JURIDICTION EN MATIÈRE DE MARIAGE

SomMAIRE. — Le pouvoir de juridiction est intimement lié au pouvoir de “législation. — Les deux juridictions ecclésiastique et civile se séparent puis se combattent. — La doctrine de Pothier et des civilistes sur la distinction du contrat civil et du sacrement de mariage et l’enseignement traditionnel de l’Église. — Ce n’est pas le mariage civil, mais le mariage du droit des gens, du droit naturel, qui a été le mariage de l’ancien Droit.

La législation ne va pas sans la juridiction. Cette formule ne saurait nous faire accuser d'enseigner la confusion des pouvoirs, Ce que nous voulons seulement dire, c’est que, dans la notion .du pouvoir qui est un, doiventse rencontrer tout à la fois, pour se compléter, la puissance législative et la puissance de juridiction. Assurément ce ne seront pas les mêmes qui feront la loi, et qui la feront appliquer sous la double forme de l’exécution et de la décision judiciaire ; mais ce sera le même pouvoir, la même autorité, unique dans son principe, bien que multiple dans ses fonctions et surtout dans ses organes, qui, après avoir créé la loi, en maintiendra le respect par voie administrative ou par sentence des tribunaux. Or l'Église avait le pouvoir législatif en matière de mariage, donc elle devait avoir le pouvoir de juridiction sur les cas litigieux. Voilà ce qu'exigeait la logique, et ce qui fut, en fait, pendant une longue période, la pratique de notre ancien Droit ; aussi l'histoire du pouvoir de juridiction est-elle calquée sur celle du pouvoir législatif de l’Église en malière de mariage.

Toutefois, et c'était son droit, l'État dès le XV[ siècle environ s'empara des questions pécuniaires relatives au mariage,

les disjoignit du procès et s’en réserva le jugement. Ce fut un. premier, pas qui. devait être suivi de tentatives moins excusables. Un siècle plus tard le juge civil connaît seul de la séparation d'habitation entre les mariés « sous prétexte, dit Fleury dans ses Vouveaux opuscules, que cette séparation entraîne toujours celle des biens », et le pouvoir civil s'avance bientôt plus loin par des moyens détournés. Il arrive enfin à la scission du mariage en deux parties, le contrat civil d’un côté réglementé uniquement par la puissance séculière, le sacrement de l’autre abandonné à la législation ecclésiastique.

Cette scission a été, dans notre ancien Droit, une invention ingénieuse des légistes, des gallicans, prêtres ou laïques, pour favoriser les empiétements successifs de l'État et des. Parlements. — Nous nous sommes déjà défendu de l’idée de vouloir aire exclusivement une thèse de droit canonique ; nous n'avons pas plus la prétention de développer ici une thèse purement théologique. Cependant, il nous est impossible de ne pas rappeler quelques principes, qui, pour les croyants, se présentent avec toute la force d’un enseignement religieux, et qui, pour tout homme-soucieux de la vérité historique, expriment exacte- -ment un état juridique des temps passés.

Le mariage est un sacrement ; telle est l'affirmation, éternellent vraie pour le fidèle, quoi que décrète l’État, et qui fut, au fond, la loi officielle de la France jusqu'à la Révolution. Si le mariage est un sacrement, il semble que, iogiquement, tout ce qui le constitue, matière et forme, doive relever de la puissance qui a autorité sur les choses sacrées, c'est-à-dire de l'Église. Nous entendons bien que les adversaires nous opposent la distinction du contrat civil et du sacrement, revendiquant pour l'État tout pouvoir sur le premier, et nous abandonnant, ce qui à nos yeux est absolument vain, la réglementation du

.second élément du mariage. Est-il possible de faire de la sorte le départ des deux juridictions ? Le bon sens, nous ne disons plus la foi à laquelle nous ne faisons aucun appel, permet-il de

croire que le mariage, si multiples, si tranchées que soient les distinctions entre les parties essentielles qui le composent, puisse être également, quant à sa validité, sous l'empire de deux lois souveraines, indépendantes, et dont les tendances ne sont que trop souvent contraires ? Nous ne le pensons pas. Ecoutons le défenseur le plus éloquent et le plus redoutable pour nous de là thèse que nous combattons. Voici comment s'exprime Pothier :

