QUALITÉS ET CONDITIONS DU CONSENSUS

SOMMAIRE, — Le consensus doit être déterminé. — Peut-il m'être que tacite ? — Il doit précéder les justes noces,

La cause juridique de la nécessité du consensus du paterfamilias nous est connue ; c’est la patria potestas. Nous venons de voir qui doit donner ce consensus.La logique nous paraît imposer maintenant la recherche des qualités et des conditions du consensus. À notre avis, on peut les résumer dans ces trois mots : le consensus doit être déterminé, il peut n'être que tacite, il doit précéder les justes noces.

4° Le consensus doit être déterminé.

Voici d’abord le texte qui contient la loi relative à la détermination, à la spécialisation du consensus : « Generali mandato » quærendi mariti filiæ familias non fieri nuptias, ralionis est. » laque personam est ejus patri demonstrari qui matrimonio » consenserit, ul nupliæ contrahantur, necesse est (1) ».

C’est un principe de raison, de bon sens, rationis est, que la théorie du mandat général ne saurait trouver ici son application ; la fille de famille ne peut pas se croire autorisée à se marier par de justes noces, si le paterfamilias ne lui a donné qu’un consentement général, ne lui a exprimé qu'une sorte de désir vague et indéterminé de la voir contracter mariage. Il faut, continue le texte, que la personne du futur époux ait été mon-

(D L. 84. Papinien, liv. 4, Resp.

trée, demonstrari, au père qui consentira, ou, tout au moins, puisque nous allons établir que ce consensus peut n'ètre que tacile, que le paterfamilias connaisse la personnalité physique, juridique, sociale de celui que sa fille recherche en mariage, qu'il sache, en un mot, de visu ou par quelque autre moyen, de qui ilest question. Nous trompons-nous ? Mais il nous semble que celte fille de famille qui reçoit le mandat de chercher un mari, ou tout au moins au sujet de laquelle ilest parlé de mandat conféré par le pater/amilias de lui chercher un mari, relalivement à laquelle le jurisconsulte se pose la question de savoir si le mandat général suffirait à sanctionner ses justes noces, n'est pas lout à fait cette fille que la langue juridique, inlerprète de la réalité des choses, dit êlre donnée ou même vendue par le paterfamilias. Il y a peut-être là — nous ne voulons rien exagérer, — le germe d'une certaine liberté, d'une certaine latitude accordée même à la fille de famille de se marier avec plus d'indépendance; c’est un principe de sage affranchissement qui se développera peu à peu, avec une prudente lenteur, et contre lequel proteste vainement lFemploi continuel de cette expression surannée : donner sa fille en mariage. Quoi qu'il en soit de cetle remarque, sur laquelle nous n'insistons pas, il resle établi que le consensus du paterfamilias doit être déterminé. C'est la solution que dictait le bon sens, rationis est, qu'imposait la dignité de l'intervention du chef de là famille, et qui a passé dans notre Code ; car nous verrons que l'autorisation en blane, qui équivaudrait au mandatwn generale de Papinien, est inefficace à démontrer la vérité du consentement de l'ascendant. Nous pensons bien qu'on ne saurait soutenir que notre texte, ne parlant que des filles de famille, ne s'applique pas aux filiifamilias. Ce serait une interprétation d'autant plus inadmissible qu'il faudrait au contraire, cela est de toute évidence, défendre ici un a fortiori. En effet, s'il était possible que l'autorité du paterfamilias se relàchât, sous la forme d’un mandat purement général, de sa rigueur et de son absolutisme, eet adoueissement

se produirait surtout dans le mariage de la fille, qui intéresse beaucoup moins, pour le présent et pour l'avenir, sa famille paternelle. Or il arrive précisément que cette faveur du mandat général n'est accordée pas même à la fille de famille. Donc le fils de famille, dont les justes noces aurait pour le paterfamilias, dans ses intérêts, dans son hérédité, des conséquences bien plus graves, ne pourrait invoquer le silence, l'a contrario du texte de Papinien, pour prétendre au bénéfice du mandat général. D'ailleurs, nous allons immédiatement, à l’occasion de la seconde des conditions du consensus, élucider une controverse, dont un des points est justement l'affirmation de cette vérité juridique incontestable, que ce qui touche le fils de famille doit être plus sévèrement réglementé, ou tout au moins aussi sévèrement que ce qui concerne la fille de famille.

2 11 suffit que le consensus soit Lacite.

