CONSÉQUENCES DU NON-CONSENTEMENT DU PATERFAMILIAS

SommarrE. — Le Droit romain paraît n’avoir connu que la nullité de droit. — Cas dans lesquels labsence d’une condition requise entraine seulement certaines pénalités. — Quid du défaut de consensus ?

— Pothier et l'explication d’un texte de Paul sur la prétendue validité du mariage contracté sans le consensus du paterfamilias.

La théorie des nullités n’a jamais été bien nette chez les jurisconsultes romains. Les savantes et ingénieuses distinctions que la doctrine contemporaine a introduites, entre les nullités de droit et les annulabilités, et même entre les empêchements dirimants et les empêchements prohibitifs, étaient à peine soupconnées, Ce n’est pas que le Droit romain manquât de la souplesse et de la pénétration nécessaires pour arriver à ces classifications juridiques ; mais la rigueur de ses principes lui faisait négliger le soin de trouver des différences, dans des situations qui lui paraissaient identiques. L'action en annulation n’était pas non plus organisée: par conséquent pas plus les constitutions impériales que les lois n’avaient indiqué les cas où elle pourrait être invoquée, les personnes à qui il serait permis de s’en prévaloir, les fins de non-recevoir qui lui seraient opposables. En effet, en Droit romain, une règle unique, presque sans exception, régissait cette matière : toutes les violations de la loi étaient en principe soumises à la même sanction et punies de la même peine : la nullité, et une nullité absolue. Un grand nombre de textes formulent expressément cette doc-

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trine: citons seulement les plus saillants, les plus significatifs, et qui se rapportent le mieux à notre sujet.

En première ligne, il faut placer le S12 des Znstitutes de Justinien (1). Il est aussi formel que possible : — « S'il en est qui » se marient, contre les prescriptions dont nous venons de par- » ler (le consensus du paterfamilias en fait évidemment partie), .» On doit comprendre qu'il n’y a ni époux, ni épouse, ni justes » noces, ni mariage, ni dot. C’est pourquoi les enfants qui nais- » sent de cette union ne tombent pas sous la puissance pater- » nelle, mais ils sont traités comme les enfants qu'une mère » concoit dans le désordre. »

€ Il n’y a pas de justes noces sans la volonté des parents ». Loi 18, de ritu nuptiarum (2).

« On appelle conçus d'une filiation incertaine, ceux qui ne » peuvent pas montrer sûrement leur père, ou qui, le pouvant » indiquer à la vérité, en ont un que légalement il ne leur est » pas permis d’avoir. » Loi 23, de statu hominum (3).

Nous pourrions ajouter tous les textes déjà allégués pour prouver la nécessité du consensus, et qui, soit directement, soit par a contrario, établissent la nullité du mariage contracté sans le consentement du père de famille.

Ainsi, c’est un point, selon nous, hors de doute: la violation des prescriptions légales rendait, en principe, le mariage nul d’une facon absolue. Mais cette règle ne souffrait-elle jamais aucune exception? la nullité était-elle la seule sanction dont pussent être atteints les violateurs de la loi? Enfin, ne tenaiton pas compte de la bonne foi des contractants, sinon pour supprimer, du moins pour atténuer les différentes pénalités ? Telles sont les diverses questions que nous aurions successivement à examiner, si nous voulions traiter, avec tous les développements qu’il comporte, le point de droit qui nous occupe.

(UE X (@ Dig. XXII ; 2.

(3) Dig. I. 5

Nous nous contenterons d'indiquer sommairement les conclusions auxquelles nous amènerait un examen approfondi, renvoyant aux auteurs, pour y trouver la discussion étendue des textes et des difficultés relatives à cette matière.

Tout d’abord, on peut citer quatre cas où le mariage élait maintenu et où la sanction de l'absence d’une des conditions requises se bornait à certaines pénalités pécuniaires ou infamantes, Quelques auteurs ajoutent même une cinquième hypothèse — le défaut de consentement du père de famille — mais c'est là une question vivement controversée dont la solution est, nous le verrons, assez délicate: et pour notre compte, disons-le immédiatement, nous n’admettons pas le caractère simplement prohibitif de ce cinquième empêchement (1).

4° Les nombreuses prohibitions édictées par la loi Julia, soit contre tous les citoyens en général, soit surtout contre les sénateurs et certaines personnes d’un haut rang, étaient-elles sanctionnées comme les autres empêchements, par la nullité du mariage ? En aucune façon, selon nous, du moins jusqu'au rescrit de Marc-Aurèle et de Commode. Les époux ne jouissaient pas des avantages des patres ; même s'ils avaient des enfants, ils étaient atteints par les incapacités qui frappaient les orbi et les cœlibes ; les legs qui leur étaient faits devenaient caducs. Mais, à partir du sénatus-consulte de Marc-Aurèle, les mariages contractés par les fils de sénateurs avec une affranchie ne furent pas seulement frappés des peines pécuniaires dont nous venons de parler ; ils devenaient nuls de droit comme toutes les unions faites au mépris des dispositions légales (2).

(1) L'expression, empêchement prohibitif, n’a été, croyons-nous, employée nulle part par les jurisconsultes romains ; elle est spéciale au droit canonique. Nous croyons cependant pouvoir nous en servir, parce qu’elle caractérise d’une façon fort claire la nature de cet empêchement.