« Leurs arguments (ceux que nous essayons de faire préva- » loir) sont des plus frivoles. Ils disent : le mariage est un sa- » crement, et par conséquent quelque chose de spirituel. Or, » la puissance séculière ne s’étend pas aux choses spirituelles ; » elle ne doit donc pas s'étendre aux mariages. C’est donc une » entreprise de la puissance séculière sur la puissance spiri- » tuelle, lorsque des princes font des lois sur les mariages ». On ne peut nier que Pothier ne pose admirablement l'objection ; c'est bien là l'argument capital de notre thèse, argument qu’il qualifie de frivole, avec une légèreté et une mauvaise humeur qui justifieraient les représailles. Remarquons, pour -ne laisser aucune obscurité dans cette discussion, que le raisonnement de Pothier qui ne paraît s'appliquer qu'aux lois que -font les princes sur le mariage, serait absolument le même pour établir, en faveur de ces princes, le pouvoir de juridiction. « La réponse à cet argument est facile. Il y a deux choses » dans le mariage : le contrat civil entre l'homme et la femme » qui le contractent, et le sacrement qui est ajouté au contrat » civil, et auquel le contrat civil sert de sujet et de matière ». Non, à notre avis, et c'est le sentiment tradilionnel de l’Église qui doit bien avoir le droit, aux yeux d'un croyant comme Pothier, d'exprimer et de soutenir une opinion sur la nature d’un sacrement ; non, dans le mariage, il n’y a pas deux choses distinctes, en tant surtout qu'elles créeraient deux juridictions différentes. Pour nous, et c’est la doctrine la plus reçue parmi les théologiens, le contrat civil et le sacrement sont non seule-

ment inséparables, mais une seule et même chose : ce sont deux aspects divers d’une même entité. Pour le catholique, il n’y a pas d'abordun contrat civil, élaboré, en quelque sorte, en dehors de l’Église, sans aucune espèce de contrôle de sa part, et servant de sujet, de matière, ce sont les expressions de Pothier, au sacrement qui y est ajouté. Il y a le sacrement de mariage, qui est le contrat de mariage, c’est-à-dire l'échange légitime du consentement réciproque en vue du mariage, élevé à la dignité de sacrement. Comment le mot même dont se sert Pothier n’at-il pas fait hésiter ce grand jurisconsulte, avant de nous accuser de produire des arguments des plus frivoles? D’après Pothier, le contrat civil est la matière du sacrement de mariage : mais qu'est-ce donc que la matière d’un sacrement, sinon un élément essentiel de ce sacrement lui-même? Pothier n'est-il pas frivole, n’oublie-t-il pas les principes théologiques qu'il aurait dû connaître, lorsqu'il enseigne que l’État peut avoir autorité sur la matière d’un sacrement ! De deux choses l'une : ou le contrat civil est la matière du sacrement de mariage, et logiquement ce serait à l’Église, dans un état officiellement chrétien, à déterminer toutes ses conditions : ou le contrat civil n’est pas, quoi qu’en dise Pothier, la matière du sacrement de mariage, et nous demandons alors à quel titre il entre, comme un élément essentiel, dans la composition du sacrement. Est-ce à dire que ce que Pothier appelle le contrat civil du mariage doit être entièrement mis de côté ou soustrait à la juridiction de l'État ? Nullement. En restant toujours dans l'hypothèse de l’ancien Droit, hypothèse qui dure encore pour les catholiques, il faut nettement distinguer le mariage de ses effets civils. Ce que Pothier placait avant le mariage, comme un élément préexistant et nécessaire à sa formation, nous croyons que, pour être logique, il faut le placer après le mariage, comme un élément subséquent, comme une conséquence de sa formation antérieure. Entre chrétiens, le mariage, quant à sa validité, quant -à ce que nous appellerions sa valeur de conscience, est une

