C. VI. Sine publicis nuptiis nullus ducat uxorem

Nullum sine dote fiat eonjugium : juxta possibilitatem fiat dos : nec sine publicis nuptis quisquam nubere vel uxorem ducere prœsumat, — Aucun mariage ne devra se faire sans dot, qui sera proportionnée aux ressources. Que personne ne se permette. de se marier ou de prendre femme, sans célébrer publiquement ses noces.

On pourrait se demander la raison qui nous fait citer cetexte, où notre question n’est pas même touchée. Nous voulons surtout attirer l'attention sur la note qu'y ajoute Gratien, et qui est ainsi Conçue :

His omnibus auctoritatibus occultæ nuptiæ prohibentur : atque ideo cum contra auctoritatem fiunt nuptiæ, pro infectis haberi debent. — Par toutes ces autorilés se trouvent condamnés les mariages secrets : en conséquence, les mariages célébrés contre ces prescriptions doivent être tenus pour nuls.

D'où il résulterait, si on prenait l’annotation de Gratien à la lettre, que les mariages secrets, clandestins — c'était tout un dans la pensée de Gratien, on devra les distinguer plus tard, — étaient déjà nuls à son époque (pro infeclis haberi debent). Or, cela est absolument inadmissible. Jusqu'au Concile de Trente, le moindre doute n’est pas possible, les mariages clandestins, c'est-à-dire les mariages célébrés sans aucune espèce de publicité, étaient parfaitement valides. Gratien ne pouvait l’ignorer ; et, en prononcant de son autorité privée la nullité de ces sortes d'unions, il ajoutait au canon qui ne renferme rien de semblable. Par conséquent, et c’est là ce que nous entendions accentuer, lorqu’on nous dira que Gratien condamne, déclare nul, par exemple, le mariage de l’enfant de famille contracté sans le consentement de ses parents, nous saurons ce qu’il faut penser de la valeur de cette nullité, qu’ilattache, contre tout droit,

à des unions finallaquables. Ou bien Gratien a commis une ù P)

grossière erreur, qui atténue singulièrement l'autorité de ses décisions personnelles ; ou bien sa langue juridique est d’une regrettable incorrection, puisqu'elle qualifie de non fait, de non existant, ce qui existe réellement.

D'ailleurs le canon IX° nous donne immédiatement la preuve que Gratien concluait, sans aucune espèce de droit, à la nullité des mariages clandestins.

C. IX: Hinc etiam in Novellis. Si quis divinis tactis Scripturis Jjuraverit mulieri, legitimam se eam uxorem habiturum, vel si in oratorio tale sacramentum dederit, sit illa legitima uxor, quamois nulla dos, nulla scriplura alia interposita sit. — Si quelqu'un, la main sur les divines Ecritures, jure à une femme qu'il la prendra pour sa légitime épouse, ou bien, st dans un oratoire il fait un serment pareil: que cette fenvme soit sa légitime épouse, bien qu'il n'y ait pas eu de dot, et qu'on n'ait fait intervenir aucun autre écrit.

Voici maintenant l’annotation dont Gratien fait suivre ce texte. Il nous semble difficile qu'on puisse, à quelques lignes de distance, se contredire d’une facon plus formelle :

Conjugia, quæ clam contrahuntur, non negantur esse conjugia, nec jubentur dissolvi, si utriusque confessione probari poterunt ; verumtamen prohibentur, quia mutata voluntate alterius eorum, alterius confessione fides judici fieri non potest. Unde publice, cum alterius vota in alteram partem se transtulerint, pro priori conjugio, quod judici incertum est, sententia ferri non poterit.…. — Les mariages contractés clandestinement sont, on ne le nie pas, de vrais mariages : et on ne donne pas l'ordre de les dissoudre, si l'aveu des deux époux peut faire preuve de leur existence. Cependant ils sont défendus, parce que, si l'une des parties change de volonté, la déclaration de l'autre ne suffit pas à éclairer la conscience du juge. D'où il résulte que, si l'un des époux contracte une autre union, lejuge ne pourra pas se décider publiquement en faveur du premier mariage, qui est pour lui chose incertaine.