(2) La solution que nous donnons n’est pas acceptée par tous les auteurs. Elle est soutenue par M. Demangeat, qui s'exprime en ces termes: « IL » faut bien remarquer que les lois Julia et Papia ne prononcent pas la » nullité du mariage, qui serait contracté au mépris de leurs prohibitions :

2 La veuve ne pouvait contracter un second mariage avant l'expiration du dixième mois, depuis la mort de son premier mari. Juslinien porta même ce délai à une année. Mais la sanction de cet empêchement n'était pas la nullité du mariage. Aucun texte ne la prononce : bien plus, une constitution insérée au Code suppose aussi clairement que possible, quoique d’une façon indirecte, la validité du second mariage: — « Si une » femme veuve, au mépris du respect qu'elle doit au deuil de » son premier mari, contracte une nouvelle alliance avec hâte » scandaleuse ; tout d’abord, en vertu d’un droit très connu, » elle encourt l’infamie ; de plus, elle sera incapable de donner » à son mari en dot plus du tiers de ses biens, et elle ne sau- » rait lui laisser, par testament, au-delà de la troisième partie » de sa fortune …, (1) ». ‘

Or, on le sait d’après la loi 3 de jure dotium, là où il y a dot, là il ya mariage: Ubicumque matrimonii nomen non est, nec dos est : par conséquent reconnaître l'existence d’une dot tout en limitant la faculté de disposer, c’est proclamer la validité de la seconde union.

3° On controverse beaucoup, en Droit romain, la question de savoir si, avant Justinien, la vieillesse formait à Rome un empêchement au mariage. En supposant qu’on adopte l’affirma-

» un pareil mariage, valable en principe, est seulement destitué de cer- » tains effets spéciaux. Par exemple, les époux ne peuvent recevoir aucune » libéralité l’un de l’autre. Du reste, ces mariages qui originairement » étaient valables furent ensuite frappés de nullité: Oratione divi Marci, » dit Paul, cavetur ut, si Senatoris filia libertino nupsisset, nec nuptiæ » essent ; quam et Senatus-consultum secutum est ». T. I, p. 266. M. Accarias est d’un avis contraire, et il le défend avec beaucoup d’habileté et d’érudition dans une note où il essaye d’écarter un texte d’Ulpien, sur lequel s’appuie M. Demangeat pour motiver son opinion (Fragments du Vatican, T. XVI, $ 2). L’a-t-il fait victorieusement? De plus compétents pourraient en décider. Pour nous, sans insister davantage sur un point qui ne se rattache pas directement à notre thèse, nous pencherions plutôt vers la doctrine de M. Demangeat, qui nous paraît ressortir des textes plus naturellement: Voir Accarias, t. I, p. 199, note 8, (1) Loi I, au Code de Secundis Nuptiis, V, 9,

tive, c’est-à-dire qu'on admette qu’à partir du règne d’Auguste, probablement en vertu des lois Julia et Papia Poppæa, le mariage avait été interdit aux femmes de 50 et aux hommes de 60 ans, onse demande quelle était la nature de cet empéchement. Il en est ici, selon nous, comme des prohibitions prononcées par la loi Julia. De plus, nous ne possédons aucun texte prononçant la nullité ; motif qui, à lui seul, suffirait pour décider la question. Enfin, plusieurs décisions supposaient formellement la validité du mariage. Voici ce que dit Ulpien: — « Que si une femme âgée de plus de 50 ans épouse un homme » âgé de moins de 60, le mariage est appelé inégal, et, en vertu » du sénatus-consulte calvitien, les époux seront inhabiles à » recevoir des hérédités, des legs et des dots ; aussi la femme » morte, la dot sera caduque (1) ». Une dot existait donc, puisque le sénatus-consulte calvitien en prononcçait la confiscation : or, là où il y a dot, là il y a mariage : et par conséquent, il n'a pu être question de nullité pour ces sortes d'unions.

4° Justinien, pour la première fois, donna la sanction civile à certaines prescriptions du droit canon. Il fit d’abord (en l’an 530) de l'engagement dans les ordres sacrés un empêchement dirimant au mariage. La loi 45 au Code Me Episcopis et clericis dit, en parlant des enfants nés de ces unions : « Nous voulons » que les enfants qui naïîtront de ces unions, ressemblent juri- » diquement à ceux que les lois déclarent être nés d’unions » incestueuses ou criminelles ». Justinien ne tarde pas à revenir sur cette décision. Plusieurs novelles furent promulguées qui, par leur silence, excluaient implicitement la nullité du mariage (Novelle VI, chap. V et Novelle XXII, chap. XLI. Elles se bornent à prononcer contre les ministres de la religion catholique qui se marieraient depuis leur ordination la peine de la déposition. Entre autres, la novelle VI est très claire en ce sens : « Si quelque prêtre, diacre ou sous-diacre, après son

(1) Regul. tit. XVI, S4.

DROIT ROMAIN vU1]

» ordination, prend une épouse ou une concubine (femme légi- » lime d’un rang inférieur), peu importe que cette union soit » publique ou secrète, ce ministre sacré perdra immédiatement » tous les avantages de son ordination, et dans la suite qu'il » soit traité comme un homme vulgaire ». On le voit, ce sont des pénalités, des déchéances qui atteignent le coupable ; en aucune façon, son mariage n’est frappé de nullité.

Nous arrivons maintenant à l'étude des conséquences du défaut de consentement du père de famille. Faut-il ranger cet empêchement parmi ceux qui, comme les précédents, ne constituent que de simples prohibitions? Faut-il, au contraire, le considérer comme un de ceux dont la violation entraine la nullité du mariage ? Quelques interprètes ont prétendu qu'il ne pouvait être question que d’un empêchement prohibitif. Mais ce système a été généralement rejeté; et, pour notre compte, nous pensons avec la majorité des auteurs qu'il ne doit pas être soutenu.