matière exclusivement religieuse ; assurément on peut combattre en théorie cette affirmation, mais il est impossible d’en contester la vérité, si on tient compte de la loi chrétienne qui était Ja loi de notre ancien Droit. Mais l’union matrimoniale une fois constituée de par l'autorité de l'Église, seule maîtresse des conditions et du mode d'administration de ses sacrements, il reste à régler une quantité de questions civilement contractuelles — nous ne jouons pas sur les mots — qui touchent à l'intérêt des époux, à l’intérêt de leurs familles, à la nature et à la réglementation des biens engagés dans la société conjugale. Tout cela sera le lot, le partage de l’autorité civile ; parce que l'État, en acceptant la tutelle de l'Église, en faisant du mariage une matière sainte et religieuse, s’est en quelque sorte dépouillé, au profit de cette Église, du droit de juger de la validité du lien matrimonial. Ce n’est pas l'État qui marie dans l’ancien Droit ; donc ce n’est pas à l'État à édicter les lois du pd cé et à en contrôler l'exécution.

Pourquoi ne le dirions-nous pas? Cette situation ambiguë ‘était indigne d'hommes sincères et droits. Il n’y a, selon nous, que deux solutions, également logiques bien qu'inégalement enviables, pour sortir de ce dédale. Reconnait-on que le mariage est un sacrement, un acte religieux, il faut laisser à l'Église le soin de traiter la question de fond et de validité; la logique et la concorde à maintenir entre deux puissances qui peuvent se croire rivales l’exigent impérieusement. Telle a été la condition de notre ancien Droit, jusqu’au milieu du XVI siècle: c’est à partir de cette époque surtout que l’équivoque, l'emploi de moyens détournés ont amené une lutte qui devait aboutir fatalement à une rupture complète. Veut-on que le mariage ne soit qu'un contrat civil ordinaire, en ce sens qu’il doive être indépendant de toute autorité, de toute forme religieuse ; c'est la solution radicale, que le croyant peut rejeter au nom de sa foi, mais qu'il est tenté d'accepter au nom d'une certaine logique, et principalement au souvenir des complica-

tions de notre ancien Droit. Hâtons-nous d'ajouter, pour dissiper l'erreur d'une conclusion précipitée, que, d’après nous, cette seconde solution que nous nommons radicale et en partie logique, n'est pas tout à fait celle de notre droit actuel ; puisque la loi francaise, qui ignore le mariage religieux pour l’approuver et en tenir compte, le connaît parfaitement pour en punir durement la célébration dans un certain cas.

Mais revenons à Pothier dont le texte nous fournira l’occasion de nouvelles observations :

« Je conviens que le mariage, en tant qu'il est sacrement, » est quelque chose de spirituel, et n’est point du ressort de la » puissance séculière ; c’est pourquoi les princes ne peuvent » pas faire des lois sur le mariage, en tant qu'il est sacrement. » Ce serait, par exemple, de la part des princes, entreprendre » sur les droits de la puissance spirituelle, s'ils voulaient déci- » der, par leurs lois, quel est le ministre du sacrement de ma- » riage, quelles sont les dispositions qu'on doit apporter pour » recevoir la grâce attachée à ce sacrement, et en général s'ils » voulaient régler ou décider par leurs lois quelque chose qui » concernât le mariage comme sacrement. »

