DU CONSENSUS QUI DOIT ÊTRE DONNÉ POUR LA VALIDITÉ DES JUSTES NOCES

SommaIRE. — Motif du consensus que doit donner le palerfamilias. — Ce qui devrait être et ce qui.est. — Le vrai motif est l’idée de puissance ou mieux de propriété. — Paterfamilias et non parens. — Atténuation apportée par les empereurs à la rigueur du principe. — Cas où le consensus du paterfamilias n’est plus nécessaire. — Controverse sur la conciliation des lois 3 et 16 $ 1. Dig. De Ritu nupliarum.

La constilution de la famille à Rome était, nous l'avons déjà vu, essentiellement despotique, et même, il est permis d'ajouter, essentiellement égoïste. La puissance paternelle était organisée, non pas comme chez nous, au moins pour partie, dans l'intérêt des enfants, mais pour l'avantage presque exclusif du paterfamilias. IL en élait de même, quoi qu'en ait pu dire Théophile dans sa paraphrase, d’un des attributs principaux de cette puissance paternelle, du droit de consentir au mariage.

A l’époque de Justinien, on peut, il est vrai, jusqu'à un certain point, prétendre que ce droit découlait du principe qui veut que ceux qui ont élevé les enfants, c'est-à-dire les parents, jouissent de l'honneur de consentir à leur mariage — traduction de Théophile — mais ce qui est certain, c’est que les législateurs des époques précédentes n’avaient pas été guidés par ces considérations. On peut même soutenir que Théophile était en avance sur les idées de son temps, car nous nous associons

pleinement à cette réflexion de M. Accarias (1) : « Ces innova- » tions des empereurs, contenaient l’ébauche d'une conception » toute nouvelle, d'après laquelle le consentement des parents » n'aurait plus été exigé que dans l'intérêt direct et exclusif de » l'enfant. Mais les empereurs ne surent ni n'osérent lirer tou= » tes les conséquences de cette idée : et c'est pourquoi, lorsque » Justinien fonde la nécessité du consentement paternel tout à » la fois sur les principes du droit et sur les données dela raison » naturelle — nàm hoc fieri debere et civilis et naturalis ratio » suadel — pr. de Nuptiis — il dit ce qui devrait être plutôt que » ce quest. »

En effet, pour employer le langage concis de M. Accarias, si ce qui devrait être existait réellement, il nous semble que la logique exigeait que ce ne fut passeulement, au cas desjustesnoces, qu'on eût besoin du consentement du père, mais aussi bien dans l'hypothèse du concubinat ou du mariage du Droit des gens. Cette naturalis ratio, dont systématiquement le droit romain lenait si peu compte dans l'organisation de la famille quiritaire, ne devait-elle pas être prise en considération, surtout lorsque, le droit étroit se désintéressant ou à peu près de la question, l’unique règle était cette loi de nature que Rome se faisait gloire de respecter ? Et cependant, il n'en est pas ainsi : et c'est précisément à propos du mariage du droit naturel, que nous remarquons l'absence de cette condition, prétendue de droit naturel. Ne serait-ce pas dès lors, parce que le consentement du père de famille, nous ne disons pas du paterfamilias romain, n’est vraiment pas un élément essentiel à la validité du mariage de l'enfant de famille ? De plus, siles mots sous la plume de Justinien n’ont pas perdu leur véritable sens, ces expressions — patria poleslas, consensus palrisfamilias, naturalis ralio —- que réunit le même texte ne doivent-ils pas en quelque sorte, jurer de se trouver ensemble ? soutiendrailon que la patria potestas, d'où dérive la nécessité du consensus pa.

