ÉTUDE SUR LA JURISPRUDENCE DES ARRÊTS

Sommaire. — Opinion de Lamoignon. — Opinions de Bignon de Blanzy, fils de Jérôme Bignon; de Talon. — Trois propositions peuvent résumer la jurisprudence des arrêts : 1° À la minorité et à l’absence de consentement des parents s'ajoute la clandestinité proprement dite ; 2° à la minorité et à l'absence des parents s’ajoute Le rapt de séduction ; 3 le mariage contracté en minorité et sans le consentement des parents est frappé de déchéances civiles. — La jurisprudence et la doctrine représentées par Daguesseau et Pothier.

Lamoignon, un des Avocats Généraux les plus célèbres du XVII: siècle, dans le plaidoyer qu'il fit pour la cause du mariage de Gentil Barbier et de Marie Deschamps (1), énonce les principes suivants :

4 I n’y a rien, dans les Ordonnances de nos rois, qui déclare des mariages non valablement contractés, pour n'avoir pas eu le consentement des pères et mères.

20 Il est vrai que ces ordonnances établissent des peines contre ceux qui contractent de pareils mariages, mais elles n’ordonnent point la nullité pour peine contre les contractants.

30 La jurisprudence établie dans les Parlements du royaume est de déclarer non valablement contractés les mariages où les mineurs, enfants de famille, se sont engagés sans le consentement de leurs pères et mères, lorsqu'il y a rapt de séduction, lequel ne regarde que les mineurs. Cette jurisprudence, en supposant que l’Église ait admis purement et simplement la théorie

(1) Journal des Audiences, IV, Liv. 7, chapitre 11.

du rapt de séduction, n’est point opposée au Concile de Trente, car il ne parle point du mariage des enfants de famille mineurs, où il se rencontre rapt de séduction.

Il est donc constant que ce n’est pas le défaut de consentement des pères et mères qui donne lieu aux Parlements de déclarer non valablement contractés les mariages des enfants mineurs, mais la séduction qui peut s’y trouver. Dès lors le rapt de séduction est le seul, ou du moins le plus fort moyen par lequel on déclare non valablement contractés les mariages des mineurs, faits sans le consentement de leurs pères et mères, comme, lui-même, Lamoignon le déclare expressément dans le plaidoyer qu'il fit pour la cause de Perneau, jugée par arrêt du 15 mars 1687 (1).

Le petit-fils du rédacteur de la Déclaration de 1639, Bignon de Blanzy, faisant fonction de substitut du Procureur Général à la chambre souveraine de la réformation de la justice séante à Poitiers défend les mêmes principes. Pour lui, le rapt de violence étant un empêchement dirimant, les cours des Parlements ont cru que le rapt de séduction en était pareillement un, sur ce fondement qu'il ne peut y avoir de véritable et libre consentement là où il y a rapt de séduction. Ainsi la nécessité du consentement des parents au mariage d’un mineur n’est pas, à ses yeux, une condition distincte de celle du libre consentement des époux. La circonstance de la minorité des parties peut faire présumer que leur volonté n’a pas été suffisamment éclairée dans cette grave affaire de leur mariage; mais cette présomption de consentement imparfait, déterminé par une subornation qui peut être réciproque, n’a pas le caractère d'une présomption Juris et de jure à laquelle on ne saurait échapper. La minorité ne suffit pas, il faut de plus qu'il y ait eu rapt de séduction ; et ces deux éléments sont non seulement distincts mais encore différents, à ce point que la minorité peut

(1) Journal des Audiences, Tome V, liv. 8, chap. 3.

exister sans séduction et la séduction sans minorité. C'est sur le rapt de séduction compris de cette manière que s’appuyait Bignon de Blanzy, pour faire annuler le mariage de Joseph Pichon et de Jeanne Polard, mineurs qui s'étaient mariés sans le consentement de leurs pères et mères (1).

