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» tion et la possession d'état étaient une preuve suffisante de » son existence. Lorsque les époux ne pouvaient plus suppor- » ter le poids de leur chaine, la faculté du divorce était ou- » verte. Où sont ces mariages heureux, disait Tertullien, que » la pureté des mœurs rendait si parfaits, qu'il s’est passé plus » de 500 ans sans qu'il soit arrivé de divorce dans aucune fa- » mille. Aujourd'hui, en s'épousant on fait vœu de se répudier, » et le divorce est comme un fruit du mariage » (1).

Malgré une pénétration salutaire des idées chrétiennes dans les institutions civiles de Rome, et surtout dans l'institution du mariage, il était vrai de dire que « deux puissances parallèles » fonctionnent au sein de l'empire romain »; et ce dualisme, qui subsista plus ou moins, tant que Rome et Constantinople restèrent à la tête du monde, explique comment la loi civile officielle, bien que chrétienne dans son ensemble et par son inspiration, conserva des pratiques absolument incompatibles avec la pureté et la sainte liberté de la morale évangélique. Le divorce par exemple, que sanctionnait la loi civile, était certainement en contradiction avec la loi ecclésiastique du mariage. Pourquoi ne dirions-nous pas, sans prétendre que l'opposition fût aussi vive, que l'exigence du consentement des parents pour la validité du mariage des enfants mineurs, consacrée par la loi civile, ne cadrait pas avec cetLe plus grande latitude que le christianisme voulait assurer non passeulement aux justæ nuptiæ romaines, mais à ce mariage du droit des gens, à ce mariage pour tous, qui est essentiellement matière de conscience ? Et si on nous accorde qu'une législation, pour parfaite qu’elle soit, perd de son prestige, de son autorité, quand s'écroule l'empire qui l’a élaborée, et quand apparaissent, dans l’éclat du triomphe, ces peuples jeunes que cet empire avait longtemps conteaus, on comprendra qu'à une civilisation nouvelle, devait logiquement correspondre une législation nouvelle.

(1) Troplong, De l’Influence du christianisme, p.169 et s.

Telles sont les raisons religieuses et historiques qui expliquent comment il a pu se faire que, successivement, sans secousse violente, mais avec unc sûreté que favorisaient les circonstances et la marche des idées, la loi canonique ait été, en définitive, au début du moyen âge, l'unique loi du mariage français. |

Au commencement du cinquième siècle, lorsque les Germains et les Francs, sous la conduite de leurs premiers chefs, et surtout à partir de Clovis, vinrent fonder, au delà du Rhin, un établissement définitif, le Droit romain était depuis longtemps la législation nationale des Gaulois. Quelques coutumes celtiques subsistaient encore, il est vrai, mais leur importance juridique était tout à fait secondaire, car elles ne pouvaient être invoquées que comme supplément à la loi romaine, et lorsque celle-ci était muette. Après le triomphe des Barbares, les institutions romaines ne paraissent pas avoir disparu immédiatement. Les Gallo-Romains continuèrent longlemps encore à être gouvernés par leurs anciennes lois.

Mais à côté de la législation romaine, préexistaient les différentes lois barbares: la loi des Francs-Saliens, des Francs- Ripuaires, des Allamands, des Burgondes, etc. et les vainqueurs étaient exclusivement régis par elles. Nous n’avons pas à rechercher, en détail, les prescriptions qu'édictaient ces législations sur le mariage. Le point le plus important à noter, c’est que, comme les Germains dont ils composaient une des peuplades, les Francs étaient monogames. Si nous relevons cette circonstance, c'est pour élucider une question, qui n’est pas étrangère à notre thèse, puisqu'elle touche à la nature du concubinat romain que nous avons étudiée, et pour dissiper une erreur que nous jugeons regrettable.

Après avoir constaté, ce qui est à l'honneur des Francs et ce qui est conforme à la vérité historique, la monogamie germaine, les auteurs sont à peu près d’accord pour défendre le système suivant :

« Sans doute, les Francs étaient monogames : mais les chefs et les principaux personnages de la tribu avaient des concubines. Tacite le dit expressément des Germains, en ajoutant que c'était plutôt par ostentation que par Libertinage. Von libidine sed ob nobilitatem (De moribus germanorum, n° 18). L'influence de la législation romaine rendit pendant quelque temps le concubinat plus général. Mais le christianisme auquel ils ne tardèrent pas à se convertir, vint heureusement réagir contre cette funeste tendance. Il le combattit de toutes ses forces : les prêtres, les évêques, et les conciles eux-mêmes conseillaient tous aux fidèles de s’en abstenir et de prendre exclusivement une épouse légitime. Malheureusement la plaie était trop profonde, l'habitude trop invétérée, l'Église dut transiger : elle bläma le concubinat, mais elle ne le prohiba point d’une façon absolue. Sans pactiser avec lui, elle toléra en gémissant le mal qu'elle ne pouvait pas empêcher, remettant, comme elle Le fait souvent, à des temps meilleurs, son extirpation définitive ».