lrisfamilias, ce qui élait, futd'accord avec la naturalis ratio c'està-dire avec ce qui devrait étre? Mais si la naturalis ratio demandait impérieusement le consentement paternel, la nécessité de ce consentement subsisterait même après l'émancipation de l'enfant pubère, puisque l'émancipation n'est que la rupture d’un lien civil qui attache le père au fils. Si c'était là une application de la naturalis ratio, serait-ce, en cas d'adoption, au paterfamilias, qui peut n’être pas même un parent, mais un simple étranger, arbitrairement revêtu de la puissance domestique, qu'on s'adresserait pour obtenir le consensus, de préférence au véritable père suivant le sang et la nature ? Et cependant, toutes ces anomalies seront consacrées par la loi civile. Qu'on n’abuse donc pas de ce terme — naturalis ratio — dont l'emploi pourrait faire croire que Justinien a réellement imposé aux justes noces une législation tirée du droit de nature. Il n’en est rien. Les /nstilutes ont confondu, sciemment ou involontairement, peu importe, deux théories profondément différentes : celles du droit civil et du droit naturel.

En résumé, l'examen du texte de Justinien et la comparaison avec les principes généraux du Droit romain nous permettent de poser ce dilemme :

Ou le consentement du père de famille au mariage de son fils est nécessairement requis de droit naturel ; et alors toute union matrimoniale doit exiger cette condition, ce qui n'a pas lieu.

Ou le consentement du père de famille au mariage de son fils n’est requis qu’en vertu d’un droit purement civil et arbitraire, pour une union d’un genre particulier, en vue d'assurer aux époux des avantages purement civils ; et alors Justinien se trompe, quand il fait découler du droit naturel la nécessité de ce consentement.

Donc il est impossible de s'appuyer sur le Droit romain bien compris, pour élablir et soutenir cette opinion: que le fils de famille, de droit naturel, ne saurait se marier légitimement, sans le consentement de son père,

En réalité, il n’y a qu’un motif, unique et plus positif, pour expliquer la nécessité du consentement du père au mariage du fils. Le mariage devait faire entrer de nouveaux membres dans la famille ; car les enfants nés du fils tombaient sous la puissance paternelle du paterfamilias. Rien de plus naturel qu'il ne püt être contracté sans l’assentiment de celui qui allait être le chef et le maître de ces nouveaux membres. Le souci de la transmission du patrimoine passe avant le respect de la liberté humaine, dans un acte si délicat et d’un intérêt si personnel : « Ne ei invito suus hæres adgnascatur » dit Justinien (1).

Bref, cette condition de consensus du paterfamilias n’est pas de droit naturel, nous croyons pouvoir l’affirmer malgré le texte que nous avons cité. Sa nécessité est une conséquence de l’organisation arbitraire de la famille romaine; c’est une création d'ordre civil, restreint, visant un état social qui n’existe plus.

Des principes exposés, il résulte d'une manière générale, que ce consensus doit venir, non du père, mais du palerfamilias, distinction qui ne réside pas en une simple question de mots. Ce n'est donc pas nécessairement celui qui engendre, pater qui genuit, encore moins la mère, cet autre parens, dont les enfants prendront l'indispensable avis pour se marier, c’est dans la rigueur du droit primitif (2), le paterfamilias, c'est-à-dire le maître, le roi de l’État domestique, vers qui convergent, en vertu du lien de puissance et non du sang, tous les membres de la famille romaine. ;

Des quatres espèces de puissances, qui existaient dans le droit

(1) Inst. L. I, t. XI, De adoptionibus.

(2) Nous parlons de rigueur. Ce mot revient souvent, en cette matière, sous la plume. Que l’on songe ici que l'alieni juris, quel que soit son âge, ne sera jamais dispensé de l'exigence du consensus; que les privilèges des militaires, si nombreux cependant, si importants, ne les dispenseront pas de cette nécessité et qu’enfin, au cas de divorce et de nouveau mariage entre les mêmes parties, le consensus est encore demandé.