Talon fit voir, dans une cause jugée le 9 mars 1680, que la jurisprudence du royaume qui déclare non valablement contractés les mariages des mineurs faits sans le consentement des pères et mères, et défend aux parties de se fréquenter, de prendre la qualité de mari et femme etc., quand il y a rapt de séduction, n’a rien d'opposé au Concile de Trente, en ce qu'il ne veut pas que la validité des mariages des enfants de famille dépende du consentement des parents. La raison en est que les Parlements ne s'arrêtent pas au défaut du consentement des parents, mais au rapt de séduction, comme étant le moyen qui doit faire la décision des causes. On peut en rapporter pour preuve deux arrêts du Parlement de Paris: l’un du 43 juillet 1664 (2), l’autre du 31 mars 1703 (3), par lesquels la Cour à déclaré n’y avoir abus en deux mariages de mineurs, quoique célébrés sans le consentement des pères et mères, parce qu'il n'y avait point de preuves de séduction. Soefve (4) rapporte un autre arrêt du 26 mars 1664 qui a jugé valide, pour la même raison, le mariage d'un soldat mineur qui s'était marié sans le consentement de sa mère.

Nous pourrions facilement, à l’aide des volumineuses collections d’arrêts de l’ancien Droit, multiplier ces citations. Mais, outre que cette accumulation d'espèces particulières allongerait inutilement la discussion, il est aisé de les résumer à peu près toutes, quant aux principes de doctrine et quant à la base de la jurisprudence, en ces trois propositions :

(1) Arrêt du 10 janvier 1689.

(2) Journal des Audiences, T. II, liv. VI, chap. 40.

(83) Mémoires du clergé, T. V, page 1087 de l’édition de 1616. (4) T. I, cent. 4, chap. 61.

4° Le plus souvent, quand on examine de près l'espèce proposée, on se convainc que la minorité des parties n'est pas le seul motif sur lequel le Parlement s’est appuyé pour prononcer la nullité du mariage. A cette clandestinité improprement dite, qui résulte du non consentement de la famille, se joint presque toujours la clandestinité réelle naissant de l’absence du propre curé, et qui suffirait à elle seule pour faire annuler canoniquement le mariage. Rien de plus naturel d’ailleurs que la présence simultanée de ces deux clandestinités, puisque, suivant la teneur des ordonnances, le curé qui marie des mineurs doit s’enquérir du consentement des parents; et que les mineurs qui n’ont pas cette autorisation s'adressent plus volontiers au prêtre qui n’a pas juridiction sur eux, qui ne les connaît pas ou qui les connaît moins, et qu’ils espèrent en conséquence tromper plus facilement sur leur âge. Dans cette première hypothèse, le mariage est entièrement nul, pour l'État aussi bien que pour l’Église, au point de vue du sacrement comme au point de vue des effets civils, non pas à cause du non consentement de la famille, mais à cause de la présence d’un empéchement dirimant, dont l'existence et l'efficacité quant à la nullité du mariage ne sauraient faire aucun doute. Ce mélange, ou mieux cette confusion calculée des deux clandestinités que nous nous efforçcons toujours de distinguer paraît d’autant plus naturelle qu'elles sont toutes deux prévues et réglées par l’article XL dé l'Ordonnance de Blois, avec cette différence importante toutefois et déjà signalée, que la première clandestinité, la véritable, est défendue sous peine de nullité par le législateur, sur les peines indictes par les Conciles, c'est-àdire en conformité avec la loi canonique ; tandis que la seconde clandestinité, improprement ainsi dénommée, n’est pas frappée par l'ordonnance de cette même peine de nullité du mariage qui en serait affecté.

Voici, pris au hasard et entre beaucoup d’autres du même genre, quelques arrêts qui rentrent dans cette première catégorie,

Arrêt du 15 mars 1664, sur l’appel de la mère, déclare le marjage du fils de 26 ans, sans son consentement, non valablement contracté. Il y avait inégalité de condition et défaut de présence du propre curé. Nous avons déjà remarqué que Bignon dit que le fils qui a son père ou sa mère est réputé mineur pour le mariage jusqu’à 30 ans, suivant l’Ordonnance

Arrêt du 18 décembre 1666, sur l'appel du père, déclare le mariage du fils de 29 ans et demi, avec une servante, sans son consentement ef hors la présence du propre curé, non valablement contracté, fait défense de se hanter ni fréquenter.