Mais, et ce sera notre éternelle question à laquelle nous cherchons vainement une réponse dans Pothier et ailleurs, oui ou non, la matière d’un sacrement fait-elle partie de ce sacrement ? Et si elle en fait partie, qui doit en déterminer la nature et l’extension ? Pourquoi donc Pothier s'arrète-t-il dans son énumération des points que l’Église a le droit de régler, d’après lui ? Nous lui demandons, en vertu de quel principe il attribue à l'Église la faculté de décider, par ses lois, quel est le ministre du sacrement de mariage, quelles sont les dispositions qu'on doit apporter pour recevoir la grâce attachée à ce sacrement, et lui refuse le droit de déterminer les autres conditions d’habileté, d'aptitude qu’elle exige des futurs contractants ? Qui peut penser, croyant ou incroyant, que l’Église, si absolue dans la défense de ses prérogatives spirituelles, surtout lorsqu'il s’agit

d'une question de sacrement comme le mariage, consentirait jamais à se voir imposer par une autorité civile, quelle qu’elle soit, la matière d'un de ses sacrements (nous revenons toujours sur ce mot, bien imprudemment employé par nos adversaires) ; en sorte que le rôle de l’Église, qu’on nous pardonne cette expression énergique mais vraie, consisterait uniquement à opérer religieusement sur des éléments de provenance étrangère, sur un contrat civil, qui se serait formé sans elle, et même à des conditions dont elle réprouve absolument l'exigence, la nécessité pour la validité de son sacrement? — Le sujet que nous traitons spécialement dans cette thèse nous fournit un exemple topique de l’incohérence de cette théorie. Dans notre ancien Droit, entre catholiques, il n’y a pas de véritable mariage sans sacrement ; c’est un principe officiellement consacré par la loi civile. Or l'Église ne requiert pas à peine de nullité le consentement des parents au mariage de leurs enfants mineurs; par conséquent, elle confèrerait validement le sacrement de mariage à des mineurs. Qu’adviendrait-il avec la théorie de Pothier ? L'Église est maîtresse absolue de son sacrement ; déclaration trompeuse, car, pour un sacrement, il faut une matière et la matière du sacrement de mariage est le contrat civil, dont l'État est, de son côté, le maître absolu. Si les conditions essentielles du contrat civil sont les mêmes que celles du sacrement, la crise parait évitée ; et l'Église, dont on respecte en fait la législation n’a pas à se plaindre. Mais la puissance civile oppose à l'existence de ce contrat civil, matière du sacrement de mariage, la nécessité du consentement des parents, quand les enfants seront mineurs, ou au moins par des moyens détournés, par l'emploi abusif d’un empêchement canonique, le rapt, elle tend à arriver à ce résultat. Quelle est alors, en bonne logique, la situation de l'Église ? Peut-on dire qu’elle soit véritablement maîtresse de son sacrement ? Si elle marie des mineurs sans le consentement des parents, pour elle le mariage est indubitablement valide, pourvu que la liberté du consente-

ment des époux ait été d’ailleurs respectée. Que fait l'État ? S'érigeant en juge d’une question qui ne le regarde pas, il déclare qu’il n’y à pas de sacrement, pas de mariage, parce que le sa. crement manquait d’une matière suffisante. « Soit, pourrait » répondre l’Église, il y a litige; examinons si vraiment le » sacrement est privé de cet élément indispensable » — « Inu- » tile, reprend l'État, c'est à moi à fixer la matière du sacre- » ment de mariage ; et conséquemment, c’est encore à moi à » décider si, dans chaque espèce, la matière est suffisante : et » cela, en ma qualité d’arbitre du contrat civil. » Nous le demandons à tout homme de bonne foi, la doctrine de Pothier, des civilistes, des gallicans, est-elle admissible en saine logique ? Posons la question d’une facon plus générale ; est-il possible, de quelque matière qu'il s'agisse, religieuse ou civile, que deux puissances, également souveraines, aient la prétention de rendre des sentences définitives, de légiférer ensemble, de concert, sur le même point de droit, sur la même question de validité ou de nullité, avec la naïve illusion que d’insolubles conflits ne naïîtront pas de ce dualisme dangereux ? En établissant cette égalité entre les deux puissances, nous commettons sciemment, une erreur historique ; nous émettons une proposition contraire à la réalité de l’ancien Droit, qui reconnaissait, en théorie, la supériorité de l’Église pour tout ce qui concernait l'essence, le fond du mariage. Mais, cette déférence officielle, cette situation inférieure qu'avait librement acceptée l’État en adoptant la direction de l'Église relativement au mariage, disparurent bientôt, lorsque, peut-être sans franchise dans les intentions, certainement sans netteté dans les procédés, des jurisconsultes, plus courtisans du pouvoir que chrétiens, plus légistes que théologiens, imaginèrent, pour les besoins d’une cause mauvaise à nos yeux, cette séparation du mariage et du contrat civil, et surtout cette attribution à la juridiction séculière du droit de déterminer seule les conditions du contrat civil, matière du sacrement de mariage.