La rigueur du formalisme romain n’est jamais allée jusqu'à exiger un consensus expressément, solennellement donné; un consentement tacite, c'est-à-dire la connaissance du fait du mariage non accompagnée d’une opposition de la part du paterfamilias, était pleinement suffisant. Cæterum, dit Pothier dans ses Pandectes, hunc consensum sufficit ésse tacitum : qualis est ejus qui scit nec contradicit. Et il cite immédiatement la loi romaine qui contient cette doctrine : « S2 (ut proponis) paler » quondam mariti lui, n cujus fuil potestate, cognilis nupliis » vestris non contradixil : vereri non debes, ne nepolem suum » non agnoscat (A) ». À ce texte d’une clarté indiscutable, et qui est une réponse de l’empereur Alexandre, Pothier ajoute un rescrit des empereurs Sévère et Antonin, qui n’est pas moins probant : « Si nuptiis paler luus consensil, nihil oberit tibi quod » instrumento ad matrimonium pertinenti non subscripsit ». Ce qui revient à dire que non seulement ce consensus n'a pas besoin d'être revêtu d'aucune solennité, mais même qu'il ne

(1) Loi 5, Code de nuptiis.

(2) Loi 2, eodem titulo.

demande aucun acte positif, et peut résulter d'une simple abstention du paterfamilias. Gette latitude accordée aux justes noces nous paraît résulter d'une double considération : d'abord, de ce que le mariage, en Droit romain, n'était pas un contrat, à moins qu’on ne veuille le faire rentrer dans la catégorie des contrats innommés? ensuite de la faveur bien naturelle que méritait l'union conjugale, du type, du modèle supérieur, comme l'étaient les justes noces.

Tous les auteurs sont d'accord pour affirmer que, dans le dernier état du droit, le consentement du père pouvait n'être que tacite, même à l'égard du fils de famille. Mais il y a divergence sur la question de savoir si, dans l’ancien droit, il n’aurait pas fallu établir une différence entre le fils et la fille de famille ; et dire que ce consensus pouvait n'être que tacite à l'égard des filles, tandis qu'il devait être formel à l'égard des fils de famille. « En ce sens, on tire un argument à contrario » d’un texte où Paul se contente d'un consentement tacite » quand il s’agit d'une fille : loi 41 de stat. hom. T, 5 (1) ».

Or voici ce texte, qui, à première vue, semble dire tout le contraire de ce qu’on veut lui faire exprimer: « Paulus respon- » diteum, qui vivente patre et ignorante de conjunctione filiæ » conceptus est, licet post mortem avinatus sit, jJustum filium ei, » ex quo conceplus est, esse non videri », c'est-à-diresen traduisant aussi littéralement que possible : « Paul a répondu : Celui » qui a élé conçu du vivant de son aïieul, chef de famille, lequel » paterfamilias ignorait le mariage de sa fille, ne doit pas être » regardé comme le fils légitime, issu des justes noces de celui de » qui il a élé conçu, encore bien que cet enfant soit né après » la mort de son aïeul ». Mais, si cet enfant n'est pas un justus filius, la raison en est que ses parentes n’ont pas été unis par de justes noces; et, s'il n'y a pas eu de justes noces, c'est évidemment, à en croire le texte, parce que l’aïeul,

(1) Accarias, t. 1, p. 187, note 1.

DROIT ROMAIN vl

qui était le paterfamilias, vivait au moment du mariage qu'il a cependant ignoré. Ce palerfamilias n'a donc pu donner son consensus, ni formellement, ni tacitement; il ignorait que sa fille se mariait. Qui tacel consentire videtur, signifie, si nous ne noustrompons: celui qui se tait, ayant la possibilité de parler, connaissant le fait où il pourrait intervenir, celui-là, en se taisant, permet qu’on interprète son silence dans le sens d'un acquiescement, d’un consentement. Or, nous le répétons, d'après Paul, si nouslisons bien son texte, le paterfamilias ne savait pas que sa fille se mariait. Dès lors nous serions en dehors de l'hypothèse ; il n'y aurait pas eu de consentement formel, c’est incontestable : il n'y aurait même pas eu, à notre avis, de consentement tacite, puisqu'on dit du paterfamilias, ignorante de conjunctione filiæ. Ce ne serait plus la question de telle ou telle qualité du consensus. Le mariage serait nul, le fils ne serait pas jus{us, parce qu’il n’y a pas eu du tout de consentement de la part du paterfamilias. En conséquence, nous avouons ne pas comprendre la valeur du texte invoqué, pour la controverse présente. F