classique, la potestas dominica, la patria potestas, la manus et le mancipium, il en est deux, la patria potestas et la manus, qui ne peuvent appartenir qu'à des hommes. Voilà pourquoi, en principe, la mère ou la materfamilias n'était jamais consultée pour le mariage de ses fils. Cependant Valens et Valentinien, après eux Honorius et Théodose,— 364-378 — exigèrent que la fille mineure de 23 ans, bien qu'émancipée, a fortiori si elle ne l'était pas, prit encore le consentement de son père, et, si ce dernier était mort, le consentement de la mère et des proches parents (1). Ces dispositions étaient des dérogations totales aux principes du droit primitif, Si on était tenté de voir, dans ces lois, un acheminement heureux vers l'application de cette naturalis ralio qu'invoquait Justinien, nous remarquerions que le progrès n’était pas encore très sensible, puisque la proximité des parents à consulter se calculait suivant le degré d'agnation, et non de consanguinité qui détermine seule la véritable parenté naturelle. Ce qui le prouve davantage, c'est que les empereurs ajoutent à ces décisions raisonnables une autre disposilion assez burlesque : si la fille mineure de 25 ans qui n’a ni père ni mère n'ose se prononcer entre plusieurs prétendants également honorables, le juge choisira pour elle.

Ce n’est pas seulement la mère, qui, dans la rigueur du droit, est toujours écartée, quand il s’agit du mariage de son fils, et, cela parce qu'elle n’a jamais eu la puissance paternelle ; c'est aussi le paterfamilias lui-même, dont le consentement n’est plus requis, lorsqu'il ne peut plus exercer sur le fils qui veut se marier les droits de la patria potestas. Or le fils de famille avait plusieurs moyens de se libérer de la puissance paternelle. Il pouvait être donné en adoption par son père naturel; et, suivant le principe absolu du vieux Droit romain que l'adopté passe sous la puissance de l’adoptant au même titre qu'un descendant issu ex justis nuplüs, c'est à l'adoptant qu’il doit deman-

(1) Code, Lois 18 et 20, V. 4.

der le consentement pour contracter à son tour des justes noces. Justinien, il est vrai; adoucit ces conséquences exagérées de la fiction de l'adoption, en décrétant que l'adoption faite par un ascendant serait la seule qui emporterait anéantissement complet de la puissance du père naturel ; par conséquent, sil’adoptant élait un extraneus, l'adopté restant sous la puissance de son père naturel ne change pas de famille, et c'est à lui qu'il doit demander le consentement nécessaire à son mariage.

Le fils de famille, en général, l'enfant sui juris, si jeune qu'il soit, pourvu qu'il soit pubère, se marie régulièrement sans consulter personne, quelle que soit la cause de son émancipation. Néanmoins les femmes, à l'époque où elles étaient en

tutelle perpétuelle, avaient besoin de l’auctoritas tutoris(Ulpien,

XI, 22). Mais on sait que cette auctoritas finit par dégénérer en une formalité illusoire. Il en était ainsi, soit que l'émancipation résultât d'un acte exprès de la volonté du père, soit qu’elle provint de certains faits qui la conféraient au fils, lorsque, par exemple, il était inauguré flamine de Jupiter (1), ou lorsque, après Justinien, il était investi du titre honorifique de patrice. L'empereur (L. 5. Code de consul. XII, 3.) donne de son innovation un molif assez ridicule. Le patrice devient, par métaphore, le père de l'empereur; dès lors il serait intolérable que celui-ci, moins puissant qu'un père de famille, ne pût soustraire à la puissance paternelle celui qu'il s’est choisi pour père. Cette appréciation est de M. Accarias, qui ajoute un détail piquant : Dès avant Justinien, le patrice était réputé père du prince. Et de là cette sanglante ironie adressée par Claudien au patrice Eutrope, ancien préfet de Constantinople, qui avait été condamné à la déportation et avait vu en conséquence ses biens confisqués :

(1) C’est l'expression dont se sert Cicéron, Phil. IT, 45, pour Aie la consécration des flamines, où intervenaient les augures.

Hu DEUXIÈME PARTIE

Direptas quid plangis opes, quas natus habebit! Non aliter poteras principis esse paler (1).

Les choses changeront avec le temps ; car si l'émancipation, et par suite le droit de contracter des justes noces sans le consensus du paterfamilias, était la conséquence de cette sorte d'affiliation civile à la famille du prince, qu'entrainait la qualité de patrice ; plus tard, les membres de certaines familles royales trouveront, précisément dans cette situation, un obstacle de plus à la liberté de leur mariage.

