L. 1. pr. 33.34. D

3. Comp. sur le précaire Wachelard, p. 261 s.; Sav., p. 4n8 s.; el spécialement &ur Tinterdit, Witte. p. 41; Randa. p. 135 s.: Bruns (Besilzklagen), p. 180 s.

4. WiUe, p. 45 et n. 30. Le seul texte où cet interdit soit mentionné est la 1. 7.5. D. 10.3 ; mais je crois bien difficile de l'expliquer sans admettre Texistence de l'interdit.

principe, posé dans la célèbre 1. 200. U. .1., (jiie nul ne peut s'enrichir aux dépens d'autrui, il devra restituer cette possession ; de sorte que, concurremment aux interdits, vous avez une condictio fondée sur l'enrichissement, comme toutes les condictioyies sine causa. On peut se demander si, dans le cas où on a également la ressource de l'interdit, les deux actions se cumulent ? L'interdit, nous l'avons vu, est une action mixte, pénale pour partie, pour j)artie rei persecutoria ; la co)idiclio eut nue £iCl'ion rei peî'secntoria. Si donc on a intenté d'abord l'interdit, on ne peut plus prétendre à la condictio ; mais si on a commencé par la condictio, on peut encore intenter l'interdit pour obtenir le surplus , c'est-à-dire la partie pénale de la condanniation. J'aj)plique ici, par analogie, les I. 7. 1. D. 13.0, et 1. 34.2. D. 44.7. La première dit :

« Si adversus ipsum (le commodataire) habuit xV([uili.Mp actionem commodator, (rquissimum est, ut commodati agendo remittat actionem, nisi forte quis dixerit agendo eum e legc Aquilia hoc minus consecuturum quam ex causa commodati consecutus est ; quod videtur habere rationem. »

Et la 1. 34.2. D. 44.7 : « Post legis Aquiliœ actionem,

utique commodati finietur. Post commodati, an Aquilijc remaneat in eo quod in repetitione triginta dierum amplius est, dubitatur ; sed verius est remanere, quia simplo accedit, et simplo subducto locum habet '. »

Si la condictio concourt parfois avec l'interdit, elle est donnée dans bien des cas où l'interdit ne peut pas être intenté. L'interdit est une action ex delicto, basée sur une atteinte à la volonté d'un possesseur que l'on a troublé ou dépouillé malgré lui. S'il a consenti à se laisser déposséder sous l'empire du dol, de l'erreur ou de la crainte (en admettant d'ailleurs que cette crainte ne constitue pas la « vis contra edictum »), il ne

I . Le texte porte »< locum non luilict, » mai3 la suppression de la négation est une correction di'jèl faite par Cujas, et d'ailleurs commandée par la raison.

ut Dl.s INTKRDITS LTI i'OSSIUKTI.S Ki L'TItUBf.

peut (Mre (|U(*slion (riin interdit, mais on a toujours la resfiouree de la coudictio sine causai Dans le cas de crainte, l'acytiun « (juod nielus causa » peut encore <Hn; donnée ; enfin les textes nous rapportent un exeinj)le de la « Hestitutio in inl^'grurn » applicpiér» à la possession. Ces actions viennent donc compléter le système protecteur de la possession, et aboutissent à un résultat pratique analogue à celui des interdits. C'est ce que constatait Ulpien dans la 1. i.4. D. 43.17.

