CHAPITRE PREMIER

DIVERSES UNIONS MATRIMONIALES RECONNUES ET SANCTIONNÉES PAR LE DROIT ROMAIN.

SOMMAIRE. — Considérations générales sur la famille. — Le consensus du paterfamilias est plutôt un droit politique qu'un droit de famille. — Quatre sortes d’unions matrimoniales. — Le mariage du droit des gens est le mariage chrétien de l’ancien droit.

Dans sa Généralisation du Droit romain, Ortolan établit, en quelques mots précis, le véritable caractère de la famille romaine (1).

« Le fondement de la famille, dans le Droit romain, dans le » droit général des sociétés, c'est le mariage : chez les Romains, » le mariage civil, les noces romaines en sont bien un élément » important : mais sa base, mais son fondement esl ailleurs.

(1) Ortolan. Généralisation du Droit romain, p. 060.

» La famille romaine, même dans l'ordre privé, n'est pas » une famille naturelle; c’est une création du droit civil, du » droit de la cité.

» La femme, épouse pour le mari, mère pour les enfants, » n’y est pas comprise par le seul fait du mariage : elle y donne » les enfants, elle n’est pas de leur famille. Les enfants eux- » mêmes, leurs descendants, peuvent y être étrangers. En sens » inverse, des personnes étrangères par le sang peuvent en » faire partie.

» Le lien de famille n’est pas le lien du sang, le lien produit » par le mariage et par la génération, c’est un lien de droit » civil, un lien de puissance.

» Aussi l'exposition du droit qui la concerne commence-t- » elle toujours, dans la législation romaine, par la théorie de » la puissance ; celle du mariage ne vient qu'en second ordre ».

Il est impossible de mieux définir ni de critiquer avec plus de justesse la constitution de la famille romaine. La voix du sang, le cri de la nature, l'instinct de l'humanité, tout cela est sacrifié, en une matière aussi délicate, et dont la réglementation part du cœur, de la conscience, bien plus qu'elle n’a son siège dans des lois arbitrairement élaborées. Un seul mot subsiste, une seule idée domine : la puissance. S'il faut en croire la fable, Romulus aurait sucé le lait d'une louve ; on pourrait, sans exagération, soutenir que ses descendants ont gardé de l'héritage, du sang paternel, le tempérament rude et sauvage qui fonde le droit sur la force et qui ne s'inspire de l'affection qu'après avoir énergiquement sauvegardé les intérêts. Ce souvenir des traditions primitives de la vieille Rome nous rappelle la facon, quelque peu brutale, dont se conclurent les premiers mariages romains, dont se créèrent les premières familles. Assurément, nous n’attachons pas plus d'importance qu'il ne convient à ces légendes lointaines ; mais les futurs époux, qui auraient violemment enlevé les Sabines, sont bien de la race de ces patresfamilias, alliers et tyranniques, que nous allons voir à

l’œuvre, renversant les lois les plus fondamentales de la famille naturelle.

Laissant de côté les formes diverses que pouvait prendre la puissance, dévolue au chef absolu de la famille romaine, nous insistons un peu sur la nature et le caractère de la patria poteslas, qui est, à Rome, le principe, la raison d’être unique de la nécessité du consentement du paterfamilias, pour la validité des justes noces de l'enfant en puissance.

Considérée dans sa primitive et brutale simplicité (1), cette puissance paternelle peut se résumer en trois propositions :

1° Le père de famille est le chef du culte domestique (sacra privata) (2).

2° Les fils de famille sont aussi incapables que les esclaves d’avoir un patrimoine. Tout ce qu'ils acquièrent est acquis à leur père.

3° La personne physique des fils de famille est à la disposition du paterfamilias, qui peut les battre, les employer aux travaux des champs, les emprisonner, à l'exception du cas où le fils était marié, même les tuer. (L. XI, de lib. et potest. XXVIII. 2. — Cicéron, pro domo, 27. — Aulu-Gelle, V, 49. —' Denys d'Halicarnasse, IV, 26 et 27). Nous nous hâtons d’ajouter que ce jus vilæ necisque fut abrogé par la suite ; mais l'exercice de la patria potestas se ressentit toujours de cette barbarie primitive. :

Denys d’'Halicarnasse, dans les textes cités, fait une comparaison intéressante de la puissance paternelle, telle qu'elle était à Rome, et telle qu’elle avait été conçue et appliquée en Grèce. Le droit grec, beaucoup plus respectueux de la liberté de l'individu, ne prolongeait pas l'autorité paternelle au delà d’un certain âge du fils, et la plus grande punition que le père pouvait infliger à son fils était de l'expulser de sa maison et de l’'exhéréder.

(1) V. Accarias. Précis de Droit romain, T. TI, n° 78. (2) V. Fustel de Coulanges, La Cilé antique.

Cet empire absolu du père sur la personne du fils donne une des raisons pour lesquelles ce dernier ne pouvait contracter de justes noces sans le consentement du paterfamilias. Prêtre, administrateur et juge, dans l’intérieur de la famille, le paterfamilias exerçait plutôt, au cas du mariage de son fils, une sorte de fonction publique, qu'il n'agissait en vertu d’une altribution naturelle à la puissance paternelle. Aussi la loi romaine, plus logique en ce point et plus favorable à la liberté du fils que notre Code, permettait-elle au magistrat de la cité, de suppléer au refus déraisonnable du père, ou plus exactement du magistrat de la famille.