Arrêt du 17 ‘décembre 1674, sur l’appel du père, déclare le mariage d’un mineur nul. Il y avait inégalité de condition et défaut de présence du propre curé ; il fut accordé une somme à l'enfant né du mariage ; le père mineur était mort.

Nous citons cet arrêt, bien qu'il paraisse n’avoir aucun rapport avec notre thèse, le père et la mère étant morts, parce qu'il en ressort que la minorité toute seule n’est pas un empéchement dirimant au mariage; et comme l'inégalité des conditions ne saurait être un motif à invoquer sérieusement pour annuler un mariage, il ne reste plus que la raison canonique du défaut de présence du propre curé, c’est-à-dire de la clandestinité proprement dite.

Arrêt du 15 mars 1687, sur l'appel du tuteur investi d’une certaine manière de la puissance paternelle, dit qu’il y a abus, défend de se hanter ni fréquenter. Il y avait défaut de présence du propre curé et de quatre témoins.

Arrêt du 15 juillet 1689, sur l'appel du père, déclare le mariage non valablement contracté. Le fils était mineur de 25 ans et il y avait défaut de présence du propre curé.

Citons enfin, en opposition avec les arrêts précédents qui annulent, l'arrêt suivant qui équivaut à une validation du mariage contracté en minorité sans le consentement de la famille : arrêt du 28 novembre 1690 qui met hors de Cour, sur l'appel de la mère veuve, comme d’abus des sentences de l’Official, per-

met au fils de plus de 25 ans et au-déssous de 30 de passer outre en gardant les formes canoniques. Cet arrêt confirme l'opinion que nous défendons, suivant laquelle le véritable molif de la déclaration de nullité du mariage contracté en minorité, en dehors du consentement de la famille, n’est pas la minorité des parties, mais ou bien la clandestinilé au sens propre du mot, ou bien le rapt de séduction qui peut se rencontrer dans ces sortes d’unions. Comment, en effet, aurait-on mis hors de Cour, c’est-à-dire débouté de son instance la mère veuve qui faisait appel de la sentence de l'Official — lequel évidemment permettait à ce fils, mineur quant au mariage, de se marier validement malgré l’opposition de sa mère — si le Tribunal séculier n'avait pas reconnu qu'un mineur peut se marier légitimement, encore bien que la famille lui refuse son consentement, pourvu que ce mineur observe les formes canoniques, c'est à-dire les conditions de bans, de présence des témoins et d’assistance du propre curé ? L’argument tiré de cette espèce nous paraît décisif pour notre thèse (1).

2° Si nous supposons qu’il n'y a pas de clandestinité proprement dite, c’est-à-dire que les mineurs ont observé toutes les condilions de publicité requise par les Conciles et par les ordonnances, il peut arriver néanmoins que la Cour prononce la nullité d’un mariage contracté en minorité, mais en vertu d’un autre principe. C'est ici que reparaïît la théorie du rapt de séduction. C'était le moyen le plus fréquemment employé par les avocats des parties et par le Parlement, pour arriver à faire annuler le mariage dans lequel s'engageaient des mineurs sans le consentement de la famille. Ce pouvait être là l’unique motif de demander la nullité, il suffisait pleinement pour les deux juridictions, puisque le rapt de séduction avait été assimilé au rapt de violence, qui constituait un empêchement di-