Prise à la lettre, cette explication signifierait que l'Église chrétienne tolérait, acceptait même, bien qu’à regret, le concubinat ou plutôt le concubinage des Mérovingiens. Nous ne pouvons nous ranger à cette opinion, et voici pourquoi. C’est en vain qu’on a recours, avec les auteurs dont nous avons résumé les observations, aux corrections, aux atténuations les plus respectueuses pour la morale évangélique, la question ne s'en présente pas moins, en définitive, sous cette alternative très simple mais implacable. Ou bien le christianisme, dont la discipline, sur ces points fondamentaux de l'indissolubilité et de l'unité du mariage, découle d’une manière inévitable des textes les plus précis de l'Évangile et de l’enseignement traditionnel, tout en maintenant la rigueur de ses préceptes une fois rappelés, se contentait de constater, sans renouveler d’inutiles anathèmes, ce dérèglement des mœurs qui l’attristait. Ou bien, ainsi que le veut la thèse que nous combattons, l'Église chrétienne, impuissante à triompher des passions des grands,

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aurait, en quelque sorte, fait fléchir son antique sévérité, et consacré, pour un temps, une législation passagère qui aurait permis au chrétien de divorcer légitimement, et de prendre à volonté une ou simultanément plusieurs concubines. Au premier cas, il est absolument inexact de dire que l’Église dut transiger, que, tout en blâmant le concubinat, elle ne le prohibe pas d'une façon absolue. Prenons un exemple dans ce qui se passe sous nos yeux. La loi civile vient de rétablir le divorce : qui pourrait croire que le silence de l'Église chrétienne équivaudrait à une transaction, à une acceptation momentanée ? Les croyants savent parfaitement que jamais l'Église catholique ne consentirait à marier religieusement le chrétien, la chrétienne qui auraient légalement divorcé. Donc, la tolérance de l'Église ne peut pas être considérée comme un acquiescement, encore moins comme une transaction, qui entraîne l’idée de sacrifice, d'abandon de prétentions antérieures. A cette époque reculée, époque de lente formation pour le monde barbare, de luttes généreuses et incessantes de la part de l’Église, une concession même d’un jour aux appétits grossiers aurait tout compromis. Nous savons que le Droit romain, même christianisé par Justinien, admettait et réglait le divorce; cependant nous ne croyons pas qu’on puisse soutenir que l'Église chrétienne ait jamais varié sur ce point de l'indissolubilité du mariage. Serait-il logique de conclure, non pas même de textes législatifs d’origine chrétienne (n'oublions pas que nous parlons des Mérovingiens convertis), textes qu’on ne songe pas à produire, mais d’une simple pratique, venue d’ancêtres païens, et gardée comme favorisant les passions, à un assentiment, (car encore une fois transiger c'est consentir), donné par une religion dont toute la législation, toute l'histoire est une continuelle et courageuse protestation contre le divorce et la polygamie !

En quoi nous sont opposables ce que, dans ses Aécits Mérovingiens, Augustin Thierry appelle les mariages de Clotaire [°* ou

les désordres de Caribert ? Ce qu'il faudrait prouver, c’est que l'Église couvrait de l'autorité de ses cérémonies, de ses solennités, de l'honneur d’une bénédiction nuptiale, ces mariages, ces alliances qui n'avaient de l’union matrimoniale que le nom. On ne l'a pas fait, et, à notre avis, on ne pouvait pas le faire. [n'y a pas en effet de milieu: ou cette Aregonde, par exemple, qu'Augustin Thierry nous raconte avoir été installée par Clotaire I* dans la chambre royale, du vivant même de sa femme légitime, Ingonde, sœur d'Aregonde, à titre d’épouse, était véritablement son épouse, ou une créature que la brutalité du monarque avait asservie. Si c'était une épouse, il est impossible que les choses se soient passées avec la simplicité cynique que nous révèle le célèbre historien.

À qui ferait-on croire que cette seconde union aura été, aux yeux de l'Église, un véritable mariage ? C’est en vain que l’historien se sert du titre d’épouse. Si Ingonde était la femme légitime de Clotaire I®, cette Aregonde n’était que sa concubine, dans le sens moderne du mot. 1l est possible, il est même très probable, que le farouche Clotaire, dont nous connaissons les odieux procédés de famille, se soit peu soucié des observations courageuses ou des protestations muettes des évêques et des prêtres, dont l'influence était prépondérante à cette époque ; mais nous ne pouvons admettre que l'Église ait laissé supposer par son silence, qu’elle tolérait, qu’elle ne prohibait pas d'une facon absolue cette espèce de concubinage.

