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tenté peut-être de le croire au premier abord, si l'on s'arrétait à la signification que ce mot a prise de nos jours, une union illicite, prohibée par les lois ou même par la morale de l’antiquité. Marcien dit expressément : Concubinalus per leges nomen assumpsit, extra pænam legis est : le concubinat a recu son nom de la loi et il ne tombe sous aucune déchéance légale. En Droit romain, le concubinat était une union aussi licite que les justes noces, les peines édictées contre le s{uprum ne l'atteignaient pas. La théorie que nous exposons est admise d'une façon générale, mais non universelle, Nous connaissons les attaques portées contre elle. À notre avis, elles ne l'ont point renversée.

M. Gide communiqua à l'Académie des sciences morales, au mois de février 1880, un mémoire dont voici le résumé fidèle (4): « Divers textes du Digeste déterminent dans quel cas et dans quelles conditions on peut prendre une concubine. Mais ces textes n’ont pas pour objet, ainsi que l'ont cru quelques commentateurs, de marquer les conditions qui rendaient légalement valable le concubinalus, ils indiquent seulement les cas où le concubinage est un acte indifférent, et ceux où il devient un délit. En un mot les règles du Digesle à cet égard sont des règles de droit pénal et non du droit civil. Le concubinat n'était donc soumis à aucune condition légale, par cette raison bien simple qu'il ne pouvait produire aucun effet légal soit entre les deux personnes ainsi unies, soit à l'égard des enfants de cette union ». Le savant professeur développant cette opinion dans une dissertation fort érudite s'attache à montrer que les textes connus sur la matière sont en majorité des dispositions pénales. Si quelques-uns touchent au droit civil c’est alors qu'ils édictent des prescriptions générales s'appliquant au delà du concubinatus, au stuprum lui-même. On

(1) V. Nouvelle revue historique de droit, 1880, p. 377 et s., p. 409 ets. V. aussi Journal des savants, mars 1880, art. de Giraud.

ne saurait les cantonner à l'union qui fait maintenant l’objet de notre étude.

M. Gide insiste sur la loi 3 84. Dig. XXV, 7 : .…... « quia concubinatus per leges nomen assumpsit, extra legis pænam est »; il fait l'historique de ces Leges, c'est-à-dire des lois caducaires et enseigne que la préoccupation législative fut, avant tout, de séparer le concubinage avec une matrone du concubinage avec une femme n'appartenant pas à cette catégorie d'élite.

M. Giraud (1) dans la réfutation qu'il a entreprise — et quesans la mort il eût donnée plus complète — invoque àson tour l'histoire, mais dans un tout autre sens. « D'après les lois nouvelles, écrit-il, le concubinat, qui n’avait, avant Auguste, point de dénomination légale et se confondait avec les commerces illicites, ou non avouables, s’en détacha désormais complètement, et prit place parmi les conventions autorisées par le droit positif. » L'éminent jurisconsulte cite alors une conclusion de Troplong qui résume avec exactitude sa propre pensée et qu'il ralifie sans réserve. « Ce fut (le concubinat,) dit M. Troplong, une transaction entre la licence des habitudes de la république et les premières lois d’Auguste pour la réforme des mariages et des mœurs, entre l'aversion des Romains contre le mariage, et les lois proposées pour le rendre plus fréquent. »

« On croyait avoir tout obtenu en sauvant la monogamie ».

Le concubinalus serait une union dont les lois se sont préoccupées non point uniquement, comme le veut M. Gide, à propos de droit pénal, mais avec un autre but: celui d'en faire une union, en quelque sorte, légitime ; et les romanistes les plus célèbres des diverses époques secondent les vues de M. Giraud. Il les fait défiler devant le lecteur tenant tous en mains, pour ainsi dire, leurs propositions les plus concluantes.

Bref nous resterons fidèle, avons-nous dit, à l'opinion la plus

(1) V. Journal des savants, déjà cité,

répandue, La voix de M. Gide a trouvé d'ailleurs peu d’échos, mais elle en compte un fort précieux, nous le savons (4).

Le concubinat est un véritable mariage; en conséquence :

1° Pas plus que pour les justæ nuptiæ, des formalités ne sont nécessaires, et cela, malgré un texte attribué à Marcien, qui parait exiger des témoins, pour conslater le concubinat avec une femme ingénue et honnête (2).