Mais peut-être faut-il raisonner autrement et dire : Il n’y a pas de justes noces, parce que l’aïeul, paterfamilias, n’a pas connu de son vivant le mariage de sa fille, et qu'il est mort avant la naissance de son petit-fils. D'où par a contrario, s’il avait simplement connu — ce mariage, et que ce mariage se fût accompli sans qu'il s'y opposàt, il y aurait eu justes noces, le consentement tacite suffisant pour le mariage d’une fille. Nousle voulons bien: nous regrettons cependant, sitel est le sens exact de la réponse de Paul, que ce grand jurisconsulte, si limpide d'ordinaire, ne se soit pas exprimé avec plus de clarté. Nous ajoutons que, dans ce cas, l’a contrario, dont parle M. Accarias (1), ne devrait pas avoir pour but de prouver l'exigence du consentement formel, quand il s’agit d’un fils ; mais d'établir,

(1) Cité plus haut.

il nous semble, par a contrario de l'ignorance du paterfamilias, que la simple connaissance du mariage de la fille, c'est-à-dire le consentement purement tacite, suffit à rendre légitimes les justes noces de la fille de famille. Ce ne serait que par un sccond a contrario greffé, en quelque sorte, sur le premier, et dont la survenance accuserait peut-être l'abus, qu'on pourrait arriver à faire dire à notre texte, que le consentement du père devait toujours être formel à l'égard des fils.

Quoi qu'il en soit de cette discussion, que nous n'avons soulevée et cherché à élucider que pour montrer notre vif désir de nous conformer, le plus possible, à la doctrine d'un aussi savant maitre, nous revenons à notre question, en lui donnant la réponse que fournit M. Accarias. La loi 41 de statu hom., dit-il en substance, ne prouve rien, parce que ce texteest emprunté à un recueil de responsa, destinées à n’éclairer que des espèces particulières. L'une ne parle que du mariage des filles, parce que l'hypothèse sur laquelle il était consulté ne visait que le cas du mariage d’une fille. Ce n’est pas le lieu d'appliquer l’axiome : qui dicit de uno negat de altero.

On pourrait peut-être objecter que la solution que l'on tire de ce texte, et suivant laquelle le consensus peut n'être que tacite pour les filles, n’est elle-même, si nous ne sommes pas dans l'erreur, qu’une conséquence de ce même axiome : qui dicit de uno, negat de allero ; et que la stricte logique condamnerait une méthode qui consiste à répondre à l'objection par le même principe que celui qui sert à établir la thèse. Nous n'insistons pas davantage, nous contentant de conclure à l’impossibilité de rien affirmer d'absolu, sur la seule autorité du texte de la loi 11.

On tire un autre argument de même nature, c'est-à-dire, par a contrario pour prouver que, dans le principe, le consensus du paterfamilias devait être exprès pour les fils de famille, de la loi 7, SI, de sponsalibus, ainsi conçue : « Zn sponsalibus etiam consensus corum exigendus est, quorum in nuptiis desideratur ; in-

telligi tamen semper filiæ patrem consentire, nisi evidenter dissentiat, Julianus scribit. » Donc, dit-on, un consentement exprès est nécessaire pour les fiançailles du fils, et par conséquent aussi pour son mariage. « Telle n’est pas à mes yeux, dit M. Acca- » rias, la signification du texte. Je l'entends des cas où le père » fou, captif ou absent, ne peut pas manifester sa volonté. 11 » signifie qu’alors une fille peut contracter des fiançailles vala- » bles... qu'elle peut aussi se marier, tandis qu'à l'égard d’un » fils il y aurait au moins discussion (1). » Cette explication est ingénieuse : mais ne part-elle pas d'une supposition, d'une hy= pothèse plutôt affirmée que démontrée ? Où voit-on dans le texte cité qu'il y soit question de la fille du fou, du captif ou de l'absent ? Sans doute, si l’on se reporte à la loi 25 au code de Nuplis et qu'on rapproche la solution qu'elle donne de celle de la loi7 de sponsalibus, il est possible de soutenir l'opinion de M. Accarias ; mais pour qu'une loi puisse être sûrement commentée, expliquée par une autre, il est nécessaire à notre avis, qu'un mot, qu'un indice, communs aux deux lois, autorise cette exégèse comparée. Or, nous le répétons, la loi 7 de sponsalibus ne dit absolument rien des cas prévus dans la loi 25 de nuplits.

