant leur coexistence,