Dans bien des cas, le Droit romain a pris soin de corriger, d’atténuer lui-même les conséquences trop rigides de ses principes. IL nous paraît l'avoir fait parliculièrement, en cetle matière du mariage, par la variété, nous allions dire par le luxe des unions conjugales qu’il réglemente, et dont il admet la parfaite légitimité. Sans doute, il indique bien quelles sont el où sont ses préférences ; toutefois, à côté de ce mariage supérieur, qu'il environne de toutes les gloires et de toutes les prérogatives, il organise, même pour le citoyen, des unions d'une valeur inférieure, il est vrai, mais qui n’en sont pas moins honorables pour les conjoints et pour les enfants à naître. Les justæ nuptiæ élaient un mariage, elles n'étaient pas l'unique mariage : distinction des plus importantes, et dont nous essayerons de tirer parti, quand on nous opposera des textes canoniques et autres, qui déclareront, plus ou moins formellement, qu'il n’y à pas eu le consentement du paterfamilias. Soit, dirons-nous, il n'y avait pas de justæ nuptiæ, c’est-àdire il n'existait pas, ce mariage romain, ce mariage purement civil (nous n’entendons pas jouer sur les mots), qui produisait tant d'avantages, aux termes du droit étroit de la cité, et en première ligne la puissance paternelle. Mais, au défaut de ces justæ nupliæ, dont le caractère parfois si peu humain et dont l'origine païenne diminuaient singulièrement l'antique prestige

aux yeux des citoyens romains convertis au christianisme, n’y avait-il pas le concubinat dont le nom occasionne de si étranges illusions ? N'y avait-il pas surtout ce mariage du droit des gens, que nous appellerions volontiers, sans prétendre rien exagérer, le mariage, humain, naturel, et par conséquent chrétien par excellence.

La législation romaine était, en ce point, plus libérale que la nôtre. Avant lout, elle admettait et pratiquait le grand principe de la liberté du mariage, qu'elle ne limitait guère que par l'exigence de la puberté et du consentement exempt de contrainte. Celui qui voulait, qui pouvait prétendre à la plénitude des droits du citoyen, contractait des justes noces ; les restrictions légales, arbitraires, que rencontrait sa liberté, étaient comme compensées par l'obtention des droits et des faveurs que nous connaissons. Mais il n'avait pas que ce moyen de se marier légitimement, même aux yeux du législateur civil, d’avoir une épouse et des enfants légilimes ; nous ne saurions trop insister sur cette précieuse latitude, abandonnée à chacun. En est-il de même pour le Français de nos jours ? Nullement. Nous arrivons maintenant à l'analyse rapide de chacune des formes du mariage, répondant à des états juridiques et sociaux d’un ordre différent. Avec les auteurs, nous distinguerons quatre sortes d’unions :

Les justes noces.

Le concubinat.

Le mariage du droit des gens.

Le contubernium.

1° Justes noces (justæ nuptiæ).

Les justes noces (justæ nuptiæ) étaient le mariage romain par excellence ; le seul qui fut tenu en honneur par les jurisconsultes ; le seul qui produisit la puissance paternelle, dans lequel le mari avait le titre de wir, et la femme celui d’uxor, le seul

enfin qui établit véritablement entre les époux divini el humani juris communicalio, qui élevât la femme à la position, à la dignité de son mari, qui la fit participer à son culte privé.

D'un mot, les caractères distinctifs des justes noces étaient :

40 L'égalité entre le mari et la femme, égalité que le triomphe des principes de la religion chrétienne avait rendue plus grande encore.

2 La participation pour la femme aux dignités et aux honneurs de son mari, dont elle ne partage jamais cependant ni les droits politiques, ni aucune de ces prérogatives que les romains appelaient officia virilia.

30 Enfin la communauté d'existence, consortium vilæ, qui se traduisait pour la femme dans la nécessité d’habiter au domicile marital. 11 ne faudrait pas que cette expression, communaulté, fit illusion. La société conjugale ne porte pas sur les biens ; le mariage, à moins d'être accompagné de la manus, laisse subsister la distinction des deux patrimoines (1).

2° Le concubinat (concubinatus).

C'est une étrange institution que le concubinatus du Droit romain ; mais, si contraire qu'elle soit à la justice et à la morale rigoureuse, elle fut et elle pourrait encore devenir une nécessité, contre les dispositions trop absolues d’une législation matrimoniale. A Rome, le concubinatus dut sa fréquence aux lois qui prohibaient le mariage entre les ingénus et les affranchis, De nos jours, en Allemagne, l'antique concubinat subsiste sous le nom de mariage morganatique. A Rome, on prenait pour concubine, c'est-à-dire pour femme légitime d'un rang inférieur, celle qu'on ne pouvait pas épouser.

Le concubinatus n’était, en aucune facon, comme l'on serait

(1) Les textes citès d'ordinaire (Loi 1. Rer. amot. XXV,92 — Loi 52, de Re

jud. XLIT, 1) ne sauraient s'entendre d’une véritablecommunauté de biens, résultant du mariage lui-même.