Les partisans de l'opinion que nous combattons s'appuient cependant sur un texte qui, au premier abord, paraît leur être bien favorable. Nous lisons, en effet, dans les Sentences de Paul, au livre Il, Tit. XIX, S2: « £'orum qui in potestale patris sunt, » sine voluntate ejus, malrimonia jure non contrahuntur sed con- » tracta non solvuntur : contemplatio enim publicæ utilitatis » privaltorum commodis præfertur. » Le sens naturel de ce texte est, semble-t-il, celui-ci : « Ceux qui sont soumis à la puissance » paternelle ne peuvent se marier sans le consentement du » père de famille ; mais une fois le mariage contracté, pas de » nullité possible. En effet, l'intérêt public doit passer avant » les vœux des particuliers. » Cela reviendrait à dire que le défaut de consentement du père forme bien un empêchement prohibitif, et non un empêchement dirimant au mariage de l’enfant de famille.

« Mais, suivant la remarque judicieuse de M. Demangeat, la » distinction entre l’'empêchement prohibitif et l’empêchement

» dirimant ne se comprend pas dans une législation comme la » législation romaine, où il n’existe point un acte solennel de » célébration du mariage, un acte qui suppose l’intervention » d’un officier public. » (4) Cette observation ne nous paraît pas en opposition avec les solutions que nous avons données précédemment, sur la nature purement prohibitive de certains empêchements du Droit romain. Nous n’avons jamais prétendu que la distinction entre l’'empêchement dirimant et l'empêchement prohibitif pût se faire, en Droit romain, avec la netteté qu'on rencontre dans les législations modernes. Le mot prohibitif n’a même été employé que pour exprimer plus rapidement une situation juridique, dont nous croyons avoir constaté l’existence dans certaines hypothèses limitativement énumérées. Mais, tout en nous associant à la pensée de M. Demangeai, il ne nous paraît pas rigoureusement exact de dire que la caractéristique de l’empêchement prohibitif soit d’être toujours et uniquement un obstacle à la célébration du mariage. Nous verrons plus tard qu'avant le Concile de Trente pour le monde catholique, avant l’Édit de Blois qui, sur ce point, ne fit que promulguer le Concile de Trente pour la France, la validité du mariage ne dépendait pas essentiellement d’une célébration devant le prêtre. Il pouvait y avoir mariage, et mariage inattaquable, sans aucune espèce de célébration ni de bénédiction nuptiale. C'était, en un mot, le système du Droit romain dans toute sa pureté primitive ; le consentement des parties, sérieusement échangé, suffisait à la perfection du mariage, pourvu que d’ailleurs les futurs époux ne tombassent sous le coup d'aucun empêchement dirimant. On était alors en présence du mariage per verba de præsenti, qui était, nous le répétons, un véritable mariage, et dont nos anciens auteurs se sont tant occupés. Or, bien que le droit canonique, alors la loi francaise pour la question de fond du mariage, reconnût parfaitement la

(1) T. I, page 246.

validité des unions contractées sans célébration d'aucun genre, il n’en admettait pas moins la classification des empêchements en dirimants et en prohibitifs. C'est une preuve à notre avis qu'on ne saurait rattacher exclusivement à l'idée de célébration, la théorie de l’empêchement prohibitif. Du reste, M. Demangeat nous semble se rallier implicitement à cette doctrine, puisque lui-même, ainsi que nous l’avons vu, parlant des prohibitions des lois Julia et Papia Poppæa, soutient que la violation de ces prohibitions n’amenait pas la nullité du mariage ; donc il suppose que l'empêchement prohibitif ne se lie pas nécessairement, en Droit romain du moins, à la question de célébration, car le mariage romain, à cette époque, et bien longtemps encore, n’était accompagné d’aucune solennité.

Mais revenons à notre texte. Avant d'en présenter la traduction exacte et le sens vrai, il n’est peut-être pas inutile de savoir et de dire l’origine de l'explication erronée que nous en avons d’abord fournie. Pour des raisons connues, Pothier passe entièrement sous silence cet aspect cependant si intéressant de la question. Il ne suffit pas d'écrire, comme le fait ce grand jurisconsulte : « Nos adversaires, pour prouver que les » mariages contractés contre la disposition de la loi civile ne » laissent pas d'être valables quant au lien, et qu'ils sont seule- » ment privés des effets civils, allèguent un texte des Sentences » du jurisconsulte Paul, livre 2, t. 19, $ 2, où il est dit : Æo- » rum.… » puis de redresser, avec une incontestable autorité, le commentaire que nous connaissons. Ce n’est pas le premier venu qui a commis cette méprise, que Pothier relève à bon droit. Pour ne nommer que des illustres, c’est Cujas sur les lois 2 et 10 au Digeste De ritu nuptiarum, c’est Godefroy, sur la loi 45 au même titre, qui avancent, en s'appuyant sur notre texte, que les mariages contractés par les enfants de famille, sans le consentement du père, ne sont pas nuls, pour le Droit civil. Est-ce que ces maîtres immortels dans la science du Droit romain auraient enseigné une doctrine si complètement fausse,

sans un motif plausible qui expliquât leur opinion ? Notre réponse ne sera claire, que si nous entrons dans quelques détails que nous jugeons nécessaires à la marche lumineuse de la discussion.