Nous savons qui doit donner le consensus : le paterfamilias, lequel peut être le père, mais lequel peut être aussi un autre ascendant paternel, d'un degré plus éloigné. C’est l'application d’une règle contraire à celle du Droit français, qui veut que le consentement vienne de l’ascendant le plus proche du père; et qu'à son défaut, la faculté de consentir au mariage d’un descendant soit exercée plutôt collectivement par l’ensemble des ascendants du même degré, que réservée à un ascendant privilégié. Ce ne sont donc pas les mêmes principes qui régissent les deux droits, et, en conséquence, il n’est pas permis logiquement d'expliquer les dispositions de l'un par les dispositions de l’autre.

Nous savons également qui n'a pas à donner le consensus : la mère, dans aucun cas, à l'exception d'une hypothèse particulière prévue plus haut, parce qu'elle n’a jamais eu la puissance paternelle : le paterfamilias, lorsque son fils émancipé de quelque manière que ce soit, s'est soustrait à la puissance paternelle, en devenant sui juris.

Nous en aurions fini avec cette question, s’il ne nous restait à élucider une controverse. Le consentement du paterfamilias est nécessaire, avons-nous dit, parce qu'il est investi de la puissance paternelle: Vupliæ consistere non possunt, dit Paul, nisi consentiant omnes : id est, qui cocunt, quorumque in poteslate

(1) In Eutrop, Lib. IT, prolog. v. 49 et 50,

sunt (1). Ce consentement nécessaire sera-t-il toujours suffisant. N'y a-t-il pas des cas où le consentement du fils de famille, père lui-même, devra s'ajouter au consentement du paterfamilias, lorsqu'il s'agira du mariage d’un enfant de ce fils de famille lui-même encore en puissance? Pour répondre avec ordre, il faut distinguer entre les filles et les fils.

Pour les filles, aucune controverse n’est possible, la question n'est pas douteuse ; car les textes sont formels et tous d'accord entre eux: le consentement de l’aïeul suffit : Vepote uxorem ducente, dit Paul, et filius consentire debet : neptis vero si nubat, voluntas et auctorilas avi sufficiet (2). Gette solution se rattache à la règle, tant de fois invoquée : VNemini invito hœres suus adgnascitur. En effet, la petite-fille pourra bien tomber sous la puissance de son père, être Aœres sua par rapport à lui; mais ses enfants ne doivent point être sous la puissance de leur grand'père maternel: ils doivent être sous la puissance de leur père ou de leur grand’père paternel. Il n’est donc pas nécessaire que celui qui est actuellement filiusfamilias consente au mariage desa fille, comme il est nécessaire, en principe, qu'il consente au mariage de son fils.

Pour les fils, la solution ne se présente pas avec la même évidence. Nous sommes en présence de deux textes complètement contradictoires. D'un côté, la loi 16 $ 1 que nous avons déjà citée, et qui nous dit formellement, dans sa première partie : Vepote uxorem ducente, et filius consentire debet. De l’autre, la loi 3 de Ritu nuptiarum, qui n’est ni moins claire ni moins expresse ; elle est, en effet, conçue en ces termes: Si nepotem ex filio, et nepotem ex altero filio in potestate habeam, nuptias inter 200$, ME SOLO AUCTORE, contrahi posse Pomponius scribit : ET VERUM EST. Impossible, on le voit, d'imaginer deux solutions plus contraires.

La première se comprend admirablement ; elle est conforme

(1) L.2 de Ritu nuptiarum.

(2) L. 16S$ 1, de Ritu nuptiarum.

aux principes généraux du Droit romain, aussi bien qu'à la règle: Nemini invito hæres suus adgnascitur. Car, à la mort du grand'père Primus, le petit-fils Tertius sera sous la puissance de Secundus, il sera kœres suus par rapport à Secundus ; de même les enfants de Tertius seront sous la puissance de Secundus, il est possible qu'ils soient hwredes sui par rapport à Secundus. Or, aux yeux des jurisconsultes romains, il serait bizarre que ce résullat se produisit sans que Secundus eûl consenti au mariage dont sont issus ces enfants. Pour ôter à un fils actuellement en puissance un Aœres suus, le grand’père n’a pas besoin du consentement de son fils ; mais, au contraire, il ne peutlui donner un hœres suus qu'autant que ce fils y consent. Tout cela est d'une incontestable logique. D'où vient la solution opposée, tirée de Pomponius, et que Paul, l'auteur du premier texte, fait sienne en ajoulant : ef verum est?