Cette hésitation que nous éprouvons à nous ranger absolument du côté de M. Accarias dans cette question nous vient encore de l'autorité de M. Demangeat, qui parait bien penser qu’à l'origine, le consensus donné au mariage du fils devait être exprès: « On peut conclure de certains textes, dit-il, et cela se rattache » encore à la règle Vemini invilo hæres suus adgnascitur, que, » dans l’ancien droit, pour la validité du mariage d’un fils, » il fallait que le père donnât un consentement exprès, tandis » que pour le mariage d'une fille il suffisait d'un consente- » ment tacite. (Voyez, au Digeste, Paul, loi 7, $ I, de sponsa- » libus (XXII, 4) et loi 11, de statu hom. (4, 5). Mais on finit par

(1) Accarias, t. I, p. 187, n° 1.

FT

» admettre que le consentement tacite suffirait toujours. C'est » ce qui résulte clairement d’un rescrit de l’empereur Alex- » andre. » (4) Et le savant auteur cite la Loi 5 au Code de Nuptus, que nous connaissons.

Nous n'avons pas la prétention, on le comprend, d'imposer une conclusion décisive, bien que nous penchions plutôt vers l'affirmation, qui nous paraît peut-être plus conforme au rigorisme de l’ancien droit en matière de puissance paternelle.

3° Le consensus doit précéder les justes noces. « On veut, dil » M. Accarias (loc. citat.) que le consensus précède l'union des » deux conjoints, sans quoi cette union ne constituerait pas un » mariage. Elle ne revêtirait ce caractère que du jour où le » père aurait donné un consentement ultérieur ou du jour de » sa mort, et cela sans effet rétroactif: de sorte que l'enfant » issu de cette union, mais concu avant le jour où elle est deve- » nue valable, ne naît pas juslus et n'est pas placé sous la puis- » sance paternelle ». Et à l'appui de cette doctrine, M. Accarias cite la loi 11 de stat. hom., invoquée dans la précédente controverse.

Tout d’abord, remarquons en passant, que le consensus ultérieurement donné au mariage n'aurait pas d'effet rétroactif. C'est là une différence profonde avec notre Droit qui admet, à de certaines conditions, cette rétroactivité du consentement paternel, qui fait remonter la légitimité du mariage au jour de sa célébration. Notre Code a-t-il réalisé un progrès ? Oui, sans doute, si on ne considère que la faveur justement due au mariage. Ce progrès est-il logique, ne va-t-il pas contre les principes, n’établit-il pas une sorte de contradiction ? Ce n'est pas ici le lieu d'examiner de près ce point important.

Rappelons que cette loi 11 vient de nous servir à prouver que le paterfamilias, qui sait le mariage de sa fille (vivente et non ignorante, en vertu de l'a contrario), a donné au mariage

(1; Demangeat, t, I, p. 243.

de cette fille Le consensus tacite suffisant pour assurer sa validité. Maintenant nous prenons ce texte dans sa véritable teneur, et nous en dégageons l'espèce sur laquelle Paul a basé sa ré: ponse, et qu’il est bon de rétablir.

Un’ grand'père, paterfamilias, avait une fille qui s’est mariée, de son vivant à lui paterfamilias et à son insu. Cette fille, qui n'est pas mariée en justes noces, puisque le paterfamilias n'a même pas consenti tacitement, a eu un fils conçu du vivant du paterfamilias, mais qui n'est né qu'après la mort de ce paterfamilias. Le texte ne le dit pas expressément, mais il est incontestable qu'on peut déjà arriver à cette conclusion préliminaire : que cette fille, du jour de la mort du paterfamilias, est devenue sui juris et qu'elle peut, avec les restrictions consacrées par les empereurs, contracter désormais, pour ce qui la regarde, des justes noces. Si l'enfant, conçu par cette fille de famille encore en puissance, et né après la mort de son aïeul, avait vu le jour, avant que le paterfamilias, ignorant le mariage, ne mourût, il n'y aurait pas de question; cet enfant ne serait certainement pas justus pour son père, ni héritier sien pour son aïeul, car nemini invito hæres suus adgnascitur, or cet enfant serait né, pour ainsi dire, en dépit de son aïeul. Mais, d'après l'hypothèse, l'enfant a été conçu du vivant deson aïeul paterfamilias, et il est né après la mort de son grand’père : quid juris ? On ne peut plus appliquer la règle : nemini invito... N'y aurait-il pas lieu de le faire bénéficier, non pas de l'application, mais du silence en quelque sorte de l’adage si connu : /nfans conceptus pro nalo habetur, quoties agitur de ejus commodo ? On dirait alors : cet enfant n’est que conçu : s’il s'agissait pour lui d'un avantage, nous le tiendrions pour né ; il s’agit au contraire de faire éclater son illégitimité ; par une fiction qui ne répugne pas plus que la fiction opposée, imaginons qu'il n’est pas né, ce qui est vrai, qu'il n’est même pas conçu, ce qui est la fiction. Son aïeul est mort, sans l'avoir eu pour agnat. L'enfant nait après le moment où, par le fait de la mort du paterfamilias,

sa mère est devenue sui juris : qu'il soit donc cet enfant, justus pour son père, si celui ci a d’ailleurs rempli depuis toutes les conditions nécessaires à la validité de ses justæ nupliæ.