Mais que devient alors l’annotation de ce même Gratien sous le canon VE, où il est dit que le mariage clandestin doit être considéré comme non avenu ? Et remarquons que cette contradiction flagrante n'était pas dans les textes canoniques. Pas plus dans le canon VI que dans le canon IX° la nullité n’était prononcée contre les mariages clandestins. C'est Gratien qui, sans motif apparent et même au mépris du texte qui était muet sur la nullité, annulait, en conséquence du canon VF, des mariages qu'il déclarait valides, en conséquence du canon IX°. Ilfaut avouer que Gratien, avant d'établir la concorde entre des canons qu’il n'a pas faits, aurait bien dû la ménager entre des annotations dont il est l'unique auteur !

Pour &e qui regarde spécialement la question du mariage de l'enfant de famille contracté sans le consentement de ses parents, il nous paraît que le canon IX° est un argument décisif en faveur de la liberté des unions matrimoniales. Et en effet, la loi canonique exige-t-elle d'autre condition essentielle que l'échange des consentements des futurs époux ? Nullement. Il suffira de jurer sur les Écritures, c’est-à-dire de jurer sérieusement à une femme qu'on la prend pour légitime épouse, pour que le mariage soit valide. Sans doute, et Gratien a raison de le dire, ce mariage secret, clandestin, sera défendu, à cause de la difficulté de la preuve. Sera-t-il nul, invalide? Le canon dit expressément le contraire: de sorte que, dans cette même Question V®, où l'on prétendait trouver un argument irréfutable pour annuler le mariage contracté au mépris de l’autorité paternelle, nous rencontrons une loi

uthentique qui nous permet de conclure, sans forcer le texte à la validité de ce même mariage, et, pour surcroît de lumière, un commentaire de l’auteur même du Décret, qui consacre, au sujet de notre question, la distinction fondamentale à faire entre ce qui serait absolument nul et ce qui est purement illieite, prohibé, quoique valide.

Nous pourrions arrêter là l’étude des textes canoniques, si

nous ne jugions ulile à une plus entière démonstration de notre thèse l'examen de plusieurs Décrétales, dont la doctrine juridique nous parait une confirmation nouvelle de l'opinion que nous défendons.

C’est d'abord le chapitre VI Cum causam, extrait d’une Décrétale de Lucius HI, rendue à Rome en l'an 4181 (1), et dont nous donnons le texte intégral pour qu'on puisse bien comprendre la nature de l’espèce proposée et le sens de la doctrine juridique que nous en tirerons :

Caput sextum. Raptlus non dicitur, ubi volens pro matrimonio adducitur : raptor tamen cum rapta matrimonium contrahere potest : el post consummalionem matrimonit aller sine consensu allerius religionem ingredi non potest.

Lucius III, Burgen. Episcopo (an. 1181, Roma) Cum causam, quæ inter E. militem el uxorem ejus verlilur, tuæ commisissemus experientiæ terminandam : Respondemus, quod cum ibi raptus dicatur admitti, ubi nil ante de nuptiis agilur : ille ruptor dici non debet, cum habuerit mulieris assensum, el prius eam desponsaverit, quâm cognoverit, licet parentes reclamarent, a quibus eam dicitur rapuisse. Præterea cum post matrimonium carnis commixtlione perfectum (teste Apostolo) uxor sui corporis potestatem non habeat, sed marilus, el e converso : si prœcessisse matrimonium, vel ex probalionibus viri, vel ex mulieris confessione claruerit, post matrimonium sine assensu viri non poluil ipsa monasterium ingredi, aut aliter continentiam profiteri. Non ergo pro eo, quod post matrimonium consummalum rapla per vim in monaslerio fuerit, viri polerit consortium declinare, maxime si probari nequeat virum, ut mulier profileretur continentiam, assensisse (2).

() Décrélales, livre V, titre XVI, chapitre VI.

(2) Chapitre VI.