2° Le concubinat exige la puberté chez les parties (Loi 4 & 4, de concubin.).

3° Il ne saurait exister entre personnes que la parenté ou l'alliance, rendent incapables de contracter ensemble les justæ nupliæ.

4° La même personne ne saurait être successivement la concubine de ceux dontelle ne pourrait être successivement la femme légitime (L. 1, $ 3, de concub.). Cependant un gouverneur de province pouvait prendre une concubine dans sa province, bien qu'il ne pût y prendre une épouse véritable (Loi 5, de concub.).

50 Le concubinat est incompatible avec un mariage non dissous, nul ne pouvant avoir à la fois une femme légitime et une concubine. Il n’était pas plus permis d’avoir à la fois plusieurs concubines; et si l’on trouve des textes qui paraissent contraires à cette monogamie dans le concubinat, par exemple au chapitre 14 de la 3e Lettre de Pline le Jeune, c’est que le mot concubina y est pris dans son ancienne signification de femme vivant dans le désordre.

On remarquera que M. Accarias, à qui nous empruntons cette énumération, ne mentionne nullement la nécessité du consentement du paterfamilias. La raison en est évidente : c’est, que le concubinat ne faisait pas tomber sous la puissance

(4) V. Ortolan, Explication historique des Instilutes, 12e édition. Appendice : Note de M. Labbé; p. 69%ets. — V. Contra: Gaston May ; Eléments de Droit romain, p. 150 ets.

(2) Accarias, t. 1, p. 225.

les enfants qui pouvaient en naître; le paterfamilias n'avait: aucun intérêt à défendre, et par suite aucune autorité à exercer, au cas du mariage de son fils par concubinat. Si ce consentement est exigé dans les justæ nupliæ, c'est que ce même paterfamilias ne saurait être contraint, disent les textes, d'accepter pour héritier sien un descendant dont il n'aurait pas approuvé, officiellement en quelque sorte, la filiation.

Tel est, en substance, le concubinat, union honorable, légitime, à laquelle les Romains avaient souvent recours, parce qu’elle flattait le penchant si humain de l'inconstance, peut-être aussi, rien ne nous défend de le croire, parce qu'elle offrait un moyen plus sûr de se marier avec plus d'indépendance. De ces deux motifs les auteurs, en général, ne font ressortir que le premier, et ils expliquent ainsi la défaveur qui s’attacha au concubinat. Nous souscrivons pleinement à cette manière de voir, et nous trouvons même là une explication toute naturelle du peu d'estime que le christianisme naissant manifesta pour ce genre d'union. En effet, le concubinat blessait le principe de l'égalité entre les époux, et mettait obstacle à cette noble réhabilitation de la femme, que tenta et qu’accomplit le christianisme.

Toutefois, nous pensons que la véritable raison pour laquelle l'Église chrétienne battit en brèche, autant qu’elle le put, disons mieux, autant que la loi civile consentit à s'inspirer de sa morale, le concubinat, est que celte union inférieure aux yeux de la loi prêtait, plus que les justes noces, à d'incessantes séparations; que ces séparations, strictement légales, étaient suivies d’autres unions, nouveaux concubinats ou même justes

noces, qui, pour être conformes au droit civil, n’en constituaient pas moins de coupables adultères, au for ecclésiastique. Nous n'ignorons pas que nous émettons ici une opinion qui soulève une vive controverse, puisque la conséquence de notre aftirmation sera que l'Église chrétienne, à aucune époque, n'a toléré le divorce de ce qui était pour elle un vrai mariage, qu'il