« Et, ut Pedius ait, omnis de possessione conlroversia aut eo pertinet, ut quod non possidemus, nobis restituatur, aut ad hoc, ut retinere nobis liceat quod possidemus. Restitutœ possessionis ordo aut interdicto expeditur aut per actionem. Retinendœ itaque possessionis duplex via est, aut exceptio, aut interdictum,; exceptio datur ex multis causis ei qui possidet. »

Mais il ne faut pas s'y tromper ; en théorie ces actions se distinguent absolument des interdits. Elles ne sont pas fondées sur la possession ; elles n'ont pas, à proprement parler, la possession pour objet; elles sont uniquement basées sur l'enrichissement. L'interdit protège la possession , la condictio, M. Bruns le reconnaît lui-même, protège le patrimoine^. Seulement elle a pu servir à combler certaines lacunes que présentait la théorie des interdits possessoires, et qui furent maintenues même sous les empereurs^

11 me reste enfin à citer les textes qui parlent de ces actions. D'abord, pour la condictio, la 1. 2. D. 4 3.3, dit :

• « Sed et ei, qui vi aliquem de fundo dejecit, posse fundum condici Sabinus scribit; et ita et Celsus. Sed ita, si dominus

1. On peut aussi supposer que la loi prohibe une eerlaine manifestation de volonté, cooiuie par exemple la donation entre époux.

2. Quant à la valeur de la possession, v. les l. 3.11. D. 43.17 et 1. 6. D. 43.16.

3. Bruns (Besitz im Mittelalter), p. 27 s. : (Besitzklagen), p. 185 s.: Rudorff sur Sav., p. 709 s.; Meischeider, p. 7 1 s; Randa, p. 8; Ihering, p. 96 et n. 101.

sit, qui dejectus condicat ; colerum si non sit, possessionem eum condicere Celsus ait. »

L. 25, pr. 1. D. 47.2 : « Vorum est quod plerique probant, fiindi fiirti agi non posse. Unde qu.Tritiir, si quis de fundo vi dejectus est, an condici ci possil, qui dejecit. Labeo negat, sed Celsus pulat posse condici possessionem, quemadinoduui potestre mobili surrcpta. »

L. 15.1. D. 12. G : a Sed et si nummi alieni dati sint, condictio competet, ut vel possessio eorum reddatur, ({uemadmodum, si falso existimans possessionem me tibi debere alicujus rei, tradidissem, condicerem. Sed et si possessionem tuam fecissem *, ita ut tibi per longi temporis praîscriptionem avocari non possit, etiam sic recte tecum per indebitam condictionem agerem. »

L. 19.2. D. 43.26 : « Quum quid precario rogatum est, non solum interdicto uti possumus, sed et incerti condictione, id est, prœscriptis verbis^. »

Dans le cas d'une volonté formellement exprimée, mais que la loi ne reconnaît pas comme valable, la 1. G. D. 24.1 :

« Quia quod ex non concessa causa donatione retinetur, id aut sine causa, aut ex injusta causa retineri intelligitur; ex quibus causis condictio nasci solet. »

Pour l'action mctus, la 1. 9 pr. D. 4.2 in fine :

« Sed et si per vim tibi possessionem tradidero, dicit Pomponius buic Edicto locum esse. »

Et la loi 21.2 li. t. : « Qui possessionem non sui fundi tradidit, non quanti fundus, sed ({uanti possessio est, ejus

1. Si <'j'ai fait la possession t'<)/re, » \a prescriptio Innrji temporis devient bien superflue. Aussi des éditions lisent-elles « fecisses. » Mais je serais porté à admettre la conjecture de M. Iludorff (sur Sav., p. 7 10, n. 1), d'après laquelle le texte aurait et»'; altéré, et Paul y aurait fait mention, non pas de la prrsscripdo lotKji temporis, mais de VUiruhi.

2. Ces mois « id est, prtescriptis verbis» ont certainement été ajoutés par Justinien. Voir Machelard, p. 28?.

Mi DKS INTFRDITS ÎJTI POSSIDFTIS KT UTRUBI.