Il n’y a pas rapt, lorsque c'est volontairement qu’on se laisse entrainer au mariage. Toutefois, le ravisseur peut contracter mariage avec la per-

De ce texte ressortent plusieurs conséquences importantes, qu'il nous faut relever:

49 Ainsi, il n’y a pas rapt, lorsque la personne ravie est enlevée de son plein consentement. Cette affirmation catégorique nous parait difficilement conciliable avec la théorie du rapt de séduction, ou comme l'appelle Étienne Pasquier, du rapt in parentes, dont il sera tant usé et abusé, principalement à la fin de notre ancien Droit. Et par cette remarque, nous n'entendons nullement nier l'existence, aux yeux de la loi canonique, du rapt de séduction ; nous voulons seulement protester contre cette assimilation, forcée en fait le plus souvent et toujours inexacte eu droit, qui consiste à voir le rapt de séduction, toutes les fois qu'il y a mariage d'un mineur contre la volonté des parents. Sur ce point, ce texte est formel: Celui-là ne doit pas être qualifié de ravisseur qui a obtenu l'assentiment de la femme, et qui l'a épousée, encore bien que les parents de la femme réclament. assurément parce qu'ils n’ont pas été consultés.

sonne qu'il a enlevée, et après la consommation du mariage, l’un des époux ne peut, sans le consentement de l’autre, entrer en religion.

Décrétale du Pape Luce IIT à l’évêque de Burgos, en l’an 1181,

Puisque la cause pendante entre le soldat KE. et son épouse, avait été confiée par nous à ta haute expérience pour être tranchée, voici quelle est notre réponse : étant donné qu’on doive admettre le rapt là où préalablement il n’a pas été question de mariage, celui-là ne doit pas être appelé ravisseur, qui a obtenu l’assentiment de la femme, et qui Pa épousée avant d’avoir eu des relations avec elle, et cela malgré la réclamation des parents auxquels il passe pour avoir ravi leur enfant. De plus, comme, après le mariage devenu parfait par la consommation, la femme n’a pas la disposition de sa personne, mais le mari, et réciproquement ; comme en outre, l'existence du mariage est prouvée de la façon la plus claire, ou par le mari, ou par l’aveu de la femme, après le mariage et sans le consentement du mari, la femme n’a pas pu entrer dans un monastère, ou faire de quelque autre manière vœu de continence. En conséquence, la circonstance que, après le mariage consommé, elle a été enlevée violemment et placée dans un monastère, ne permet pas à cette femme de refuser d'habiter avec son mari, surtout si elle est incapable de démontrer que son mari a donné son consentement à cette profession, à ce vœu de conti-

nence.

2 Où notre texte va-t-il chercher les éléments essentiels du mariage ? Est-il un instant question de la nécessité du consentement des parents, dont l'autorité cependant a été doublement et gravement méconnue, puisqu'il y a eu rapt, au moins matériel sinon formel de la part de l'époux, et assentiment ultérieur donné par l’épouse à cette union inaugurée en quelque sorte

par la violence ? Nullement : la vérité du mariage repose et sur

les preuves que fournira le mari et sur l’aveu de la femme. Avec cela, le mariage est inattaquable ; et cette fille, qu'on a enlevée à ses parents, qui s’est associée à ce premier acte de mépris de l'autorité paternelle en consentant au mariage, sans demander l'avis de ses parents, ne peut pas, lors même qu’elle le voudrait pour suivre une voie plus parfaite, abandonner un époux qu'elle a, en définitive, librement choisi.

3° Enfin, nous trouvons ici la distinction entre ce que le droit canon appelle le mariage ratum et le mariage consummatum. Le premier, ralum, qui n’a pas été suivi de cohabitation effective, et pouvant être dissous, ou plutôt déclaré nul ab initio, en vertu d’une espèce de condition résolutoire, résultant du non accomplissement volontaire des fins du mariage, dans le cas où la non cohabitation a pour motif l'entrée de l’un des époux dans un monastère. Le second, consummatum, que la mort seule peut briser, indissoluble, et qui établit entre les époux cette puissante et indestructible réciprocité d'obligations que St. Paul définissait avec tant d'énergie. Si l'épouse dont il s’agit dans l'espèce était entrée dans un monastère après le mariage simplement ratum, l'Église pouvait, après avoir examiné l'affaire, déclarer légitime un abandon inspiré par le désir d’une vie plus parfaite, et qui d’ailleurs rendait à l'autre époux toute sa liberté. Mais le mariage avait élé consommé, cette mystérieuse servitude dont nous parle l'Apôtre avait été créée pour jamais, les époux avaient consenti, le mariage était valide, l’Église ne pouvait le briser. Il ne parait même pas que le Pape se soit arrêté un seul instant à la condition du non consentement des

