ARTICLE I

CAS OÙ IL Y A LIEU DE PRONONCER LA NULLITÉ POUR DÉFAUT DE CONSENTEMENT DES PARENTS

SOMMAIRE, — A. Enfants légitimes. — I’enfant légitime a encore un ou plusieurs ascendants. — Controverse sur la question de savoir si la justice peut suppléer au défaut de consentement d’un ascendant qui n’est ni interdit niinterné dans un établissement d’aliénés, — L’enfant légitime n’a plus aucun ascendant. — B. Enfants naturels. — L’enfant naturel à été reconnu par son père ou sa mère ou par tous les deux. — L’enfant naturel n’a été reconnu ni par son père ni par sa mère ou ceux-ci sont décédés.

Il faut examiner cette condition de la nécessité du consentement des parents dans une double hypothèse.

A. À l'égard des enfants légitimes.

B. A l'égard des enfants naturels légalement reconnus.

A. — Enfants légitimes.

Il faut encore distinguer suivant que l’enfant légitime a ou n’a pas d’ascendants.

1° L'enfant légitime a encore un ou plusieurs de ses ascendants. — La règle générale est alors contenue dans l'article 148, qui élait l’article VI du projet. La loi décide que le consentement des ascendants sera nécessaire, jusqu'à l’âge de vingt-cinq ans pour les garçons, jusqu'à vingt et un ans seulement pour les filles. On fonde ordinairement cette différence sur la constitution physique des deux sexes, el sur le caractère aussi bien

que sur la position de l’un et de l’autre des époux dans la société. La première raison ne nous paraît pas la meilleure, puisque, si l’on tenait vraiment compte de cette considération, il ne saurait être question de retarder jusqu'à vingt-cinq ans le mariage d'un jeune homme légalement nubile depuis sept ans, jusqu'à vingt et un ans le mariage d'une jeune fille légalement nubile depuis six ans. Le motif de cette disposition doit donc être recherché dans la préoccupation de resserrer, de faire durer aussi longtemps que possible le lien de la famille. On peut se demander toutefois et même douter s’il était nécessaire, pour atteindre ce but, de prolonger jusqu’à vingtcinq ans l'impossibilité pour le fils de se marier sans l'agrément formel de sa famille.

Bien entendu, l'émancipation ne dispense pas l'enfant de cette obligation (art. 476-487) puisque l’article 148 y soumet la fille jusqu'à vingt el un ans, et que même la majorité du fils ne l’en affranchit pas encore.

Le consentement doit être donné par les ascendants. Évidemment il ne peut être question de requérir l'assentiment de tous les ascendants ; quels sont ceux qui ont le droit d'intervenir ?

Il faut distinguer :

a) Si les père et mère existent encore tous les deux, ils doivent tous les deux, nous ne disons pasconsentir également, mais avoir été mis l'un et l’autre à même de donner leur consentement. Ce qui veut dire que si le père doit tout à la fois avoir été consulté et fournir son consentement, il suffit que la mère ait été consultée ; son consentement n’est pas nécessaire pour la validité du mariage. La réciproque n'était pas admissible, c'est-à-dire que la loi n'aurait pas pu décider que le simple partage, résultant du refus du père et du consentement de la mère, aurait suffi pour légitimer le mariage de l'enfant.

Les auteurs se demandent quelle est la sanction de l’article qui exige que la mère soit toujours consultée. On répond que

l'officier civil ne doit pas célébrer le mariage tant qu'on ne lui représente pas la preuve que cette consultation a été faite (art. 16-4°), et qu'il devrait dès lors, s’il ne l'avait pas exigée, encourir les peines prononcées par les articles 156 du Code civil et 493 du Code pénal.