Nous disons concubinage : car la question est tout autre, s’il s'agit du concubinat, distinction qu'à notre avis n’ont pas assez conservée les auteurs que nous avons en vue. Veut-on parler de ce luxe de femmes dont, plutôt par ostentation que par libertinage, selon Tacite, les nobles Germains avaient coutume de s’entourer, c’est le concubinage immoral, ou tout au moins une polygamie de fait, bien qu’on présente les Germains comme monogames ? Clotaire, de race germaine, a pu garder cette pratique païenne, malgré les prescriptions du christianisme de-

venu du fait de son père Clovis et surtout de sa mère Clotilde la religion de sa famille. Veut-on soutenir, comme nous l'avons insinué, que le concubinat romain était en honneur chez les Germains, gagnés à la civilisation et aux usages de Rome? Nous nous rangeons volontiers à cette explication ; mais alors, nous rappelons qu'à Rome, le concubinat était un véritable mariage, d’un degré inférieur, et que, tout autant que les justæ nuptiæ, il était dominé par Le principe de la monogamie. Invoquant uniquement la loi civile romaine, il est impossible que les Mérovingiens aient pu légalement, par les facilités du concubinat, avoir plusieurs femmes légitimes, de condition égale ou inégale. Si l’on s’en tient à la loi religieuse, la chose était encore plus impraticable, puisque c’eût été reconnaître, ou le divorce que le christianisme n'a jamais autorisé, ou la polygamie qu’il a toujours et énergiquement condamnée. Avons-nous besoin de redire que, pour l’Église, le concubinat romain, dans son essence, est un véritable mariage; qu’en le tolérant, en l'approuvant même à certains points de vue, l'Église ne porte aucune atteinte à l’indissolubilité et à la monogamie chrétienne. Sans doute, le concubinat blesse l'égalité si désirable entre époux, et que personne plus que le christianisme n’a travaillé à faire triompher ; mais, comme cette égalité n’est pas de l’essence da mariage, on ne saurait accuser l’Église d’avoir, par une véritable tolérance cette fois, compromis la dignité del’union matrimoniale, puisque, prenant au Droit romain la monogamie dans le concubinat, elle rendait acceptable pour elle cette institution transitoire du concubinat, en lui imposant l'obligation de l’indissolubilité. Le monde romain, pourtant si avancé dans la civilisation, ne paraît pas avoir compris que la femme légitime devait toujours être mise sur le pied d'égalité avec son mari. Qu’y a-t-il d'étonnant que des Barbares, au début de leur formation, de leur organisation, des Germains surtout si durs pour la femme en général, aient, en quelque sorte, contraint l’Église de ne les faire arriver que graduellement à cette

parfaite égalité entre époux, si conforme à ses propres principes ? Ne soyons pas trop sévères pour les Mérovingiens du Ve siècle, car nous retrouverions encore, en plein XVII* siècle, sous le nom de mariage morganatique, l'exemple d'un véritable et légitime concubinat au foyer de Louis XIV. Celle qui occupait la place de « l’altière Vasthi » était, chacun le sait, une épouse légitime, c’est-à-dire unique et indissolublement unie, bien que d’un rang inférieur. Pour arriver à ce demi-résultat, qui régularisait honorablement la vie du foyer s’il ne rehaussait pas royalement l'éclat du trône, pour passer en un mot, du concubinage honteux au concubinat légal, Louis XIV avait dû recevoir, sous la forme d’apostrophes souvent très véhémentes, des rappels à la pratique de la morale chrétienne, que lui adressait cette même Église qui, depuis 13 siècles, avait courageusement répété à Clotaire probablement et à tant d'autres adultères de marque, ses inexorables condamnations.

Nous comprendrons mieux maintenant le véritable sens du canon 15% du concile de Tolède, tenu en l'an 400 de l’ère chrétienne, et dont on abuse quelquefois. Voici le texte de ce canon : « Si quelqu'un, avec une épouse fidèle, a une concubine, » il est excommunié ; mais si la concubine lui tient lieu d'épouse, » en sorte qu'il se contente de la compagnie d'une seule femme, à » titre d'épouse ou de concubine, à son choix, il ne sera point re- » jeté de la communion ».