Dans la suite du texte, Polhier, sous une forme un peu différente, insiste sur les mêmes principes que nous essayons de réfuter. Ce qui précède pourra tenir lieu de réponse.

Il serait également intéressant de se reporter à une autre citation.

M. Duverger, au cours d’une intéressante et courtoise discussion qu'il soutint contre M. Batbie, apporte un document qui exprime, avec l'autorilé d'un texte quasi-officiel, la thèse des civilistes sur le point qui nous occupe, de la juridiction ecclésiastique en matière de mariage. En 1712, le parlement de Besançon ne sachant comment résoudre les difficultés qui se sont élevées relativement au mariage, entre les officialités et les juges royaux, le premier président en réfère au chancelier de Pontchartrain, qui lui répond par un exposé de principes où nous lisons ce qui suit :

« La distinction expliquée dans votre mémoire entre le pou- » voir de prononcer sur le lien du mariage, que vous prétendez » être réservé au juge d'Église, et le droit de connaître des » effets civils, auquel le Parlement semble se réduire, ne doit » pas être admise dans un Tribunal instruit des véritables opi- » nions par lesquelles les limites des deux puissances doivent » être fixées. Comme le mariage est en même temps un contrat » civil el un sacrement, il est également soumis aux deux puis- » sances, même par rapport à la validité du lien. Le contrat » dépend absolument de la puissance séculière, le sacrement » dépend uniquement de la puissance ecclésiastique. Et comme » il n'y à pas de mariage valable parmi nous s’il n’est pas » élevé à la dignité de sacrement, et que réciproquement il » n'y à pas de sacrement où il n’y a pas de contrat et de con- » sentement légitime, il est évident que l'Église et l'État exer- » cent également leur autorité sur le mariage considéré en » même temps comme contrat et comme sacrement (1) ». Ce

(1) Etudes de Législation, p. 37.

texte est instructif. À prendre au pied de la lettre la doctrine de Pontchartrain, il y aura nécessairement conflit entre les deux puissances, et, si ni l’une ni l’autre ne se désiste, rupture. C'est en effet ce qui advint. Le conflit dura autant que le XVIIF siècle, la rupture fut le propre de la Révolution. Jusque-là, en évoquant à lui les causes matrimoniales, sous prétexte de juger la question de fait, l'État empiétait déjà sûr le fond. Nous constaterons que cette évocation au juge séculier de presque toutes les causes matrimoniales avait pour but de permettre à l'État de faire triompher sa jurisprudence relative au Rapt de Séduction, illégale en droit, et inadmissible en fait sous sa forme absolue. L'État prenait à l’Église le mot de rapt, mais il se gardait bien de respecter la chose ; et, avec la trop habile casuislique de ses légistes, il en tirait des conséquences que l'Église ne devait jamais accepter.

Enfin, et ce sera la source de notre dernier développement sur ce sujet si important du droit de l’Église de légiférer et de juger en matière de mariage dans notre ancien Droit, nous mentionnerons ce texte de Pothier, qui contient la .véritable base de tout le système des civilistes :

« J.-C., en élevant le contrat de mariage entre les fidèles à » la dignité de sacrement, n’a entendu élever à celte dignité » que les mariages légitimes : il n’y a qu’une union innocente » et légitime, telle que celle qui est formée par un mariage » légitime, qui soit propre à être le type et l'image de l’union » de J.-C. avec son Église. Un mariage que la loicivile défend, » et qu’elle déclare nul, ne peut passer que pour un commerce » illégitime et criminel; et on ne peut prétendre sans une es- » pèce d'impiété, que J.-C. ait voulu élever à la dignité de » sacrement un tel commerce, et en faire le type et l’image » de son union avec l'Église ».