() Mentionnons à part, à cause de la sanction impitoyable qu’il renferme, l'arrêt du 18 février 1664. Sur l’appel du père, le mariage du fils de 29 ans sans son consentement et hors la présence du propre curé est déclaré non valablement contracté, avec défense de se hanter à peine de la vie

rimant au mariage. La controverse roule seulement sur la question de savoir s’il faut, avec Pothier et les civilistes, voir toujours un rapt de séduction dans le fait de la minorité des parties, ou si l’on doit, en doctrine et en jurisprudence, distinguer ces deux éléments, admettre même que l'un peut exister indépendamment de l’autre, et que par conséquent le mineur ne doit pas être fatalement présumé avoir été ravi, suborné dans le fait de son mariage. Nous croyons avoir démontré que le texte des ordonnances ne renferme rien qui oblige à cette assimilation rigoureuse, que la logique répugnerait d’ailleurs à cette présomption que la loi n’a pas formellement consacrée, qu'enfin il y a des arrêts qui établissent la validité des mariages contractés en minorité, ce qui serait impossible avec la théorie de la présomption Juris et de jure d’un rapt de séduction intimement lié à la minorité.

Nous aurions à citer, en preuve de nos affirmations, une double série d’arrêts. D'abord, tous ceux qui invoquent la séduction pour déclarer nul, abusivement contracté, etc., le mariage des mineurs ; arrêts innombrables, qu’un examen superficiel nous opposerait, mais que nous pouvons, sans violenter ni leur esprit ni leur texte, tourner en notre faveur, s’il est vrai que la jurisprudence n'ait pas reconnu invariablement une connexité nécessaire entre la minorité et la séduction, malgré l'abus réel qu'on fit, dans notre ancien Droit, de cetté théorie élastique de la subornation des mineurs. En second lieu, nous aurions à transcrire les arrêts où se trouvent validés les mariages contractés par des mineurs, purement et simplement, c’est-à-dire non seulement quant au sacrement mais encore quant aux effets civils. Nous avons fourni plus haut des exemples caractéristiques de cette jurisprudence ; ajoutons en ce moment cette espèce qui nous paraît un préjugé sérieux pour l'exactitude de notre thèse.

Arrêt du 6 mars 1636. Le mariage d’un fils de famille mineur de 25 ans lors de la célébration, sans le consentement de ses

père et mère, est confirmé par sa déclaration qu'il y persévère (1). La Cour aurait-elle pu rendre un pareil jugement, si la séduction s'était {oujours attachée comme une présomption inévitable au fait du mariage contracté en minorité? La jurisprudence n'avait donc pas cette fixité, cette rigueur d'application qui aurait dû exister dans le système de la présomption Juris et de jure. La preuve que les Parlements s’attribuaient une latitude étonnante d'appréciation, pour ces sortes de causes, est manifeste dans l'espèce suivante :

Arrêt du 20 mai 1667, sur l'appel du père, du mariage de son fils de 18 ans en Amérique, sans son consentement, met hors de Cour, c’est-à-dire déboute l'appelant sur ce motif : qu’il faut peupler les colonies et qu’il y avait plusieurs autres mariages de la sorte. Ainsi, un jeune homme — nous pourrions dire un enfant de 18 ans — qui a emporté avec lui, en quelque sorte, son statut personnel relativement au mariage et qui n'a pas eu la précaution de solliciter le consentement de sa famille, voit néanmoins son mariage validé (l'arrêt ne fait aucune distinction entre le sacrement et les effets civils) pour cette raison quelque peu vague qu'il faut peupler les colonies. Si la séduction pouvait et devait même être présumée, c’est bien, il semble, dans cette hypothèse ; cependant le mariage est déclaré valide. Qu’on n'invoque donc plus contre nous une jurisprudence qui présente de pareilles variations.

3° Enfin, il peut arriver que le mariage ne soit attaquable ni pour clandestinité proprement dite, ni pour rapt de séduction, ni pour aucun autre empêchement dirimant. Les parties se sont contentées de contrevenir aux ordonnances qui défendent de se marier en minorité sans le consentement de la famille. Cette troisième hypothèse, évidemment inadmissible dans le système de Pothier puisqu'elle équivaut à la négation de la présomption juridique qui lui sert de base, ne se réalisera

(1) Bardet, T. I, Liv. V, chap. 11.

que si nous pouvons citer des arrêts ayant tout à la fois con-. sacré la validité du lien matrimonial, et appliqué, à titre de peine, des sanctions contre les mineurs rebelles qui ont vu leurs mariages privés de l'avantage des effets civils.