(jii;i(lrij|)liim vd simpliini r\u\\ frnrlilms ronsequelur; aesliinaliii' cniiii ({iiod rt^iitni ojxjrlel, id csl quod abcBl ; abesl aiilcin mida posscssio cuin suis fruclibus; r|uod et Poinpouiiis. »

Kl I lin l;i rrstitiitio in ihtcf/nmi ♦•si rnontionnée dans la 1. 2:\.'l. I). 'i.(; :

i( llriii <i. (jui |)pr (•.iptivitatrm lundi possessionorn, vel ususlriiclus (juasi [)osscssioneni ainisit, succurrenduin esse Papinianiis ait. »

50. Je reviens maintenant à la théorie possessoiro proprement dite et restreinte aux interdits. 11 est aisé de voir que cette théorie présente des lacunes que les condictiones peuvent combler, mais à l'aide de principes diiïérents. On a cherche alors à trouver dans la théorie même des interdits une action possessoire générale, qui comprît tous les cas de trouble et de dépossession, et put, par là même, servir de passage et de transition aux actions possessoires du moyen âge. Cette action, que l'on désigne sous le nom d'action « momentariœ possessionis )) ou « interdictum générale, » d'après Cujas, qui en fut le plus grand promoteur, contestée par M. de Savigny, a reparu sous les auspices de M. Ihering '. Frappé des défauts de la théorie romaine, qui voyait dans l'interdit, moins la protection de la possession que la répression d'une sorte de délit, et, par une conséquence logique, ne songeait à protéger la possession que dans certaines hypothèses spéciales, et seulement contre certaines atteintes arbitraires qu'elle ne voulait pas tolérer (« nec vi nec clam nec precario ab adversario, ») M. Ihering a cherché à démontrer que cette théorie s'était modifiée et élargie dans le droit impérial, pour arriver à un système ayant pour objet véritable, direct et immédiat la protection de la possession, quelles que fussent les atteintes portées à cette possession et indépendamment de leur caractère

ACTIONS COMPLETANT LE SYSTEME PROTECTEUR. lio

plus OU moins dcliclueux. Ccsl là un point de vue nouveau, très rationnel, je le reconnais, et (pii inspire notre droit moderne; mais je doute fort que telles aient jamais été les idées romaines.

Pour attester ce changement dans les idées romaines , M. Ihering invoque des expressions nouvelles, des textes généraux qui semblent bien créer ou reconnaître une nouvelle action. 11 n'est plus question d'interdits, et ce n'est que par un souvenir lointain, i)ar un respect exagéré des ajiciennes traditions que l'action est qualifiée, bien rarement d'ailleurs, « actio ad exem[)luin int(M*dicti. » Au contraire, nous voyons surgir ces expressions : « Actio momenti, » t. 6, Code tliéodosien, 4.22; « interdictum momentariîr possessionis, » 1. 8. Code théod.. 2.1 , et au Code de Justinicn : « interdictum momentariiT possessionis », 1. 8. C. 8.i; actio momentanea^ possessionis, » 1. 3. C. 3.6.

Cette différence dans le langage correspond à une différence dans la réalité. Deux innovations caractérisent l'action « momentaricC possessionis ; » elle est devenue une action populaire; la violence n'est plus requise.

Elle est devenue une action populaire. C'est ce que nous dit la 1. 3. C. 3.6 : « MomentanccT possessionis actio exerceii potestper quamcumqxie personam, »

Ce texte n'a pas besoin de commentaire.

La violence n'est plus requise pour fonder l'action. C'est ce que nous disent d'abord des textes généraux.

La rubrique du L. 8, t. 5, au Code : «Si pervimi^e/a/zomoc^o, absentis perturbata sit possessio. » Et la distinction entre les anciens principes, ([ui basaient l'interdit sur la violence, et les nouveaux, qui donnent à l'action une portée absolue, se trouve formellement exprimée dans la 1. un. C. 3.16 : « Ubi mit vis facta dicitur, ant moynejitaria possessio postulanda est. » Ainsi on nous signale deux applications de l'action possessoire, la première correspondant à l'ancien interdit, et qui suppose la

nr, DKS INTFRDITfi DTI P0SRIDKTI8 ET IJTRCnr.

violfMKM' ; la «Icijxièrnc tout à fait g<';iiéralc cl dégagée de toute

idée (le (Irlit*.