Non, répond le jurisconsulte, cet enfant ne sera pas Juslus, licet post mortem avi natus sit. Nous pourrions désirer que Paul donnât la raison de cette sévérilé, que nous avons le droit, surtout avec nos idées actuelles, de taxer d'excessive. Cepen-

dant, cette solution est trop conforme aux principes généraux du Droit romain, pour que nous puissions nous en étonner outre mesure, C'est toujours la conséquence dela puissance paternelle, demeurée inflexible, malgré les adoucissements successifs des empereurs chrétiens ; et qui allait jusqu’à frapper d’illégitimité l'enfant qui n’était même pas né, pour venger le mépris apparent que la mère de cet enfant avait eu pour celte autorité tyrannique.

On peut modifier l'hypothèse à laquelle Paul répond ; et supposer, que cet enfant, concu à une époque où le mariage de sa mère n'était pas légitime, parce que le paterfamilias l'ayant ignoré n'avait pu lui donner même ce consentement tacite qui aurait suffi, est né après que le paterfamilias, connaissant cette fois le mariage de sa fille, l'a validé par un consensus exprès ou tacite. Faut-il souteir encore avec Paul que cet enfant conçu avant le consentement, mais né après le consentement du palerfamilias et de son vivant, sera injustus? Nous ne le croyons pas, parce qu alors ce serait lourner directementcontre l'enfant le principe : Znfans conceptus pro nato habetur… qui n'a été créé, imaginé que pour le favoriser. Avec la solution contraire, on arriverait à formuler ainsi l'adage : Znfans conceptus pro nato habetur quoties agitur de ejus incommodo ! ce que personne n'oserait défendre. En effet, puisque le paterfamilias accorde enfin son consentement au mariage de sa fille, il entend assurément accueillir, comme ses véritables enfants, les descendants qui pourront lui naître de cette union, en faire ses béritiers siens. Et l'enfant, conçu avant, mais naissant après

cette réconciliation, après ce consentement, naitrait injustus !

Et cet enfant du sang, né sinon conçu de justes noces, aurait besoin, pour entrer dans sa vraie famille, du formalisme de

l'adoption! Cela ne nous paraît pas admissible ; et nous vou-

lons croire que si Paul avait eu à s’expliquer sur ce cas, il n’au-

rail pas répondu de la même manière qu'il l’a fait pour l’hypo-

thèse exacte de la loi 41.

En résumé, le consensus doit précéder les justes noces; ce consensus, une fois donné, n’a de puissance que pour l’avénir : il n’a pas d'effet rétroactif. L'enfant conçu d’une union qui manque du consensus ne nait pas justus, encore bien que la naissance ait lieu après la mort du paterfamilias, Quid, si conçu avant le consensus l’enfantnaitaprès que le consensus a été donné par le paterfamilias? Selon nous, l'enfant devrait être justus. Enfin, M. Accarias a peut-être, par une faveur qui s'explique facilement, exagéré la pensée de Paul, quand il écrit : « L'union » ne revétirait ce caractère (de justæ nupliæ) que du jour où le » père aurait donné un consentement ultérieur (ce qui confirme » notre réponse à la deuxième hypothèse implicitement conte- » nue dansletexte de Paul), ou du jour de sa mort … » Ces dernières paroles ne doivent pas être prises trop à la lettre, puisque Paul dit précisément que l'enfant naissant après la mort du palerfamilias, n'est pas justus : c'est une preuve qu'on ne saurait assimiler, au point de vue du résultat pour la légitimité de l'enfant, le consentement ultérieurement donné par le paterfamilias et la mort de ce paterfamilias. Il pourrait même arriver que la mort du paterfamilias n'eût aucune influence sur la condition juridique de la mère et de l'enfant, si l’on suppose, ce qui n’est pas, nous nous hâtons de le dire, l'espèce prévue par Paul, que le paterfamilias élait un arrière grand-père ; auquel cas la puissance paternelle ne ferait que de descendre d’un degré(1).

(1) Voyez Demangeat, t. I, page 246, qui expose la même doctrine,