Donnons d’abord le principe doctrinal dont s'inspire toute cette jurisprudence. Nous le trouvons formulé par l'avocatgénéral Talon, dans ses conclusions préparatoires à l'arrêt du 1e février 1669 : « La justice peut déclarer un mariage nul » quant aux effets civils, étant fait au préjudice d’un arrêt de » défense. »

Sous une autre forme, l'avocat Lapeyrère dit de même : « Lors- » que le mariage clandestinement fait contre les ordonnances a » éténéanmoins célébré en face de l’Église,les enfantsprovenant » d’icelui seront réputés légitimes ; mais les effets et avantages » civils, ordonnés par la coutume entre mari et femme, n’au- » ront point lieu en tel mariage (1). »

Coquille, après avoir traité doctement la même question, conclut ainsi : « .… Le mariage est bon jure poli, c’est-à-dire » que les enfants sont légitimes, mais parce qu'on a violé les » ordonnances, il n'y a point de communauté ni de douaire (2).»

Bourjon, que nous serions tenté d'opposer à Pothier sur ce point, ne s'exprime pas autrement : « Dans la solennité du ma- » riage concourent la dignité d’un sacrement et l'authenticité » d'un contrat civil... Le mariage clandestin est nul quant aux » effets civils. Tel est le mariage du fils de famille contracté à » l'insu des père et mère ; tel mariage est vraiment clandestin et » par conséquent nul, quant aux effets civils. (3) »

La jurisprudence est conforme à ces principes ; nous nous contentons, pour en fournir la preuve, des espèces suivantes :

Arrêt du 26 mars 1655, déjà cité précédemment. Il s'agit du mariage contracté par un soldat mineur sans le consentement

(1) Décisions sommaires du Palais. Parlement de Bordeaux, page 230.

(2) Coquille, t. IL, quæstio 101.

(8) Bourjon, du Mariage. Sect. VI, n° 57, 61, 62.

de sa mère. On le confirma, et la succession fut adjugée aux enfants nés de ce mariage. Dans celte affaire, Bignon, quiremplissait les fonctions d’avocat-général, ne tint pas un autre langage que Talon; il déclara que le mariage pouvait être bon dans le for intérieur, mais qu'il n'avait pu produire des effets civils (1).

Arrêt du 46 juillet 4635: un mariage contracté par un fils de famille mineur et soldat dans une garnison, sans la participation de ses père et mère, avec une fille de basse naissance, ne peut produire des effets civils (2). Cette décision est remarquable, en ce qu’elle énonce uné circonstance qui aurait pu, il semble, faire conclure à la nullité pure et simple du mariage, sous prétexte de rapt de séduction. Nous pourrions apporter nombre d’arrêts où la séduction est présumée, lorsque le mariage a été conclu avec une personne que notre espèce désigne ainsi, personne, fille de basse condition. Il n’est donc pas exact de dire, comme le prétend Pothier, que la séduction était toujours présumée au cas de mariage conclu en minorité sans le consentement de la famille, puisque nous trouvons des exemples de mariages reconnus valides, alors même que des motifs sérieux de faire intervenir la séduction ne manquaient pas. Ces motifs étaient ici, outre la minorité, la basse condition de la personne épousée et l'entrainement irréfléchi de la vie militaire. Or ce mariage, bien que privé de ses effets civils à titre de peine pour infraction aux ordonnances, est cependant tenu pour valide quant au lien, de telle sorte que les époux ne sauraient conclure une nouvelle union valable même aux yeux de l'État qui les a frappés de déchéances civiles, à raison de l’incorrection relative de leur premier mariage.

Arrêt du 20 mai 1667. Un fils de famille avait contracté mariage dans l'île de la Martinique, sans le sceu de son père, mäis de l'autorité et consentement du gouverneur, avec une fille qui

(1) Soefve, T. 1, cent. 4, chap. 61.