parents; tout au moins il n'existe aucun vestige de cette préoccupation qu’aurait dû avoir le Souverain Pontife, s’il avait cru que la tradition canonique imposât aux enfants, sous peine de nullité du mariage, l'obligation de requérir l’assentiment de leurs parents. |

M. Viollet, dont on peut invoquer le témoignage car il a su résumer avec autorité l'état de la question à cette époque, voit encore dans la Décrétale d'Innocent NI, Per tuas litteras, un argument qui tend à démontrer qu’au moyen âge la loi canonique, et par conséquent la loi civile du mariage qui n’était autre que la loi canonique, n’exigeait pas le consentement des parents quoad validitatem, pour le mariage des enfants de famille (1). Nous ne citons de cette longue décrétale que ce qui importe strictement à notre thèse:

Innocentius III anno 1212.

Per tuas litteras intimasti, quod cum quædam mulier P. nomine, N. postularet in virum, afferens inter se mutuum de præsenti consensum intervenisse, et carnalem copulam accessisse : vir ipse quamvis contracta sponsalia et carnalem copulam non negaret, afferebat tamen se illam in uxorem ducere non teneri, quia sponsalia inter ipsos sub hac fuerunt conditione contracta, si pater ejus et patruus sponsalibus consentirent : sed ipsi quam cito noverant, et sponso contradixerunt et sponsæ... Respondemus, quod cum liquido constet, quod post constracta sponsalia, carna- Lis est inter eos copula subsecuta, pro matrimonio est præsumendum, quia videtur a condilione apposita recessisse. Nam etsi probatum sit, quod postquam pater el patruus viri contradixere sponsalibus idem vir mulierem illam carnali conjunctione cognoverit : non est tamen aliquo modo probatum, quod antequam ipse cognovisset eumdem, pater ejus et patruus contradicere curavissent (2).

(1) Décrétales de Grégoire IX, Liv. IV, T. V, chap. VI. (2) Innocent IIT, Décrétule de l'an 1212. — Par ta lettre tu nous as fait savoir qu’une femme nommée P. réclamait comme son légitime époux un

L Lu

Si quelque doute subsistait encore sur l'étendue de la liberté que le droit canonique accordait aux futurs époux en matière de mariage, il nous semble que ce texte devrait le dissiper entiérement. En effet, bien loin que le consentement du père de famille soit requis à titre d'élément essentiel, de condition sine quä non de la validité du mariage de l'enfant, cette adhésion du père — Innocent Il le dit formellement—- n'est qu'une simple condition accidentelle, qui n’intéresse en rien l'existence même du contrat matrimonial ; condition que les parties peuvent librement avoir eue en vue, mais qu’elles peuvent aussi négliger d'accomplir, considérer comme non avenue, si, expressément ou par leur manière d'agir, elles indiquent une résolution contraire. Et la preuve que nous n'exagérons pas en traduisant ainsi la pensée du Pape, c’est que le consentement du père est placé sur la même ligne que le consentement de l'oncle. Or personne ne soutiendrait que le consentement de l'oncle soit indispensable pour la validité du mariage de son neveu. Voilà donc quelle est la situation juridique qui ressort de cette espèce : le doute sur l'existence du mariage ne venait pas de cette circonstance que le père n'avait pas donné son consentement, mais de ce fait que les époux, d'un commun accord, avaient