Toute la force, toute l’habileté spécieuse du raisonnement de Pothier réside dans ces mots : mariages légitimes. Qu'est-ce qu’un mariage légitime ? Qu'est-ce qu'un mariage illégitime ? Quelle est

l'autorité qui a le droit de poser les conditions de légitimité, d'illégitimité de l'union matrimoniale ? Telles sont les questions principales que Pothier aurait dû résoudre ou tout au moins rappeler, avant de jeter dans la controverse cette qualification, un peu énigmatique, de mariages légitimes. Personne ne saurait le contester, ni du côté des catholiques purs comme Bellarmin, ni du côté des chrétiens civilistes comme Pothier, le mariage que J.-C. a élevé à la dignité d'un sacrement ne peut être qu’un mariage légitime. Mais, encore une fois, qui décidera que tel mariage est légitime, que tel autre ne l’est pas? Nous croyons avoir démontré que cette question fondamentale ne peut pas être tranchée également et souverainement par deux autorités distinctes, indépendantes, et portées à se considérer comme adversaires. Si c’est l’Église qui fait par sa loi la légitimité d’un mariage, que devient la thèse de Pothier ? Si c’est l’État, que devient logiquement le droit de l'Église ? Où Pothier a-t-il vu dans la théologie, dans la tradition dogmatique, historique de l'Église catholique, dont il accepte la loi en matière de mariage, que J.-C. ait voulu prendre comme type multiple de son sacrement un contrat matrimonial réglé, quant à sa validité, quant à sa légitimité, uniquement suivant les conditions du droit civil ? Il faut autre chose qu’une affirmation sans preuves, pour établir que J.-C. aurait assujetti un de ses sacrements à toutes les variétés capricieuses des diverses lois civiles. En effet, s’il n'y a sacrement qu'autant que le contrat matrimonial est légitime par sa conformité à la loi civile, il y aura autant de sacrements de mariage qu'il y aura de lois civiles différentes. Ici le sacrement de mariage existera, quoique le contrat matrimonial n'ait pas été approuvé par les parents de l'époux mineur, parce que la loi civile n’aura pas exigé, à peine de nullité, le consentement de l’ascendant. Là, dans des circonstances absolument identiques, pas de sacrement de mariage, par la raison que la légitimité du contrat matrimonial dépendra de l’assentiment du père. Nous pourrions multiplier les exemples, en passant en

revue les éléments nombreux qui constituent le contrat matrimonial, et qui ne sont pas envisagés, traités de la même manière par les législations humaines. Où est alors le caractère universel, catholique, disons pour être mieux compris, cosmopolite, de la religion chrétienne et de ses sacrements ? N'y a-til pas une témérité coupable aux yeux du croyant, une inconséquence bizarre aux yeux de tout homme, à vouloir, avec Pothier, que ce soit l’État, de préférence à l'Église, qui détermine ce qui fait que le mariage est un sacrement, c’est-à-dire une union propre à être le type et l'image de l'union de J.-C. avec son glise ? Si le contrat civil matrimonial de chaque nation chrétienne était la matière obligée du sacrement de mariage, — et il doit en être ainsi dans le système de Pothier — nous arriverions à ce résultat étrange, que le sacrement varierait de frontière à frontière, suivant le bon plaisir de la puissance séculière, et les fluctuations de l'opinion publique qui influe toujours plus ou moins sur la formation de la loi. Un jurisconsulte logique de l’ancien Droit, un catholique comme Pothier, peut-il admettre juridiquement et en conscience, cette nationalisation, ce particularisme quelque peu protestant, d’une loi évangélique, c’est-à-dire faite pour tous les hommes, sans acception de temps, de lieu, de peuple ? Qui aurait empêché, si on se range à l'avis des civilistes, une autre nation catholique, l'Espagne par exemple, d'opposer à l'existence du contrat civil matrimonial, c'est-à-dire, en définitive, à l'existence de la matière sacramentelle, certaines conditions différentes de celles dont la loi française aurait proclamé la nécessité? Nous aurions donc eu le sacrement de mariage français, le sacrement de mariagé espagnol. Pourquoi pas aussi le sacrement de mariage italien avec les mille surprises occasionnées par le morcellement politique de la péninsule, le sacrement de mariage de l'Allemagne catholique etc. !