(2) Soefve, T. I, cent, 4, chap. %,

était au service de la femme du gouverneur. Ce mariage fut déclaré bon et valable, contrairement aux conclusions de l’avocat-général Bignon, qui soutenait que l'autorité du gouverneur n'allait pas jusqu’à empêcher l'exécution des lois les plus importantes (1). La jurisprudence de cette espèce est à noter, parce qu’elle fut établie en opposition avec le sentiment d'un homme dont la parole faisait loi. Elle prouve une fois de plus l'existence de ce sage tempérament dont nous avons déjà constaté la présence dans notre ancien Droit, en vertu duquel la puissance publique, représentée dans la circonstance par le gouverneur, pouvait suppléer au défaut de consentement de la famille ; elle prouve de plus que l'exigence du consentement de la part de la famille n’était pas rigoureuse à ce point que la nullité du mariage dût résulter de son absence. Tout au plus, si la séduction était prouvée, les parties s’exposaient-elles à se voir privées de certains avantages civils; parfois même, comme il est permis de le conjecturer par le fait qui nous occupe, la violation de l'ordonnance n'était accompagnée d’aucune sorte de sanction, le mariage sortant pleinement tous ses effets.

Citons enfin une espèce singulière qui montre la facilité avec laquelle la jurisprudence, si sévère dans certains cas pour appliquer les ordonnances dont elle nous paraît même avoir dépassé la portée, éludait cependant, sans aucune espèce de droit, les dispositions les plus catégoriques des textes législatifs. Un arrêt du 1% mars 1691 (2) met hors de Cour sur l’appel du père d'un mineur de 20 ans, marié sans son consentement, c’est-à-dire débouté de la plainte. Il n’y avait eu ni consentement de la famille, ni publications de bans, ni présence du propre curé. Il s'agissait d’un garçon barbier que ses parents avaient abandonné à lui-même depuis longtemps. Le père et la mère avaient laissé passer 12 ou 15 ans sans se pour-

(1) Soefve, T, IL, cent, 3.chap. 96.

(2) Journal des audiences, T. V, liv. 7., chap. XI.

voir contre son mariage, et le seul mobile qui dirigeait leur action était le désir de s'assurer une grande fortune gagnée par ce fils, et qui leur serait revenue si le mariage avait élé déclaré nul. Cette solution est absolument inexplicable pour nous. Nous admettons pleinement — puisque c'est l’idée que nous nous efforçons de faire prévaloir dans cette thèse — que ce mineur de 20 ans a pu se marier sans le consentement de ses parents d'une manière valide, c’est-à-dire inattaquable quant au lien, bien qu'il ait encouru des déchéances civiles. Mais ce que nous ne pouvons arriver à comprendre, c'est que l'arrêt maintienne cette validité, malgré l'absence de publicalions et surtout malgré le défaut de présence du propre curé. Qu'on relise toutes les ordonnances que nous avons transcrites et commentées, en particulier l'article XL de l’'Ordonnance de Blois, qu'on étudie la doctrine de Pothier (1) et des civilistes, on y verra que la loi est formelle. La publication des bans, la présence des témoins, l'assistance du propre curé constituent une sorte d’ensemble juridique qui forme la publicité du mariage. Nous croyons pour notre part — cela n’est pas douteux pour la loi canonique — que tous les éléments de cette publicité ne sont pas également nécessaires ; que, par exemple, un mariage n’en est pas moins valide, quoiqu'il n'ait pas été précédé d'aucune publication, si d’ailleurs le consentement des époux a été échangé devant le propre curé et en présence de deux témoins, parce que la publicité requise est encore suffisante. Mais si le mariage a été conclu devant un prêtre qui n'était pas le propre curé, cela seul est assez pour faire annuler le mariage et par l'autorité religieuse et par l'autorité civile. En nous rangeant, pour un moment, à l'avis de Pothier dont le sentiment ne peut être suspect, il faudrait soutenir que le défaut de publications suffit seul pour entrainer la nullité absolue du mariage ; à combien

(1) «Il est donc évident que l’ordonnance de Blois, en prescrivant la formalité de la publication des bans, à peine de nullité. ». Pothier, Partie IV, chap. I, n° 326.