homme nommé N. affirmant qu'entre eux était intervenu un consentement mutuel par paroles de présent, et qu'il y avait eu de plus des rapports intimes ; que, de son côté, l'époux, sans nier le contrat des fiançailles ni l’existence d’une cohabitation effective, répliquait qu'il ne pouvait cependant pas être tenu de la considérer comme son épouse, parce que les fiançailles avaient été conclues entre eux sous cette condition : si son père et son oncle consentent au mariage. Or ceux-ci, à peine instruits du mariage, avaient fait opposition auprès de l'époux et de l'épouse. Notre réponse est que : du moment où il est constant qu'après les fiançailles contractées, les époux ont eu des rapports intimes, le mariage doit être présumé valide, parce qu’il paraît bien qu’on est revenu sur la condition apposée. En effet, bien qu'il soit prouvé qu'après la contradiction apportée au mariage par le père et par l'oncle de l’époux, l’homme a eu avec cette femme des rapports intimes, il n’a pas cependant été démontré d’au-

cune façon que le père et l'oncle de l'époux aient eu soin de faire opposi-

tion avant l’existence de ces relations intimes,

ANCIEN DROIX 185

décidé que l'échange de leurs paroles ne deviendrait un véritable mariage qu'autant que le père et l'oncle du futur époux auraient consenti. Si le Pape avait pensé que le père devait nécessairement consentir pour que le mariage fût valide, aurailil solennellement déclaré l'existence de ce mariage, alors que non seulement le père n'avait pas consenti, mais, bien plus, avait fait une opposition directe à cette union ? Évidemment non. En conséquence, Innocent II ne jugeait pas que l’assentiment du père fût autre chose qu'une condition ordinaire, pouvant exister, mais aussi pouvant ne pas exister, au gré des parties, et dont l'exigence était justement supposée avoir été abandonnée par les futurs époux, puisque desrelations intimes, qui étaient comme la consécration effective de leurs promesses, s'étaient établies entre eux (1).

Dans cette même année 1212, le même Pape Innocent IIT écrit en ces termes à l'évêque de Brixen :

Postulasti utrum ex solis verbis, et ex quibus matrimonium contrahatur. Nos igitur inquisitioni luæ taliter respondemus, quod matrimonium in veritate contrahitur per legitimum viri et mulieris consensum : sed necessaria sunt, quantum ad Eeclesiam, verba consensum exprimentia de præsenti..……. (2).

Soit, disent les adversaires, Le véritable mariage résulte du consentement des parties ! mais il faut que ce consentement soit légitime, legitimum. Or ce qui constitue la légitimité de ce consentement qui suffit, nous le voulons bien, c'est précisé-

(1) Pour ne pas prolonger cette discussion, nous renvoyons purement et simplement à l’Historica disquisitio de Gibert, page 116. Cet auteur s’efforce, par des subtilités inacceptables, de détruire la valeur de l’argument que nous tirons du texte d’Innocent III. À notre avis, il n’y réussit pas.

(2) Vous nous avez demandé si l'échange de certaines paroles suffit pour contracter mariage, et quelles sont ces paroles. Voici ce que nous croyons devoir répondre: le mariage est véritablement contracté par le consentement légitime de l’homme et de la femme ; mais aux yeux de l’Église, il faut employer des paroles qui expriment un consentement donné présentement.

Décrétales de Grégoire [X, Liv. IV, T. II, chap. XXV.

ment l’assentiment fourni par les parents des futurs époux. Il faudrait donc entendre par cette légitimité, dont nous trouvons l'expression dans ce texte et dans beaucoup d’autres relatifs à notre matière, la réunion de toutes les conditions de droit et de fait, parmi lesquelles se place naturellement l'adhésion de la famille, conditions qui rendent un mariage légitime, c'est-àdire inattaquable.