Mais, nous dira-t-on, pourquoi refuser aussi obstinément à l'État le droit d'intervenir dâns la formation du lien matrimo-

nial ? N’est-il donc pas directement intéressé à ce que la famille, base de la société, s'organise selon des lois qu'il aura sagement réglées ? S'il est vrai qu’on ne lise, qu'on ne voie nulle part que J.-C. ait imposé à son Église un accord préalable sur la question du contrat civil avec la puissance séculière, on ne voit pas non plus qu'il ait condamné cette entente désirable. Pourquoi l'Église ne recevrait-elle pas. des mains de l'État, le contrat civil du: mariage tout prêt à être élevé, par son influence religieuse et surnaturelle, à la dignité de sacrement ? Quelle est donc cette union que l'Église consacre, si ce n’est pas le contrat matrimonial dont les conditions auront été déterminées par la loi civile ?

Nous touchons ici au véritable nœud de la difficulté. Toute l'argumentation de Pontchartrain, de Pothier et des autres civilistes, se résume dans cette affirmation : le mariage chrétien, le mariage de notre ancien Droit, ne peut être que le contrat civil, sanctifié par la religion. Toute l'argumentation de l'école opposée, à laquelle nous appartenons, revient à formuler cette affirmation contraire : le mariage chrétien, le mariage de notre ancien Droit, ne peut être que le mariage du droit des gens élevé à la dignité .de sacrement. — Pourquoi vouloir que le christianisme, ayant à choisir entre deux types, entre deux modèles du mariage, les justæ nuptiæ et le mariage du droit des gens, se soit plutôt décidé en faveur de l’union matrimoniale du degré inférieur ? Ne serait-il pas plus glorieux pour l'Église, qui prenait la tutelle d’un monde nouveau, de s'être approprié la législation romaine, si logique dans ses principes, si harmonieuse dans son ensemble, que de faire prévaloir, en une matière aussi importante que celle du mariage, une loi, ou plutôt une absence de loi, aussi vague, aussi incertaine, que ce droit primitif dont elle prétend faire émaner la véritable loi du mariage ?

À ces observations nous pouvons opposer deux réponses ; Fune philosophique, l’autre historique. On ne parle pas avec

une exactitude complète lorsqu'on établit entre les justæ nuptiæ et le mariage du jus gentium, une différence si capitale, ou lorsqu'on accorde aux justæ nuptiæ une supériorité absolue sur l'union matrimoniale du droit des gens. Ce n’est pas, en matière de mariage, à la dignité politique, civile, des parties en cause, qu'il faut mesurer la valeur et la dignité du lien conjugal. Le véritable mariage, celui qui doit passer avant toutes les unions qui se compliquent de questions d’ordres et de castes, c'est le mariage qui e$t le même pour tous, parce que tous les hommes sont égaux devant le même Dieu qui le bénit et le même sublime instinct de famille qui le provoque. Qu'importe que l'antique Rome ait exclu des justæ nuptiæ et de ses privilèges l'immense foule des pérégrins ou de ceux qu’elle qualifiait inhumainement d’ennemis, hostes !