La mère non consultée peut-elle, par ce motif, s'opposer au mariage ? L'affirmative a des partisans et a été adoptée par la Cour de Riom, le 3 juin 1817 (1). La négative paraît beaucoup plus probable aux savants auteurs Demolombe, Aubry et Rau. Elle s'appuie, comme argument de texte, sur l’article 173 d'après lequel la mère ne peut former opposition qu'à défaut du père; or, dans l'espèce, le père est là qui donne son consentement au mariage ; donc, conclue-t-on, la mère n’y peut pas former opposition, pas plus qu'elle ne pourrait, le mariage une fois célébré, en demander la nullité (comp. art. 158, 163, 182).

On pourrait peut-être répondre que cette exclusion de la mère est en contradiction avec ce principe consacré par le Code (art. 148 et 151): que l'enfant doit toujours, même du vivant de son père, demander le consentement ou le conseil de sa mère, et que, conséquemment, la mère a toujours qualité pour former opposition. On ajouterait que ces mots de l'article 173, à défaut du père, ne visent pas seulement le cas d’impossibilité physique, mais encore les cas d’impossibilité morale ou légale de manifester sa volonté ; qu’on pourrait voir, à l'extrême rigueur, un cas d’impossibilité morale, pour le père qui a consenti, dans le fait de ne pouvoir immédiatement montrer une volonté contraire à l’assentiment formel qu'il a donné ; que la loi a très nettement distingué le droit de la mère de celui du père ; que la volonté du père l’emporte sans doute pour décider de l'avenir, mais que cette supériorité dans la décision, exigée par la nature et par la nécessité de clore le débat, n’empêche pas qu'il n’y ait entre les deux époux égalité dans la consultation ;

(1) Sirey. 18. , 41.

qu’enfin laisser au père tout seul le droit detrancher la question, c’est ressusciter sans base légale et sans motif raisonnable l’an- {ique autorité du paterfamilias romain qui excluait la mère, et que le Code civil n’a certainement pas entendu restaurer compiètement.

Les défenseurs de la négative font encore valoir que cette opposition aurait l'inconvénient grave de porter devant les tribunaux le conflit entre le père et la mère, de révéler au public leurs mésintelligences domestiques ; et tout cela finalement sans but et sans résultat, puisque le refus de la mère ne pouvant pas empêcher le mariage, les magistrats devraient nécessairement donner mainlevée de son opposition.

On pourrait répondre que l'inefficacité de l'opposition faite par la mère seule n’est pas une raison suffisante de la priver de ce droit, puisque l'opposition du père lui-même, si elle ne révèle pas l'existence d’un empêchement dirimant, est absolument impuissante à produire autre chose qu'un simple. retard dans la célébration du mariage. De plus, lorsque le législateur a permis au père de s'opposer au mariage de son fils, quel que soit l'âge de ce dernier, il n’a pas été arrêté par la crainte d’étaler en public la mésintelligence qui peut régner entre le père etle fils ; pourquoi dès lors objecterait-on à l’exercice du droit de la mère la nécessité de ne pas dévoiler le désaccord qui divise les époux, surtout s’il s'agit de l'intérêt de l'enfant, qui peut se trouver mieux compris par l'intelligence et le cœur de la mère ?

En résumé, nous ne nions pas que le texte ne soit plus favorable à la négative ; nous reconnaissons que cette dernière solution est défendue par la majorité des auteurs; mais nous avouons que nous aurions désiré qu'il pût en être autrement, et nous exprimons modestement le vœu qu’un texte formel, en conférant à la mère un droit actuellement douteux, consacre entre les deux époux ou mieux entre les deux auteurs — pa-

- rentes — une égalité que la nature exige.

b) « Si l'un des deux époux est mort, ou s’il est dans l’im- » possibilité de manifester sa volonté, le consentement de l’au- » tre suffit (1).. »

Deux cas sont prévus par ce texte : 1° celui du décès de l’un des deux auteurs; 2° celui de l'impossibilité pour l’un des deux auteurs de manifester sa volonté.

L'hypothèse du décès ne semble pas offrir de difficultés, régulièrement le décès devant être prouvé par la représentation de l’acte de l’état civil. On se pose néanmoins la question de savoir si l'attestation de l’un des deux époux déclarant ignorer le lieu du décès de son conjoint suffirait à elle seule, par application extensive de l'avis du Conseil d'État du 4 messidor an XIII, ainsi conçu : « Il n’est pas nécessaire de produire » l'acte de décès des père et mère tous deux décédés, lorsque » les aïeuls et aïeules attestent ce décès. ».