Les adversaires dont parle Pothier sont les théologiens, disons plus exactement les auteurs qui soutiennent : « qu'il y » a deux sortes de contrats de mariage; l'un, du droit des » gens, qui est commun à tous les peuples ; l’autre, du droit » civil, lequel est propre et particulier à chaque nation. J.-C., » ajoutent-ils, ayant voulu communiquer ses sacrements, non » à un état particulier, mais à toutes les nations et à tous les » royaumes, à choisi, pour élever à la dignité de sacrement, le » contrat de mariage du droit des gens, qui est commun à tou- » tes les nations, et non le contrat civil de quelque état parti- » culier. D'où ces citoyens concluent qu'il suffit qu'un contrat » de mariage ne contienne rien de contraire à ce que le droit » naturel et des gens exige dans les mariages, quoique on y ait » contrevenu à ce qui est requis par la loi civile, pour qu'il soit » un vrai mariage, et pour qu'il soit élevé à la dignité de sacre- » ment; que la contravention à la loi civile peut bien priver ce » mariage des effets civils, mais qu’elle ne peut en empêcher » le lien... » (1).

Qu'on nous pardonne cette citation un peu longue et qui pourrait paraître en dehors du sujet. Nous en maintenons l’utilité cependant, parce qu'elle exprime, mieux que nous n'avons pu le faire précédemment, une opinion que nous avons essayé de défendre, convaincu qu'elle est la seule vraie au point de vue chrétien, et la seule admissible au point de vue historique. Et quand nous faisons appel aux idées chrétiennes, nouscroyons en même temps faire œuvre de jurisconsulte et de commentateur des lois civiles, puisque, à l'époque de Pothier, on ne sau-

(1) Pothier : Traité du contrat de mariage. Partie I, chap. IIT, article E, n° 16.

DROIT ROMAIN st

rait trop le redire, c'est encore la loi canonique qui était, en droit sinon en fait, la loi du mariage pour les Français. Or, nous répétons qu'il nous paraît plus conforme au caractère universel, catholique de l'Église chrétienne, de supposer que le mariage chrétien, qui a été seul le mariage français pendant tant de siècles, est le mariage universel, commun à l'humanité tout entière, et non pas cette société particulière, d’une organisation plus tyrannique que familiale, qui s'appelle les justæ nuptiæ. Pourquoi veut-on que le christianisme, dont une des conquêtes les plus désirées et les plus appréciées aura été de fondre l'humanité tout entière dans une immense et réelle fraternité, se soit obstiné à faire revivre, au sein d’une législation qui s’adressait à tous, un type, un modèle d'union matrimoniale, que le souffle de la naturalis ratio n’animait pas, quoi qu’en ait pu dire Justinien ! On comprend bien la raison pour laquelle nous nous attachons si énergiquement à cette théorie. Sile mariage des Français a été, jusqu’en 1791, le mariage chrétien, ce qui ne fait de doute pour personne, et si le mariage chrétien, ce qui est controversé, n’est pas autre chose que le mariage du droit des gens élevé à la dignité de sacrement, il suit de là logiquement que le mariage des Français était en droit, avant la Révolution, indépendant de la loi civile, et que celle-ci suivant le langage de Pothier : « peut bien priver cemariage des » effets civils, mais qu’elle ne peut en empêcher le lien ». Remarquons que cette phrase de Pothier, qui exprime une thèse qu’il rejette absolument, comme contraire aux droits imprescriptibles de la société civile, n’est que le résumé de l'Édit de Henri II, où se trouve très nettement et législativement indiquée cette distinction fondamentale, consacrée cette fois par la loi française, entre le lien même du mariage et les effets civils qui n’en sont que l'accessoire.

Et c’est précisément, parce que le mariage des Français dans l’ancien droit était le mariage du droit naturel sanctifié par le sacrement, que l'Église chrétienne, la loi francaise qui dar LE

rait de sa morale, n’exigeaient, pour la validité de l'union matrimoniale, que les conditions essentielles du droit naturel. Or, le droit des gens, tel qu’il était reconnu à Rome, c’est-à-dire le droit naturel dans son acception la plus vaste, ne demandait pas, pour la validité du mariage, le consentement des parents. Et voilà pourquoi, Cujas et Godefroy, jurisconsultes éminents mais aussi jurisconsultes tout pénétrés des idées chrétiennes, ont commis l’erreur d'exégèse juridique que nous avons signalée. Vivant à une époque, où le mariage des enfants de famille, contracté sans le consentement des parents, était inattaquable, et cela en vertu d’une tradition séculaire, ils ont pu, trompés par le sens apparent du texte de Paul, croire qu'il n’y avait là, même en Droit romain, qu'un empêchement prohibitif. Ils ont erré, nous le voulons bien ; mais leur erreur s'explique par la pratique universelle et incontestée qui avait cours de leur temps, et n’oublions pas que Cujas, qui mourut en 4590, a connu l'Édit de Blois, où nos adversaires découvrent la nullité absolue du mariage que contracte le mineur contre le gré de ses parents. Nous aurions souhaité que Pothier ne passät pas tout à fait sous silence ces détails qu'il ne pouvait ignorer, et dont la production aurait peut-être rendu moins tranchées certaines de ses affirmations.

Ces observations ne sont pas nouvelles ; et nous en trouvons la trace dans un 7raité sur le mariage, paru au XVe siècle, et où nous lisons : « .… Malgré des autorités si formelles, Cujas » sur les lois 2 et 10 au Digeste, de ritu nuptiarum, et Godefroy » sur la loi 15 au même titre, avancent que ces mariages ne » sont pas nuls, par le droit civil. Ils se fondent l’un et l’autre » sur l'autorité de Paulus, dans ses Sentences : Justæ non sunt » nupliæ fateor, dit M. Cujas. Sed non dissolvuntur tamen invitis » murilis : quia, ut eleganter Paulus ait, 2. Sentent 19 ; contem- » platio publicæ utilitatis privatorum commo dis præfertur. Gode- » froy dit la même chose loco citato (1).