Pourquoi le christianisme qui succédait à l'empire romain, dans la direction du monde, comme le vainqueur succède au vaincu, n’aurait-il été que l'héritier immédiat et scrupuleux d’une théorie matrimoniale née d’un état de choses en opposition absolue avec ses aspirations ? C'est cependant ce que prétendent Pothier et les civilistes, quand ils ne voient de mariage légitime que là où la loi civile a statué qu'il y avait contrat civil légitime. L'Église aurait recu de la législation justinienne la matière légitime du sacrement de mariage, de la même manière qu’elle devait continuer à recevoir de la législation de nos rois la matière légitime du sacrement de mariage au XVII et au XVIII: siècle. Est-ce admissible ? Peut-on soutenir sérieusement que le christianisme, qui a parmi ses dogmes fondamentaux celui de l’indissolubilité du mariage, ait accepté la nécessité, non pas seulement d’un contrôle ullérieur, mais d’une sorte d'autorisation préalable à la collation d’un sacrement, de la part d'une législation soi-disant chrétienne qui reconnaissait la légitimité du divorce ? Et s’il est évident que la scission entre la puissance ecclésiastique et la puissance séculière, entre le sacrement et le contrat civil, s’est opérée, dès les premiers temps

de l'Église, sur cette question capitale de l’indissolubilité, pourquoi cette divergence ne se serail-elle pas accentuée sur des points de détail, comme est celui du consentement des parents? Ce n'est pas là une conjecture hasardée : c'est une constatation historique qui revêt toute la force d’un indiscutable argument. Ce n’est donc pas, à nos yeux, la théorie des justæ nuptiæ romaines que l'Église a fait passer dans sa législation: elle ne le pouvait pas, parce que la présence du divorce au sein de la législation de Justinien s’opposait impérieusement à cette adoption pure et simple. Ce n’est pas non plus entièrement la théorie du mariage du jus gentium, tel que le comprenait la loi romaine, qui s’est fait jour dans le droit canon. Le mariage chrétien, le mariage de l'ancien Droit est historiquement le mariage du droit naturel, indépendant de toute loi positive humaine, restauré, agrandi, divinisé, par l'idée chrétienne. Bien loin que ce soit une loi civile, une puissance séculière quelconque, qui ait fourni à l'Église, à titre de matière sacramentelle, les éléments d’un contrat civil parfait, légitime, c’est au contrairel’Église, et cela est un fait indéniable, qui a fourni, qui a donné à tous les États chrétiens du moyen âge, à la France de notre ancien Droit en particulier, le type accompli, le modèle d’une moralité parfaite de l'union matrimoniale. Pendant des siècles, le monde chrétien, la France chrétienne, ont accepté, comme un bienfait, cette domination de la puissance religieuse en matière de mariage. Lorsque c'était l'Église seule qui disait s’il y avait ou non mariage légitime, qui donc pensait à la théorie de Pothier et des civilistes ? Nous avons parlé de la ténacité persistante de l'État à vouloir traiter la question de fond du mariage, elle lui venait surtout — nous ne perdons point de vue nôtre sujet — de sa répulsion pour le mariage des mineurs contracté sans le consentement des parents. L'Église reconnaissait la validité de ces mariages. L'État n’osait pas ouvertement en nier la légitimité devant Dieu, la seule qu'il pût et voulût admettre officiellement. Qu'arrivait-il ? L'État essayait de re-

prendre, par des moyens détournés et en détail, cette autorité, cette juridiction qu’il savait bien n’avoir pas en droit. L'Église usait du rapt pour assurer la liberté : l'État en abusa pour établir une tyrannie judiciaire et domestique. C’est là tout Le secret ou du moins la raison principale de la lutte sourde et persistante qui divisa les deux puissances. Mais avant de suivre et de relever les attaques lentes, habilement conduites de la puissance séculière, demandons-nous ce qu'était, au regard des mineurs pubères, la loi du mariage dans les textes canoniques, c’est-à-dire dans les textes qui étaient l'unique loi pour la question de fond du mariage, sous l'empire de notre ancien Droit, essentiellement et officiellement chrétien.