Aubry et Rau($ 462) et Vazeiïlle (T. 1, n° 123) professent l’affirmative. C’est à fortiori, disent-ils, qu’il faut appliquer à notre espèce l’avis de messidor. Comment, en effet, la mère ne pourrait-elle pas attester valablement le décès du père, quand l’aïeul atteste valablement le décès de tous les deux, et

du père et de la mère.

= Demolombe tient pour la négative qui nous paraît préférable : voici le résumé de ses raisons : « Il me semble que l’on à » pu vouloir, … se mettre plus en garde contre la déclaration » du père ou de la mère attestant le prédécès de son conjoint, » que contre la déclaration des aïeuls et aïeules attestant le » prédécès des père et mère. Ne voit-on pas trop souvent le » mari et la femme dans une sorte d’hostilité, vivant séparés » et quelquefois loin l’un de l’autre ? N'est-ce pas souvent aussi, » sur la question du mariage de leurs enfants, qu'éclatent entre » eux, avec le plus de vivacité, les mésintelligences et les con-

» flits ? Serait-il prudent de se contenter de la déclaration detii

(1) Art. 149.

» l’un deux, de celle de la mère surtout, qui attesterait le décès » du père pour faire faire à sa fille ou à son fils un mariage au- » quel le père n'aurait pas voulu consentir (1)?.. »

La loi ne détermine pas les caractères de l'impossibilité qui empécherait le père ou la mère de manifester leur volonté. C’cst donc là une question de fait et d'appréciation. La règle générale qu’on peut poser est qu’il faut que cette impossibilité soit réelle et bien constatée, c’est-à-dire, suivant Aubry et Rau : « en cas d'absence, et en cas d'interdiction, soit légale, soit ju- » diciaire ».

Évidemment, il faut que le père ou la mère soit au moins en état de présomption d'absence ; le simple éloignement, si considérable qu'il soit, ne suffirait pas. Cependant, comme le texte exige seulement qu'il y ait impossibilité, il semble que les tribunaux ont plein pouvoir pour l’apprécier et pour la reconnaitre.

Le Code pénal (art. 29) n'ayant pas défini le caractère ni précisé les effets de l'interdiction légale, c’est par les motifs généraux qu'il convient de les déterminer. Or il semble que la loi a dû nécessairement suspendre, dans la personne du condamné qui est sous le coup d’une peine afflictive et infamante, l'exercice de cette espèce de magistrature domestique.

L'interdiction judiciaire se prouverait par la représentation du jugement qui aurait prononcé l'interdiction du père ou de la mère pour cause de démence, d'imbécillité ou de fureur. Il en serait de même du certificat constatant l'admission du père ou de la mère dans un établissement public ou privé d’aliénés, conformément à la loi du 30 juin 1838.

Ici se présente une question des plus délicates en même temps que des plus importantes. Sa délicatesse vient de ce qu’elle ne nous paraît pas pouvoir être tranchée souverainement

… par les textes législatifs. Son importance vient de ce que, à

(1) Demolombe, n° 40 et Traité des absents, n° 314.

CODE CIVIL on

notre avis, la solution qu’on est tenté de lui donner montre clairement le vice du système consacré par notre Code civil. Nous ne saurions la mieux poser que Demolombe qui s’exprime ainsi: « Mais que décider si le père ou la mère qui ne