La I. .'). (1. H.ï : " Iiiv.i^or loconiiii pa-na tciinalur légitima, si tanieii rzloca (;innd«'iii invasisse constiterit. Narn si per errorc77i ont inciiriam (loiniiii loca ah aliis posscssa sunt, sine pœnapossessio rostitiii dehct. »

Voilà (le nouveau ladistiiK lion faito entre le cas de violence elles autres, et elle est môme [jréciséc avec soin, « per erroreni anl iururiam. » M. de Savigny'^ a cherché à détourner l'argument que fournit cette loi et, se fondant sur le mot « domini, » a donné à cnt<Midre qu'il s'agissait ici d'une revendication et non pas d'une action possessoire. A quoi M. Ihering répond que tout démontre au contraire qu'il s'agit de la possession. D'abord la rubrique du titre « Unde vi » dans lequel la loi a été placée ; puis les expressions non équivoques « invasor ..., invasisse loca ..., loca possessa ..., possessio reslitui. » Quant à l'expression « domini, » elle a ici le sens de « possessoris », et cela n'a rien d'étonnant dans la théorie romaine, — surtout dans la théorie romaine de M. Ihering, — où la possession n'est que le signe caractéristique, la position avancée de la propriété, et où la vraie définition du possesseur est « omnia ut dominum gessisse^. » La confusion des deux mots « possessor » et « dominus )^ est donc toute naturelle.

La 1. 8. C. 8.4 : « Momentarirc possessionis interdictum, quod non semper advim pubhcam perlinet vel privatam, mox audiri, interdum etiam sine inscriptione meretur. »

Ainsi la nouvelle action ne suppose pas toujours la violence ni publique ni même privée; aussi n'est-elle pas forcément accompagnée d'une accusation ^:r/e^e y?//i«c/ei'/, qui cependant.

1 . Il est bien évident que l'action momentariœ possessionis comprend aussi la première hypothèse, celle de l'interdit. Cela ressort aussi de lai. 8. C. 8.4. Compar. Ihering. p. I09, n. lit.

d'après M. Ihering, accompagne toujours rinterdit Undevi\

M. Ihering pénètre ensuite dans les détails, et nous signale quatre nouveaux cas d'application de VdiCÛowmomentariœ possessioniSf et que n'admettait pas l'ancien interdit : l'erreur'^ la déloyauté du représentant, les abus de pouvoir de l'autorité, les usurpations de biens possédés par des absents.

I. — Le cas de l'erreur. 11 est prévu en termes exprès par la 1.5. C. 8.4 :

« Nam si per errorem aut incuriam domini loca ab aliis possessa sunt, sine pœna possessio restitui débet. »

Nous avons vu que M. Ihering traduit le mot « domini » par « possessoris ; » d'ailleurs la loi lui paraît absolument formelle. Un seul point nécessite une explication, c'est celui d^ savoir quelle est la personne dont l'erreur est visée. Ce ne peut être l'usurpateur, car Justinien n'admet pas une erreur de ce genre : 11 nous le dit dans la 1. 1 1 . C. 8. 4 :

« Ridiculum etenim est dicere vel audire, quod per ignorantiam alienam rem quasi propriam occupaverit. »

Il s'agit donc de l'erreur ou de la négligence « error vel incuria» de celui qui a été dépouillé. Cette erreur, cette négligence auraient été impuissantes à fonder l'interdit; mais elles sont une base suffisante à l'action momentariœ possessionis : cette action est accordée dans tous les cas où une personne perd sa possession contre sa volonté.

II. — Le cas d'infidélité de l'administrateur ou représentant. Dans l'ancien droit romain il y avait controverse sur le point de savoir à quel moment la [jossession était perdue par le fait du représentant qui l'exerçait^ Mais une fois ie possesseur