(1) Ad legem Filius, 25, eodem titulo ; Godefroy, traitant la même question,

» Quoique les deux jurisconsultes français fussent tous deux » et très habiles et très exacts, il y a néanmoins sujet de croire » qu'ils ont plus cherché en cette occasion à s’accommoder à » la jurisprudence qui avait prévalu depuis quelques siècles » qu’à représenter le véritable sens des lois romaines, qui se » montre assez de lui-même, et que la Sentence de Paulus ne » saurait obscurcir, quand il serait sûr qu’elle fût de lui, et » quand elle ne pourrait souffrir une autre interprétation que » celle que ces messieurs lui donnent.

» Il n’est pas sûr que la sentence sur laquelle M. Cujas et » Denis Godefroy fondent leur sentiment, soit du jurisconsulte Paulus, et il y a grand sujet d’en douter, par la raison qu’elle est contraire à une autre maxime qui est constamment du » même jurisconsulte, et que l’empereur Justinien fait mettre » comme une loi fondamentale, à la tête du titre De ritu nup- » tiarum au Digeste... Ainsi, il y a grand sujet de douter que » la sentence que l’on oppose, soit du jurisconsulte Paulus: et » il y a lieu de croire qu'elle est plutôt des additions d’Anianus, » qui vivait au temps d'Alaric roi des Goths, et qui a fait des » notes sur le Code Théodosien ».

Ainsi, nous l’accordons: Cujas et Godefroy ont mal compris

s'exprime en ces termes : « Injustæ nuptiæ fiunt, injusta uxor, injusti li- » beri… spurii, nulla dos, nulla uxor erit ; non tamen jure civili romano » dissolvitur matrimonium ». Ces paroles nous semblent remarquables, à cause de l'énergie des sanctions qu’elles renferment. Ainsi, il n’y a pas de justes noces : l'épouse n’est pas légitime, les enfants ne le sont pas non plus : on les qualifie de spurii, d'enfants trouvés, nés de relations inavouables ; et cependant, malgré toutes ces déchéances, le Droit civil romain ne permet pas de dissoudre ce mariage. Et si nous n'oublions pas que c’est un jurisconsulte, un savant qui connaît la valeur des mots et qui est habitué à leur emploi judicieux, qui parle ainsi d’un mariage qu’il déclare existant, non tamen dissolvitur matrimonium ; nous n’aurons pas le droit de conclure, sans hésitation, à la nullité du mariage, quand nous lirons, dans certains canons, dans certains textes rédigés modo oratorio, ces mêmes qualificatifs sévères, qui, pour Godefroy, se concilient parfaitement avec la validité de l’union matrimoniale.

la pensée de Paul ; car nous ne discutons pas la question d'interpolation. Mais il n’en reste pas moins vrai :

4° Que la nullité du mariage des enfants, contracté sans le consentement des parents, répugnait profondément aux idées recues à l'époque de Cujas et de Godefroy.

2 Que cette même nullité n'existait probablement pas, cette conjecture n’a rien de forcé, au temps d’Alarie, roi des Wisigoths, qui régna de 484 à 507, et qui fit rédiger le Breviarium Alaricianum ; puisque, au témoignage de l’auteur que nous citons, un contemporain d’Alaric, Anianus, qui fit des additions à cette compilation, est soupconné d’avoir inséré un texte, dont le sens équivaudrait à un changement complet de l’antique doctrine des justæ nuptiæ.

Est-il défendu de penser que cette modification importante, qu'elle provint d'une interpolation ou d’une interprétation fantaisiste d’un texte authentique, avait sa raison d’être sous une loi lentement mais volontairement introduite par le christianisme ? Pourquoi l'Église, qui, en principe, s’appropriait la législation romaine, n’aurait-elle pas apporté cette alténuation libérale à la rigueur des justæ nuptiæ, afin de faciliter le mariage des enfants chrétiens, que l’obstination de leurs pères, demeurés païens ou devenus hérétiques, aurait injustement molestés ? Nous aurions alors, ou les justæ nuptiæ sans l’exigence du consensus de la part des parents ; ou le mariage du droit des gens, nouveau quant à son extension, et pour lequel n'aurait jamais existé la nécessité du consensus.

« Mais supposé que cette sentence soit effectivement du » jurisconsulte Paulus, on peut l'entendre d’une manière et » plus juste et plus convenable, en ne lui donnant lieu que » lorsque le père, ayant eu connaissance du mariage de son » fils, ne s'y est pas opposé ; et qu'il n’a pas donné des témoi- » gnages publics qu'il ne l’approuvait pas. Ce qui se rapporte » à celte décision de l'empereur : Si pater cognitis vestris nup- » lis non contradixit, vereri non debes ne nepotem suum non

agnoscat. Et quoique régulièrement le consentement doive précéder, le silence du père fait présumer un consentement tacite, qui Le rend non recevable à disputer l’état des enfants issus d’un mariage qu'il a connu et toléré. »

Cette première explication du texte de Paul est ingénieuse,

et ne renferme rien qui la fasse rejeter a priori. Est-elle bien exacte ? Prévoit-elle au juste l'hypothèse que le jurisconsulte avait en vue ? Nous ne le croyons pas, et nous préférons l’analyse, que nous a laissée Pothier du texte controversé, et qui est depuis longtemps, on peut le dire, le commentaire universellement accepté :

« Je réponds que ces termes, sed contracta non solvuntur, ne doivent pas s'entendre dans le sens qu'ils paraissent d’abord présenter. Pour connaître le véritable sens de ces termes, sed contracta non solvuntur, il faut rapprocher ce texte d’un autre texte des Sentences de Paul : Lib. 5, €. 6, $S 10, où il est dit: Bene concordans matrimonium separari a patre D. Pius prohibuit. »