serait ni interdit ni placé dans une maison d’aliénés se trouvait néanmoins, par suite de l’altération de ses facultés intellectuelles, hors d'état de manifester sa volonté. Cette situation est difficile et délicate. L'autre ascendant, en effet, ni personne dans la famille, ni même l'officier de l'état civil, ne saurait, de sa seule autorité, se constituer juge à cet égard ; et il y aurait là d’ailleurs par trop d’abus possibles, puisqu'il serait à craindre qu'on ne représentât comme dépourvu de raison l’ascendant le plus sensé peut-être, qui s’opposerait au mariage. Que faire donc ?.. recourir au moyen de l'interdiction, au placement dans une maison d’aliénés ? Il le faudra bien, dit-on, pour obtenir la preuve authentique de cette impossibilité qu’on allègue (Delvincourt, T. I, p. 291, note 5; Toullier, T. I, n° 543 ; Duranton, T. II, n° 85 : D., Rec. Alp. Vo Mariage, sect. I, art. 4, n° 14) : et la loi du 20 septembre 1792, Tit. IV, sect. I (art. 5 et 6) exigeait en effet positivement que le père fût mort ou interdit pour que le consentement de la mère fût suffisant. — Mais qui ne voit tout ce que l'emploi de ces mesures pourrait avoir souvent, en pareil cas, de fâcheux et de regrettable. Ne sait-on pas le soin avec lequel les familles, les meilleures même et les plus unies, cachent ces infirmités dans le secret du foyer domestique ?.…. Est-il bien sûr que les retards qui vont en résulter, l'éclat surtout et le scandale, ne feront pas manquer le mariage ? Et puis enfin, ne serait-il pas possible que l’infirmité intellectuelle de l’ascendant ne fût pas habituelle (art. 489), ou que, par tout autre motif, elle ne fut pas de nature à motiver son interdiction ? — En cet état, produirez-vous son consentement tel quel? Mais ce moyen, à son tour, manquerait de dignité et de bonne foi ; il tromperait le vœu du législateur,

» quiexige un consentement véritable, une volonté intelligente » et éclairée : et le mariage, ainsi contracté, ne serait point » à l'abri d'une action en nullité (art. 182). — Mais, encore une » fois, direz-vous, comment faire ?... »

Nous comprenons à merveille l'embarras de l’éminent jurisconsulte. D'un côté, la loi est formelle lorsqu'elle requiert le consentement des parents ; d'un autre côté, l'impossibilité de l'un des parents de manifester sa volonté ne saurait résulter d’une simple altération de ses facultés intellectuelles. Si l'on entrait dans cette dernière voie, on arriverait à tourner arbitrairement la loi et à méconnaitre l'autorité paternelle telle que le Code l’a garantie, sous prétexte de couvrir des misères de famille. La solution proposée par Demolombe et Aubry et Rau nous paraît désirable parce qu'elle est vraiment humaine, raisonnable, mais nous ne croyons pas qu'elle soit légale, c'està-dire conforme à la lettre et même à l'esprit de notre Code civil. En effet, où Demolombe at-il vu qu'on pourra, dans ce cas « s'adresser au tribunal qui pourra, sans prononcer l’in- » terdiction, ordonner qu'il sera passé outre avec le seul con- » sentement de l’autre ascendant ». Sur quoi s’appuie-t-il pour dire : « Le mieux serait, en cas de refus par l'officier de l’état » civil de célébrer le mariage, de l'assigner pour obtenir juge- » ment contre lui; et s’il n'élevait pas lui même la difficulté, » je pense qu’il serait, dans tous les cas, prudent de faire cons- » tater cette impossibilité par le tribunal, qu’on saisirait alors » au moyen d'une requête ainsi que cela se pratique dans » plusieurs autres hypothèses (arg. des articles 112 Code civil » 839, 861, 890, 997 du Code de procédure) » ?

L'article 112, au titre des absents, est ainsi conçu: « S'il ya » nécessité de pourvoir à l'administration de {out ou partie des » biens laissés par une personne présumée absente et qui n'a » point de procureur fondé, il y sera statué par le tribunal de » première instance, sur la demande des parties intéressées ».