Nous connaissons les principes sur lesquels repose cette théorie du concubinat. Selon les lois romaines, toute femme ne pouvait être l'épouse légitime de tout homme : il fallait que l'un et l’autre fussent citoyens romains, et qu'il y eût proportion entre les conditions. Un sénateur ne pouvait épouser une affranchie : un homme libre ne pouvait épouser une esclave, et les conjonctions des esclaves entre eux n'étaient point nommées mariages. Or la femme quine pouvait être tenue à titre d’épouse pouvait être concubine ou femme du second rang, et les lois le souffraient, pourvu qu'un homme n’en eût qu'une et ne

ANCIEN DROIT ail

fût point marié. On entendait ainsi par concubinat tout mariage disproportionné (1). L'Église chrétienne n'entrait point, et elle n’y est jamais entrée, dans ces distinctions politiques ; et, s’en tenant au droit naturel, approuvait toute union d’un homme et d’une femme, pourvu qu’elle fût unique et perpétuelle. On voit par là que dans la deuxième partie de ce canon, il faut entendre par concubina, une femme de condition disproportionnée, mais une femme légitime, aux yeux de l’Église. Au contraire, dans la première partie du canon, le mot concubina doit avoir nécessairement un autre sens, à moins qu'on n'accuse gratuitement les évêques de s'être grossièrement contredits dans la même disposition conciliaire : ici concubine signifie femme de vie irrégulière, car le contexte prouve alors qu'il n’y avait pas eu de mariage, puisque l’on parle d'une épouse légitime.

Telle était la discipline de l’Église chrétienne au début du Ve siècle, un siècle environ avant Clovis. Ce canon démontre enfin, ce que nous avions surtout en vue, et ce par quoi nous rentrons pleinement dans notre sujet, que, dès les premiers siècles, l'Église chrétienne a légiféré en malière de mariage ; et que sa législation a pris peu à peu le dessus, et sur les coutumes locales de tendances païennes, et même sur le Droit romain que, comme un nouveau preleur dont la magistrature devait être perpétuelle, le christianisme allait fortifier dans ce qu il avait de bon, compléter dans ce qu'il avait d'insuffisant, corriger dans ce qu'il avait de contraire au droit (adyuvandi, vel supplendi, vel corrigendi juris civilis gratia).

Cependant, pour nous borner spécialement à ce qui regarde la France, la puissance de la royauté mérovingienne d’abord, et plus tard des carlovingiens, avait considérablement grandi; un pouvoir central, assez fort pour que ses décisions devinssent les lois générales de l'empire franc, s'était constitué ; c’est alors

) Walter : Histoire du Droit romain, $S 540, 554.

qu’apparurent les Capitulaires. À côté et au-dessous se plaçaient les lois barbares de chaque peuple, dernier vestige d'un système qui tendait à disparaître, celui de la personnalité de la loi ; et dans le Nord surtout, de nombreuses coutumes locales, qui préparaient la théorie féodale de la territorialité de la loi.

Mais les Capitulaires, c’est-à-dire la loi codifiée et précise, les coutumes locales, c’est-à-dire la loi en quelque sorte diffuse, si grande que fût leur autorité, étaient dominées, en matière dé mariage, par le droit canon. Ce droit n’était, du reste, luimême dans son ensemble, qu'un résumé, qu’un reflet du Droit romain, complété et profondément modifié, selon Les exigences de la morale chrétienne, par les décrétales des Papes, les décisions des conciles et les règles de la tradition apostolique.

Charlemagne qui, à l'exemple de Justinien, faisait passer dans ses lois les prescriptions du droit canonique, comme nous le verrons pour la Décrétale d'Évariste qu'il inséra textuellement dans un Capitulaire, montrait ainsi où, d’après lui, se trouvait la véritable règle du mariage. Cette déférence qu'il avait eue pour la discipline chrétienne, dans la plénitude d’une puissance royale incontestée, s’accentua encore davantage sous ses successeurs, lorsque, à la fin du neuvième siècle, la société sembla prête à périr, au milieu du désordre et de la barbarie qui avaient tout envahi. Rappelons cette terrible échéance de l’an mille qui glaça d’une superstitieuse épouvante le monde entier destiné, croyait-on, à une ruine prochaine. Si on ajoute à ces considérations le chaos, l’absolutisme, les violences des débuts de l'ère féodale, on comprendra mieux encore l'instinct universel qui portait vers l'Église chrétienne tous les éléments divers et agités d’une société, d’une civilisation qui s'organisait. A cette époque, qu'il faut juger sans prévention, en tenant compte du milieu historique et où, presquesur toute chose, la force primait le droit, c'était une nécessité, disons mieux, une disposition providentielle, que le droit de la conscience dans cette matière si déli-

cate du mariage fût énergiquement défendu et législativement réglé, contre les abus de la force, par une religion dont tous admettaient la divine autorité.

Si nous ne craignions de trop nous écarter de notre sujet, nous énumérerions les circonstances fameuses où l'Église fit preuve d'une inflexibilité que rien ne put abattre, en présence des adultères ou des concubinages retentissants de plusieurs de nos rois. C’est Robert le Pieux, c’est Philippe I, et tant d’autres, dans le cours des siècles, qui se chargent de faire la démonstration de ce principe : que l’Église, et l'Église seule, légifère sur le mariage (1).

(1) Macaulay dont le témoignage ne saurait être suspect reconnait luimême cette prépondérance de l’Église.