Un grand nombre d’interprètes ont essayé de concilier ces deux affirmations, apparemment contradictoires.

Accurse (1) prétend que la loi 3 fait allusion au cas où le fils serait mort ou furieux; plusieurs autres texles disent en effet expressément que, dans cette double hypothèse, le consentement de l'aïeul suffit. M. Demangeat défend ce système, dans une note où il s'exprime ainsi: « Dans la loi 3 de Ritu nupt., » on suppose que le père du futur mari est prédécédé : tout » ce que veut dire Paul après Pomponius, c'est que, les deux » futurs époux étant en puissance, il est cependant possible » que le consentement d'une seule personne soit nécessaire ». Cette explication est ingénieuse, mais elle ne nous paraît qu’ingénieuse. C’est une allégation purement divinatoire, une affirmation qui ne s'appuie sur aucune preuve; ce n’est plus interpréter la loi, c'est la faire. Paul, dans la loi 3, ne s'occupe en aucune façon de la mort ou de la folie. Selon nous, cette explication ne doit donc pas être admise.

(1) V. Glossa magna ad hanc legem.

Cujas propose une autre interprétation. Suivant ce grand jurisconsulte, la loi 3 aurait fait à dessein une exception au principe posé par la loi 16. Cette exception aurait été admise dans l'espèce prévue par notre texte, c'est-à-dire pour les mariages entre Cousins-germains, parce qu'on ne pouvait alors raisonnablement supposer que le fils s'opposerait à un mariage contracté avec une femme, qui faisait déjà partie de sa famille, et dont le choix agréerait au paterfamilias, Y'auteur commun. Ce système nous paraît de beaucoup préférable au précédent : il a, en effet, sa base dans le texte de la loi 3 ellemême ; mais nous ne croyons pas cependant qu'il doive tre adopté.

Malgré l'autorité qui s'attache aux solutions d'Accurse et de Cujas, nous nous permettons de croire que les raisons apportées par eux ne sont pas décisives, et qu'ici, comme dans beaucoup d'autres passages du Vigeste, il faut reconnaître qu'il existe entre nos deux textes une antinomie presque insoluble. Mais d'où vient cette anlinomie ? On ne saurait le dire d'une facon positive. La seule cause, peut-être, est une erreur de copiste, par suite de la précipitation fâcheusce avec laquelle fut composé le Digeste (1) ; doute été mal copié. Ou bien encore, ce qui n'aurait rien de bien extraordinaire — les auteurs modernes les plus autorisés, les tribunaux, les cours d'appel, la cour suprême elle-même, nous en donnent tous les jours l'exemple, — Paul a changé d'opinion sur ce point. Cette conjecture est d'autant plus admissible que les deux passages de Paul sont tirés d'ouvrages différents. La loi 46, $ 4 est tirée du Commentaire sur l'Édit perpétuel : la loi 3 du Commentaire sur Sabinus. Nous aurions ainsi, on peut au moins l'insinuer, une opposition entre la décision de

un des passages de Paul aura sans

la jurisprudence prétorienne, élevée à l'autorité d’une loi constante, et l'avis particulier d'un des plus grands jurisconsultes

(1) Il fut confectionné dans l’espace de trois ans.

de Rome, dont Justinien, par inadvertance, fit une loi en contradiction avec un autre texte législatif non moins formel. Quoi qu'il en soit de cette controverse sur laquelle nous ne formulons que des hypothèses, répétons que, selon nous, nous sommes en présence d'une antinomie tellement flagrante, tellement irréductible, que les interprètes les plus habiles parviendront bien difficilement à concilier, d'une manière qui coupe eourt à toute réplique, ces textes contradictoires.