Nous ne croyons pas que la controverse actuelle puisse être

éclairée par cet article. En effet, s’il est admissible que le pouvoir judiciaire soit autorisé par la loi à remplacer, sur la demande des parties intéressées à la conservation des biens, le propriétaire absent, pour la gestion d'intérêts purement matériels ; comment peut-on assimiler à cette situation le cas d’un père, par exemple, qui est présent quoique parfois faible, nous allions dire absent d'esprit, et que l'intervention de la justice, sollicitée par des parties intéressées à paralyser la puissance paternelle, déclarerait déchu de l’usage d'une prérogative d'un ordre supérieur, sans que la loi ait expressément sanctionné cette dérogation au droit commun ?

Les articles du Code de procédure civile se prêtent encore moins, s’il est possible, à l'extension arbitraire que voudrait leur donner l’auteur. L'article 859 parle de la requête à présenter au président du Tribunal dans le cas de l’article 112. L'article 861 porte que: « La femme qui voudra se faire auto- » riser à la poursuite de ses droits, après avoir fait une som- » mation à son mari, e{ sur le refus par lui fait, présentera » requête au président, qui rendra ordonnance portant per- » mission de citer le mari, à jour indiqué, à la chambre du » conseil, pour déduire les causes de son refus ». Maïs, le père ou la mère qui est faible d’esprit n’a pas refusé ; on n’a donc pas à lui appliquer un article qui tendrait à lui faire déclarer en chambre du conseil les causes de son refus.

L'article 890 doit être écarté par ce seul motif qu'il donne la procédure de la poursuite en interdiction, alors que la solution défendue a uniquement pour but d'empêcher d'instruire le procès en interdiction: « Dans toute poursuite d'interdiction » les faits d’imbécillité.. seront énoncés en la requête présen- » tée au président du Tribunal... ».

Enfin, ce ne peut être, croyons-nous, que par inadvertance ou erreur d'article, que Demolombe a cité l’article 997, qui est l'article unique du titre IX : de la renonciation à la communauté, de la vente des immeubles dotaux, et de la renonciation à la succession.

Donc, encore une fois, rien, selon nous, ne sert de base cérieuse à l'opinion que nous combattons, et l’'éminent auteur ne nous a pas dit sur quoi il se fonde pour conclure ainsi : « Le » Tribunal emploierait, pour apprécier l’état mental de l’ascen- » dant, telle ou telle mesure d'instruction suivant les circons- » tances, soit un acte de notoriété (arg. de l’article 155), soit » même la comparution en personne, le moyen assurément le » plus péremptoire, si, d’ailleurs il ne présentait pas, en fait, » d'inconvénients (Poitiers, 11 mars 1830, Choigneau C. Des- » guibertières, D. 1830, II, 178) ».

En résumé, si nous ne nous faisons illusion, nous sommes ici en présence d’une conséquence nécessaire et regrettable du système absolu du Code. Notre loi civile ne nous parait pas, en dehors de cas strictement déterminés, avoir investi la puissance judiciaire du droit de suppléer ou au défaut complet ou à l'in= suffisance de consentement des parents pour le mariage des enfants. C’est le père qui doit consentir, à moins qu'il ne soit dans l'impossibilité de le faire, et cette impossibilité, lorsqu'elle résulte de la faiblesse d’esprit, ne peut exister légalement que s’il y a eu interdiction ou internement dans une maison d'aliénés. Vouloir dépouiller le père du droit de consentir au mariage de ses enfants sans passer par l'une ou l’autre de ces deux alternatives douloureuses mais nécessaires, ce n'est plus interpréter la loi, c’est la faire. Assurément, nous ne demandons pas mieux que le pouvoir judiciaire puisse, dans le silence de la chambre du conseil ou de toute autre façon discrète, parer à cette pénible éventualité, provoquer de la part de ce parent, dont l'intelligence est affaiblie, un consentement que la sauvegarde de la justice rendrait inattaquable dans l’avenir, ou même triompher d'une résistance évidemment déraisonnable, sans aller jusqu'à proclamer publiquement la folie de l'opposant. Tous ces moyens sont bons, désirables ; mais dans l’état actuel des textes, ils ne nous paraissent pas légaux. Qu'on fasse une loi qui en décide l'application ; nous ne serons pas loin de l’établisse-