plus forte raison le mariage devrait-il être déclaré nul, si, outre ce défaut de publications, on constate l'absence du propre curé lequel n'était pas seulement, suivant l'opinion maintenant abandonnée, des gallicans et des civilistes, le principal témoin, le témoin sacramentel du mariage, mais le véritable ministre, au même titre que sous l'empire du Code, l'officier de l'état civil est véritablement le ministre du mariage civil qui n’existerait pas, s'il ne déclarait pas les époux unis au nom de la loi? Qu’on ne nous objecte pas que cette sévérité est exagérée, et que l'arrêt du parlement a interprété bien plus raisonnablement et bien plus humainement les textes, en validant le mariage de ce mineur dont la situation était aussi intéressante que celle de ses parents, poussés par le lucre, l'était peu. Nous aurivns à répondre que la loi est là, pour exiger à peine de nullité la présence du propre curé; que cet élément de publicité a été demandé et imposé après des débats mémorables, sur les instances réitérées des princes chrétiens ; qu'on peut trouver la loi trop dure, mais qu’il faut la suivre tant qu'on n’en a oblenu ni le changement ni l’abrogation; et qu’enfin et surtout, si, le consentement de la famille étant une condition indépendante de la volonté des époux, il est permis d'en appeler à une autre autorité pour suppléer à ce défaut de consentement, il n’en saurait être dé même pour la présence du propre curé que les parties peuvent obtenir comme et quand elles le veulent. Si donc notre mineur est excusable pour s'être marié sans le consentement, de ses parents et peut voir son union déclarée valide, parce qu'il serait inhumain de ne pas lever un obstacle qu’il n’a pas posé lui-même, nous ne voyons pas bien pourquoi et comment, au mépris d’une loi formelle, on validerait une union que vicie radicalement la présence d’un empêchement dirimant qu’il lui était facile de faire disparaître lui-même. .

Nous avons tenu à citer cette espèce qui, au premier abord, ne paraît avoir qu’un lien très éloigné avec notre sujet, parce

qu’elle fait ressortir la variété, nous allions dire la quasi-incohérence d’une jurisprudence qui va d'un extrême à l'autre, tantôt annule avec la dernière sévérité, tantôt valide malgré les défenses formelles de la loi. Ce manque de fixité ou tout au moins cette grande latitude laissée à l’exégèse juridique montre combien il serait téméraire, contraire aux faits, de vouloir imposer, dans un sens ou dans l’autre, une opinion systématique et inflexible. C’est à la faveur de ce doute que nous avons formulé nos réserves les plus expresses sur la prétendue opposition que des adversaires tenteraient d'établir entre les deux législations, celle de l'Église et celle de l'État, qui ont réglé au cours de notre ancien Droit la question du mariage. Nous n’avons jamais nié ce que nous avons appelé déjà les tendances envahissantes de notre ancienne jurisprudence ; mais nous croyons qne l'incertitude qu’elle présente dans ses réponses est un indice certain de l'embarras dans lequel elle se trouvait placée, tantôt gênée par des textes authentiques qui n’ont jamais prononcé nettement la nullité, tantôt sollicitée, par des influences que nous avons souvent qualifiées, de tourner la loi, de lui faire dire ce qu’elle ne contenait pas expressément, afin d'arriver indirectement à ce que le législateur n'aurait pas permis de faire directement, par respect pour l’autorité de l'Église dont il reconnaissait en principe la suprême direction en matière de mariage.

Deux hommes nous paraissent cependant avoir poussé aussi loin que possible les derniers efforts pour faire triompher, sur le point de droit qui nous occupe, la thèse de la nullité complète du mariage contracté par le mineur sans le consentement de ses parents. Ces deux hommes sont Daguesseau et Pohtier : Daguesseau, le représentant le plus autorisé de la jurisprudence ; Pothier, l'une des personnifications les plus illustres de la doctrine (1).

(1) Pothier. Traité du contrat de mariage. — Daguesseau. XXX°e Plaidoyer, du ?7 avril 1694, dans la cause de Melchior Fleury et son fils, la dame de Razac et la demoiselle sa fille,