« Avant cette constitution d’Antonin, la puissance paternelle ne se bornait pas à empêcher que les enfants de famille ne pussent contracter mariage sans le consentement de leur père ; mais même après que le mariage avait été valablement contracté avec le consentement du père, la puissance paternelle donnait encore le droit au père de dissoudre le mariage de sa fille par le divorce, lorsqu'il le jugeait à propos, même malgré sa fille, lorsque sa fille mariée était demeurée en sa puissance. C'est ce que nous apprenons d’un jugement d’'Ennius, où ce poète fait ainsi parler une fille :

» Si improbum esse Ctesiphontem existimaveras, » Cur me huic locabas nuptis ? Sin est probus, » Cur talem invitum, invitam cogis linquere ? (1).

(1) Si tu avais pensé que Ctesiphon n’était pas un honnête homme,

pourquoi m’avoir donné à lui en mariage ? Mais s’il est honorable, pour-

» L'empereur Antonin, ayant trouvé que ce droit qu'avaient » les pères de dissoudre le mariage des enfants qu'ils avaient » sous leur puissance, lorsqu'il était bien concordant, était » contraire au bien public et au bon ordre de la société, abolit » ce droit par sa constitution.

» 1l est facile, à présent, d'apercevoir le sens de ces termes: » sed contracta non solvuntur. Après que Paul a dit que les en- » fants de famille ne peuvent valablement contracter mariage » sans le consentement de leur père, en la puissance de quiils » sont, £orum qui in potestate patris sunt, sine voluntate ejus, » matrimonia jure non contrahuntur, il ajoute, sed contracta non » dissolvuntur : c'est-à-dire, mais lorsque les mariages ont été » une fois valablement contractés, le consentement du père y » étant intervenu, le père n’a plus le droit de les dissoudre, » comme il l'avait autrefois. Ensuite Paul nous apprend la rai- » son qui à porté l’empereur à abolir ce droit que donnait » autrefois au père la puissance paternelle : c’est, dit-il, que » l'intérêt public et le bon ordre de la société, qui ne permet- » tent pas de dissoudre des mariages bien concordants, doit » prévaloir à cet égard aux droits de la puissance paternelle, qui ne contiennent qu’un intérêt de particuliers : Contempla- » Lio enim publicæ utilitatis, privatorum commodis præfertur (1) ».

Serait-il téméraire d'ajouter que le christianisme, faisant un pas de plus dans le sens de Ja liberté et de l'intérêt de tous, a voulu que l'intérêt privé, celui du père de famille, ne fût pas l'arbitre absolu du droit qu'a le fils de famille d'assurer sa moralité par un légitime mariage ? Nous avons constaté, à satiété, que ce n'était pas la protection de l'enfant, mais bien la puissance tyrannique du père qui était en jeu à Rome. Le Droit romain, qui, en somme, et malgré deux mots dont nous avons fait justice, ne voyait que le père, subordonnait la validité du

quoi, puisqu'il ne le veut pas lui-même, me forcer à l’abandonner malgré moi ?

(1) Pothier : Traité du contrat de mariage, n° 17.

mariage de l'enfant en puissance à l’autorisation paternelle, La législation canonique, la nôtre pendant tout l'ancien Droit sans ne voir uniquement que le fils, se préoccupe cependant dans une large part de sauvegarder la liberté et la moralité de l’enfant nubile. Elle n'entend pas que le fils se marie, avant d’avoir consulté son père, avant d'avoir même, autant que possible, obtenu son assentiment ; mais elle ne veut pas que ce fils soit irrévocablement arrêté, dans le choix d’une épouse légitime, par le refus arbitraire de son père ; alors surtout que ce père peut n'obéir qu’à des considérations mesquines d’égoïsme et d'amour-propre mal placé, comme cela n'arrivait que trop souvent dans notre ancien Droit. En conséquence, nous adoptons pleinement la formule de Paul: Contemplatio enim pu blicæ utihitatis, privatorum commodis præfertur, la considération de l'utilité publique doit être préférée à l'avantage privé, à la condition qu’on nous permette de l'appliquer à notre thèse. Soit, dirons-nous, il importe aux intérêts généraux, aux intérêts d’un ordre supérieur, que la prérogative d'ordre purement privé, qui s'appelle la puissance paternelle, ne s'exerce plus avec sa logique rigoureuse ; donc le père de famille qui sera intervenu à un mariage n'aura plus le droit de le dissoudre, ainsi qu’il l’avait autrefois. Mais pourquoi ne ferions-nous pas rentrer dans cette publica utilitas qui, au dire du jurisconsulte, prime l'avantage des particuliers, la nécessité de garantir ce que nous désignons par ces mots, moralité et liberté du fils de famille. Pourquoi l'influence de l'utilité publique n'agirait-elle pas avant le mariage, aussi fortement qu’elle se manifeste après l'union matrimoniale ? C’est l’éternelle question de l'harmonie, de la conciliation entre ces deux termes: puissance domestique du père et droit de l'enfant arrivé à la puberté. Faut-il se préoccuper avant tout de l'autorité du père ? C’est la théorie romaine, plus politique qu'humaine ; n'oublions pas cependant les secours énergiques que le Droit romain accordait à l’enfant nubile. Est-il mieux de songer à la liberté du fils, de

l'enfant, dont les légitimes aspirations, en cette matière délicate, relèvent bien de cette publica utilitas, qu’exaltait le jurisconsulte Paul ? C’est la solution chrétienne, canonique, c’est celle de notre ancien droit jusqu’à une certainé époque. Dira-ton qu'ici, comme en beaucoup de choses, la vérité est dans un juste milieu, et que des concessions réciproques faciliteraient l'accord entre ces deux droits également respectables ? Nous y consentons, et nous essayerons de trouver, sur ce terrain, une conciliation possible, pourvu cependant qu’on ne nous présente pas, à titre d'idéal, la législation de notre Code civil.