Nous pourrions répondre d’abord que cette argumentation est quelque peu sophistique par pétition de principe, puisqu'elle suppose démontré le point même qui est à établir. En effet, avant de prétendre que le consentement des parents est un des éléments essentiels de la légitimité du consentement des époux, il est nécessaire de prouver que ce consentement des parents est véritablement requis qguoad validilatem matrimonii. S'il n'y avait que le consentement des parents qui pût rendre légitime le consentement des futurs époux, nous comprendrions que l'exigence d’un consentement légitime de la part des époux équivalüt à l'exigence absolue de ce consentement des parents. Mais personne n'ignore que bien des circonstances, qui tiennent de plus près à la nature et à la validité du consentement à donner par les époux, sont capables, par leur absence, de faire douter de la légitimité de ce consentement des époux. Ainsi la violence, l'erreur, le dol ou la séduction, la folie, l’impuberté, peuvent empêcher que le consentement ne soit légitime. Par conséquent, si les adversaires se croient autorisés à ne tenir pour légitime que le consentement des époux qui aura été comme corroboré par l'agrément des parents, nous pouvons, avec le même droit soutenir que la légitimité du consentement résultera de l’absence d'erreur, de violence, de séduction etc. En un mot, la légitimilé du consentement des époux pouvant dépendre de la présence de beaucoup d'autres circonstances que celle de l'acquiescement des parents, il n’est pas d'une bonne logique de restreindre à l'existence de cette unique condition la légitimité du consentement que doivent don-

ner ces mêmes époux. Done, si nous concédions, à l'extrême rigueur, que ce texte ne saurait être invoqué par les partisans de notre opinion, parce qu'il n’a pas pour but direct de régler la question qui nous occupe, et parce que le mot légitime laisse à sous-entendre que le consentement des époux doit être revêtu de certaines qualités; nous exigerions, à notre tour, que l'opinion adverse n'en tiràt aucun argument contre nous, parce que l'expression, consentement légitime des époux, ne nous parait pas signifier nécessairement, consentement des époux autorisés par leurs parents à le donner.

Mais, nous n’en sommes pas réduils à de simples inductions ; et, à notre avis, la suite du texte nous permet de croire que, dans l'esprit d'Innocent IIT, le consentement légitime des époux n'est pas uniquement le consentement qui a été comme approuvé, rendu légitime par le consentement des parents.

.… Nam surdi et muti possunt contrahere matrimonium per consensum muluum sine verbis : el pueri ante annos legitimos per verba sola non contrahunt, cum intelligantur minime consentire (1).

Ce que nous voulons seulement conclure de cette dernière partie de notre texte qui règle une hypothèse particulière, c'est que : de même que la légitimité de l'âge exigé des enfants pour contracter mariage ne saurait provenir du consentement des parents, de même la légilimité du consentement que doivent fournir les époux eux-mêmes nous paraît absolument indépendant de l'intervention des parents ; ou du moins nous ne trouvons rien, ni dans ce texte, ni ailleurs, d'assez formel et d’assez explicite, pour unir étroitement, à titre de cause et d'effet, l’assentiment des parents et le consentement légitime des enfants à leur propre mariage.

(1) En effet, les sourds et les muets peuvent contracter mariage par un consentement mutuel qui ne résulte pas de paroles ; et les enfants, avant l’âge légitime, ne contractent pas par ce simple échange des paroles, puisqu'ils sont réputés ne pouvoir donner un consentement.

On n'aurait pas à tirer argument contre nous de la nullité du mariage contracté par la fille de Charles-le-Chauve, Judith, avec Baudoin, comte de Flandre, sans le consentement du roi de France. En effet, outre qu'il n’est pas évident que le Pape ait déclaré nul le mariage, on pourrait, au cas où l’on voudrait défendre l'annulation, soutenir que l’'empêchement dirimant que visait le Souverain-Pontife était non l'absence du consentement du père, mais le rapt de la fille.

Un autre mariage historique, celui de Louis-le-Bègue avec Alix, ne contredirait en rien nos conclusions. Sans entrer dans les détails de cette affaire longuement traitée par les historiens et en particulier par Le Merre, Rohrbacher, Henri Martin, nous ferons remarquer que la légitimité des enfants d’Alix, c’est-àdire de la femme épousée par Louis-le-Bègue sans le consentement de son père, ne saurait être mise sérieusement en doute, puisqu'ils ont régné sous les noms de Louis III et Carloman. Opposerait-on que le fils d'Ansgard, Charles le-Simple, figure également dans la liste des Carolingiens comme successeur de Louis-le-Bègue dont il était le fils posthume ? Nous répondrions que la légitimité de Charles-le-Simple a pu résulter du mariage contracté par son père après la mort de sa première femme, Alix. Cette légilimité a été vivement contestée.