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s’agit de justes noces, de concubinat, de mariage du droit des gens ou même de contubern um. Ces différences, nées de classifications sociales, ne sauraient d’ailleurs exister pour l'Église, qui ne reconnaît, pour ses fidèles, qu’un seul mariage, le sacrement, que règle souverainement et exclusivement sa suprême autorité, Qu'on ne nous oppose pas les textes législatifs des empereurs chrétiens, sanctionnant le divorce dans les justes noces, la répudiation facile dans le concubinat. Ils prouvent, ce que personne ne songe à nier, que même le droit des empereurs chrétiens, inféodé au vieux droit quiritaire, a refusé au lien conjugal son couronnement le plus nécessaire et le plus glorieux, l’indissolubilité : ils ne prouvent pas que les empereurs chrétiens interprétaient exactement la loi de l’Église, dont ils se disaient les fils et les défenseurs. Il ne serait donc pas juste de tourner contre l'Église la tolérance qu’elle a montrée pour le concubinat, sous prétexte qu’elle ne l’a pas, dès l’origine, condamné formellement. Ce que le christianisme aimait peultêtre dans le concubinat, et c’est le second motif que nous avons indiqué de sa faveur, c'était la plus grande liberté qu’il donnait à ses fidèles, d'assurer leur moralité par une union, dont la validité, même légale, n'aurait pas dépendu du consentement d'un paterfamilias. Ce que le christianisme rejetait dans le concubinat, ce n’était pas seulement cette inégalité choquante et antichrétienne qu'il consacrait entre les époux, c'était surtout. et avant tout, la plus grande facilité de divorce qui s'y rencontrait. Dès lors la logique nous oblige à tirer cette conclusion, dont les explications précédentes délimitent la portée ; les justes noces elles-mêmes devaient être désapprouvées par l'Église chrétienne, en tant qu’elles comprenaient la faculté de divorcer.

30 Le mariage du droit des gens.

Ce n’est pas une des moindres gloires de l’ancienne Rome,

que d'avoir toujours placé, à côté du droit étroit de la cité, le droit plus large, qu’on appelle le droit des gens, jus gentium. Le citoyen romain avait à sa disposition les justæ nuptiæ, le concubinatus, suivant qu'il voulait contracter une union parfaite, ou se contenter d'un mariage honorable, quoique civilement inférieur. Le pérégrin, le barbare, l’être humain en un mot, qui n'avait pas d'autre désavantage que celui d'être privé du droit de cité, devait pouvoir se marier légitimement ; et ce moyen lui était fourni par l'union que nous appelons le mariage du droit des gens. Des auteurs, à tort selon nous, ont contesté son existence, qui ressort, et du respect qu'avait Rome pour le libre accomplissement des actes qui sont de droit des gens, nous dirions maintenant de droit naturel, et des textes, assez rares mais suffisamment clairs, que nous avons sur la matière,

Un mariage véritable peut se former entre pérégrins ou entre latins, par conséquent aussi entre latins et pérégrins, et, à plus forte raison, entre Romains et Latins ou entre Romains et pérégrins (Gaïus, C. I, $ 29, 66 à 68, 92). C’est ce mariage entre deux personnes libres dont l'une au moins n’est pas romaine, qui par conséquent n'ont pas le connubium ensemble, auquel se rapporte les textes cités, et qu'on appelle mariage du droit des gens. C’est celui auquel très certainement, se réfèrent plusieurs lois romaines, parlant de matrimonium sine connubio ou non legitinrum et d'uxor injusta.

Quels étaient au juste les effets que produisait ce mariage ? Quel était son caractère? Ce côté de la question est resté fort obscur. On ne trouve quelques renseignements précis, quelques lumières à ce sujet, que dans un passage des Z'opiques de Cicéron : Si mulier, quum fuisset nupla, cum eo, qui cum connubium non esset, nunlium remisil : quoniam qui nali sunt patrem non sequuntur, pro liberis manere nihil oportet (L). Cicéron fait sans

(1) Topica Ciceronis, n° 18.

doute ici allusion au mariage du droit des gens : les expressions : Mulier nupta, cum eo, qui cum connubium non esset.… ne peuvent, en effet, s'appliquer qu'à une union de ce genre. Il résulle de ce texte un point fort important, c'est que : à la différence du concubinatus qui, pouvait être dissous sans qu’on alléguât aucun prétexte, il fallait, pour rompre le mariage du

droit des gens, un divorce ou une répudiation assujettie sans

doute à certaines formes. "