Il n’est peut-être pas sans intérêt de rapprocher de cette explication, donnée par Pothier, celle que nous trouvons dans un auteur du XVII siècle, M° Le Merre, avocat au Parlement. Cette double autorité montrera d’abord l’origine traditionnelle du commentaire de Pothier, et la place que ce texte de Paul occupait dans la controverse que nous résumons.

« Ce n’est pas une chose constante, que cette sentence soit » de l’auteur auquel on l’attribue. Plusieurs savants critiques » sont persuadés qu'elle est d’Alaric roi des Goths, ou d’Ania- » nus qui par son ordre a fait quelques commentaires sur les » sentences de ce jurisconsulte. Il y a changé beaucoup de » choses ; et ses interprétâlions sont souvent plus conformes » aux usages que les Goths observaient de son temps, qu'au » texte qu'il voulait expliquer... Mais supposons qu’elle » soit du jurisconsulte Paul, on ne peut en tirer aucun avantage » (pour l'opinion qu’il combattait, savoir la validité, en Droit » romain, dû mariage contracté sans le consentement du pater-- » familias). Il a pu entendre par ces paroles, que les enfants qui » ne sont pas émancipés, ne peuvent point se marier si leur père » n'y consent: mais que s'ils se sont mariés de son consente- » ment, le mariage subsiste, quoique le père change de senti- » ment, et qu’il le désapprouve après l'avoir autorisé... Il y a » eu un temps où l'on donnait un peu trop à l'autorité pater- » nelle. Les pères en abusaient souvent. C'est cé qui obligea les

» romains qui avaient établi ces usages parmi eux, de les réfor- » mer. Quoiqu'un père eût consenti au mariage de sa fille, » qu'il l'eût même mariée par son autorité, il la reprenait » quelque temps après, pour peu de sujet qu'il prétendit avoir » de n'être pas content de son gendre... C'est apparemment » de ces mariages, dont il faut entendre ce que l’on propose » du jurisconsulte Paul. La raison qu'il apporte pourquoi .» contracta non solountur, en estune forte conjecture : Contem- »platio enim, dit-il, publicæ utilitatis, privatorum commodis » præfertur.

« Quand il serait vrai que É jurisconsulte Paul aurait » approuvé le sentiment qu’on lui attribue ; cela ne fait rien » pour la contestation présente. Cet auteur a vécu sur la fin » du second siècle, et au commencement du troisième, il écri- » vait sous le règne de l'empereur Antonin Caracalla. On pour- » rait en conclure seulement, que quelques empereurs payens » ont autorisé les mariages des enfants de famille, faits sans le » consentement de leurs parents, et que c'était un usage reçu » du temps de ce jurisconsulte... Les empereurs chrétiens l'ont » abrogé.

-« Il est vrai que l’empereur Justinien a donné autorité aux » sentiments du jurisconsulte Paul, et que ses témoignages font » une partie du Digeste : mais la loi insérée au t. 2, De ritu » nuptiarum, fait voir qu'il à cru que ce jurisconsulte était » dans un sentiment contraire. « Muptiæ consislere non pos- » sunt, nisi consentiant omnes, id est, qui coeunt, quorumque in » potestate sunt » (1).

Ainsi, au xvue siècle, au plus fort de la lutte sur cette question du mariage des enfants de famille, qui a tant agité l’ancien Droit, on doutait de l'authenticité du texte de Paul. Les partisans de la nullité du mariage de l'enfant mineur, contracté

(1) Le Merre : Justification des usages de France sur les mariages des enfants de famille, faits sans le consentement de leurs parents. Paris 1687.

sans le consentement des parents, et M° Le Merre en était un des plus convaincus et des plus éloquents, n'étaient pas complètement rassurés par l'explication, pourtant si plausible, qu'ils pouvaient en donner conformément à leur thèse. Ils imaginaient une interpolation, dont se serait rendu coupable Anianus, vers le début du vr siècle ; ce qui prouverait au moins qu'à cette époque, c’est-à-dire avant Justinien, on admettait, dans les Gaules, une pratique contraire à l'antique rigueur du Droit romain, pratique certaine et enracinée au point de tromper des maîtres, Cujas et Denis Godefroy. M° Le Merre ne s’arrête pas là ; il fait une supposition, à notre avis, bien imprudente pour sa thèse, qui est d'établir que le Droit romain n’a jamais admis la validité des mariages des enfants de famille, contractés sans l’assentiment du paterfamilias. Il accepterait volontiers, au moins il semble le dire, que Paul a réellement voulu décider qu’il y a justæ nuptiæ, même si on à passé outre au consentement paternel. Cette concession nous paraît grave, puisque, si elle était exacte, il faudrait en conclure, qu’un des plus grands jurisconsultes de Rome, au moment où le Droit romain était encore dans tout son éclat, a sanctionné de l'autorité de son nom une innovation qui battait en brèche l’antique el rigide patria potestas. IL y a, dans l'hypothèse de Le Merre, un renversement des rôles qui nous frappe, et que son invraisemblance, selon nous, suffit à faire condamner.