ment du système que nous serions tenté de défendre, et qui consisterait à investir les Tribunaux du droit de suppléer au consentement du père, non seulement quand celui-ci est dans un état de faiblesse mentale qui peut ne pas aller jusqu’à l’imbécillité et la démence, mais même quand le refus de consentir au mariage de son fils mineur lui est notoirement inspiré par le dépit, par la colère, ou par le sentiment d'une opposition que rien ne justifie. On avouera d’ailleurs qu’il peut exister des cas où il serait bien difficile de saisir la nuance, entre l’obstination qui aurait pour principe ce que nous appellerions un travers, une faiblesse cérébrale, et l'opposition d’un homme sain d'esprit qui refuserait son consentement au mariage de son enfant, bien que toutes les circonstances d'intérêt, de fortune, de convenance, de situation sociale, fussent de l’aveu de tous réunies pour exiger son assentiment. Si donc la doctrine et la jurisprudence — comme semble l'indiquer un arrêt de la cour de Poitiers cité plus haut —- sont d'accord, à défaut d’un texte précis que nous ne croyons pas exister dans nos Codes, pour reconnaitre au pouvoir judiciaire le droit d'apprécier l’état mental de l’ascendant, c’est-à-dire en définitive de suppléer au consentement que cet ascendant pourrait donner à la rigueur, puisqu'il n’est pas question d’un interdit judiciaire ni d’un dément interné ; nous demandons pourquoi ce même pouvoir judiciaire ne pourrait pas, surtout en supposant que la mère et les autres membres de la famille consentent au mariage, donner à l'enfant une autorisation que lui refuse un père sain d’esprit sans doute au point de vue médical, mais véritablement insensé dans sa résistance au point de vue moral.

« Le consentement de l'autre suffit », dit l’article 149, — de l'autre, quel qu'il soit.

Jusqu'à présent, nous avons supposé que l'enfant mineur quant au mariage, avait encore ou bien son père et sa mère, ou bien son père ou sa mère, Nous avons maintenant à

examiner le cas où l'enfant légitime n’a plus que des ee

dants d’un degré plus éloigné que son père et sa mère. L'article 450 règle les diverses hypothèses à prévoir : « Si le père et la mère sont morts, ou s'ils sont dans l'impossibilité de manifester leur volonté, les aïeuls et aïeules les remplacent ; s’il y a dissentiment entre l’aïeul et l’aïeule de la même ligne, il suffit du consentement de l'aïeul.

» S'il y a dissentiment entre les deux lignes, ce partage emportera consentement. »

La preuve la plus naturelle du décès sera la représentation de l'acte de décès. On pourrait aussi se contenter de l'attestation des aïeuls ou des aïeules. Demolombe, sur ce second moyen de preuve, ajoute qu’il ne serait pas nécessaire de produire un acte de notoriété rédigé dans la forme prescrite par l’article 71 (avis du Conseil d'État du 4 messidor an XII) (4).

Mettons en lumière les principes renfermés dans notre article.

Le père et la mère sont représentés, dans chacune des deux lignes, paternelle et maternelle, par les aïeuls et aïeules de chacune de ces lignes.

1° L’aïeul et l’aïeule doivent tous deux être consultés dans chaque ligne, par argument d'analogie avec ce qui a lieu pour le père et la mère.

2 S'il y a dissentiment, la volonté de l’aïeul est prédominante sur celle de l’aïeule, soit qu’il consente, soit qu'il refuse.

3° Si l’aïeule est seule dans sa ligne, son consentement suffit pour cette ligne (comp. art. 149 et 150). Il peut donc se faire que le consentement d'une seule aïeule, l’aïeule maternelle par exemple, l'emporte sur le refus de l’aïeul et de l’aïeule paternels, puisque l’aïeule maternelle représente à elle seule sa ligne, et que le partage entre les deux lignes emporte consentement, (Poitiers, 8 juillet 1830 : Demolombe, n° 46).

4° Il nous parait incontestable, et c’est d’ailleurs l'avis con-