Cette première prérogative nous permet d'affirmer l'existence d’autres privilèges altachés à cette union, dontle vrai caractère aura été nettement défini, quand on aura dit qu’elle est supérieure au concubinat et inférieure aux justes noces. Sauf la différence ineffaçable des nationalités, ce mariage, cela est plus que probable, communiquait à la femme la condition de l'homme. Sürement, il rendait punissable l'adullère de la femme (Loi 13, $ 1, ad. leg. Jul. de adul.) ; et ceci suffit à nous prouver qu'imposant plus de devoirs que le concubinat, il était aussi plus digne et plus honoré. Mais le mari ne jouissait ici d'aucun privilège quant à la poursuite de l'adullère : le droit d'accuser sa femme lui appartenait dans les mêmes conditions qu'à tout le monde (Collatio leg. Mosaïc, tit. IV, cap. 5) ; et par là ce mariage diffère notablement des justæ nupliæ. Des prineipés généraux du droit, on peut conclure : que les enfants, nés d'un mariage du droit des gens, n'étaient pas regardés comme vulgo concepti : toutefois, ils n'avaient pas d'agnats, car l’agnation était un lien de parenté purement civil, mais ils avaient des cognats. Enfin la position de la femme et du mari dans cette union était égale: celle-ci n'avait donc pas, comme dans le concubinalus, un rang inférieur. C’est précisément ce dernier caractère qui décidait souvent les Romains eux-mêmes à faire usage de ce mariage. Il en était ainsi, par exemple, lorsqu'ils n'avaient pas le connubium avec la compagne qu'ils choisissaient, et que cependant, soit par affection véritable, soit pour satisfaire aux instances de celle-ci, ils ne voulaient pas

de cette inégalité blessante que produisait le concubinatus. Nous devons également remarquer, que le mariage du droit des gens favorisait la liberté des unions légitimes, puisque le consentement des ascendants n’était nullement requis pour sa validité. Cette circonstance, jointe à l’unité parfaite de condition qu'il assurait aux deux époux, le faisait sans doute rechercher fréquemment, à l’époque où les pérégrins élaient encore assez nombreux dans l'empire. Depuis Caracalla, les sujets de l'empire jouissant à peu près tous du droit de cité, le mariage du jus genlium disparut, ou peu s'en faut. Sous Justinien il perdit, par la suppression des Latins Juniens et des déditices, les rares applications qu’il avait conservées. — Mais, quand le Droit romain cessa d’être la loi uuiversellement acceptée, à la suite du renouvellement social qu'occasionna le triomphe définitif des barbares, le mariage du droit des gens, qui avait été l'exception, devint la règle. On ne garda des conditions nécessaires pour la formation d’un mariage légitime, que celles qui découlent de la nature elle-même, c'est-à-dire du véritable jus gentium. Le connubium, le consensus patrisfamilas, débris d’une organisation politique surannée, ne furent plus exigés ; seuls, la puberté, qui est de l'essence particulière du mariage, le consentement des parties, qui est de l'essence générale de tout contrat, furent de rigueur. — Et cette législation, si humaine, parce qu'elle est vraiment libérale, c'est la gloire de l'Église chrétienne, de l'avoir sanctionnée et défendue pendant des siècles. Ce que d’autres traitent de faiblesse, d’oubli des principes, quand ils reprochent à l'Église, de ne plus demander, à peine de nullité, le consentement du père de famille pour la validité du mariage de son fils mineur mais pubère, nous le tenons pour un acte de sage autorité. Nous croyons que ce n'est pas à la prétendue confusion juridique, qui a rempli tout le moyen àge, qu’il faut attribuer les changements, si changements il y a eu, qu'a subis le droit canonique sur ce point important de discipline matrimoniale. Ce n’est

pas l'Église qui n'a plus appliqué la loi des Justæ nupliæ ; ce sont les jusiæ nuptiæ elles-mêmes, qui, en quelque sorte, se

sont évanouies avec le dernier citoyen romain. Il n’est plus

resté, dès lors, que des hommes nouveaux, qui, faconnés par l'Église dont l'influence était partout reconnue, ont entendu se marier chrétiennement, c'est-à-dire humainement et librement, sans s'occuper de savoir si l'antique puissance paternelle, qu’on ne saurait confondre avec l'autorité paternelle, leur imposait telle ou telle pratique, résultant d’un état juridique qu'ils n’admettaient plus.

40 Contubernium.

Nous signalons seulement pour être complet dans notre énuméralion ce quatrième mode d'union réservé aux esclaves. Il ne saurait ici être question du consentement du père de famille, puisque l'esclave élait considéré comme une chose.