Peut-on soutenir, comme une vérité historique, que : «quel- » ques empereurs payens ont autorisé les mariages des enfants » de famille, faits sans le consentement de leurs parents, que » c'était un usage recu du temps de ce jurisconsulte (Paul). » et que les empereurs chrétiens l'ont abrogé (cet usage)? » Antonin Caracalla aurait fait quelque chose pour la liberté des enfants de famille, et ce seraient les empereurs chrétiens de l'époque ultérieure, à commencer peut-être par Philippe, qui, dit-on, était chrétien, qui auraient rétabli cette vieille et tyrannique patria potestas, qu’un souffle de liberté païenne au-

rait renversée ? Il nous est impossible d'adopter une pareille manière de voir. Sans doute, ce serait pour notre thèse un inappréciable appui que de pouvoir nous recommander d’un texte aussi concluant que celui de Paul. Toutefois nous préférons, parce que cela nous semble plus en rapport avec la réalité des faits, croire que Paul n’a pas eu la pensée de promulguer une loi nouvelle sur la validité du mariage des enfants de famille : qu'il a simplement, en des termes un peu ambigus, rappelé la législation traditionnelle, en la réformant sur un point étranger à notre thèse ; et qu'il était réservé, nous ne disons pas aux empereurs chrétiens, plus ou moins esclaves des idées païennes qui réglaient la constitution de la famille, mais au christianisme, à la loi canonique dégagée de tout alliage, d’abroger, avec les tempéraments nécessaires, ce qui, dans l'héritage du passé, aurait blessé les nouveaux principes de liberté et d’affranchissement. Donc, pour nous, la véritable pensée de Paul n’est pas douteuse ; son texte n’a pas d’autre but que d’accentuer de nouveau et plus fortement la signification du rescrit d'Antonin. On ne saurait y voir, même à l’état de pure hypothèse, une interruption de la théorie du Droit romain sur l'exigence du consentement du paterfamilias. Ce lamentable oubli des principes, d’après nos adversaires, cette équitable consécration du droit de l'enfant nubile, d’après nous, ne devait se produire que plus tard ; et nous aurons à remarquer que le retour à la loi des justæ nuptiæ, que cette quasi-oppression de la liberté du mariage, après des alternatives diverses, atteindra son plein développement, à l'époque où l’absolutisme législatif le plus complet pèsera sur la France, au xvue et au xvimf siècles. Nous espérons qu’on admettra plus aisément avec nous l’action de Louis XII, de Louis XIV, de leurs parlements surtout, s’exercant dans le sens d’obstacles, d’entraves à apporter à la liberté du mariage, qu'on ne serait disposé à croire avec Le Merre que Caracalla ou que Paul sous l'inspiration de l’empereur, aient songé, au début

du troisième siècle, en pleine tyrannie impériale, à énerver une institution, dont la raison d’être était plus dans la politique que dans les sentiments de famille. On nous dit bien que Cara calla octroyait généreusement les droits de cité : mais nous savons que c'était pour se procurer de l'argent, et les textes ne nous révèlent l'existence d’aucune taxe matrimoniale payée à l’empereur, moyennant laquelle l'enfant de famille, encore en puissance, aurait pu se marier légitimement sans le consentement du paterfamilias.

Nous n'avons pas la prétention d’avoir touché tous les points de droit auxquels donne lieu notre sujet, encore moins la conviction d’avoir épuisé la discussion sur tous ceux que nous avons traités, et qui sont relatifs à l’intéressante question du consensus patrisfamilias dans la législation romaine. En terminant cette partie de notre étude, nous demandons seulement à retenir ces deux affirmations, dont nous croyons avoir suffisamment démontré la vérité juridique, et dont la constatation accentuée importe au résultat que nous poursuivons :

1° Les justæ nuptiæ romaines n'étaient pas le mode unique de mariage légitime (nous prenons ce mot légitime dans son acception la plus large), en usage chez les Romains. Dérivées, comme la patria potestas à laquelle elles se rattachent, d’une conception surtout politique, réservées au citoyen Romain, qui d’ailleurs n'avait pas que ce moyen de se marier légitimement, les justes noces laissaient, pour ainsi dire, intacte la question plus générale du mariage accessible à tous, du mariage de l'être humain, de cet être humain dont le droit à une union matrimoniale, respectée et inattaquable, s'élève au-dessus de toutes les classifications arbitraires de nationalité et de cité. Par conséquent, il n’est ni dans la logique ni dans la vérité historique, de vouloir réglementer ce second mariage, que nous qualifierons volontiers d’universel, en ce sens que ses conditions doivent être les mêmes pour tous les hommes, pour tous les temps, et pour tous les lieux, par des prescriptions, par des

lois empruntées à un état social, reposant sur des distinctions, sur des inégalités civiles que le progrès a fait disparaitre.

2° En admettant même, pour un moment, que les justæ nuptiæ se soient rapprochées plus que nous le croyons, par leur législation, de ce mariage vraiment humain, dont les conditions essentielles doivent être les seules, à notre avis, qui puissent être imposées à peine de nullité : ilne faut pas oublier que l'exigence de certaines conditions du droit civil romain n’avait pas ce caractère d'inflexibilité rigoureuse dont rien ne peut triompher. C'est ainsi, par exemple, que le consentement du père de famille, auquel il est impossible de suppléer dans notre Code, pendant une période de 7 ou de 6 ans depuis la puberté, pouvait, en Droit romain, être remplacé par l’autorisation du magistrat, si le père de famille Le refusait sans droit, injuria: on allait même, les textes l'établissent, jusqu'à voir une opposition injustifiée dans le fait du père, qui ne voulait pas doter, ou qui négligeait de chercher pour ses enfants un parti avantageux.

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