CHAPITRE II

DllOIT GEP, MAMQUE

06. Les auteurs que j'ai pu consuiter sont d'accord que l'ancien droit germanique n'a pas connu l'action possessoire ; non pas sans doute qu'on put impunément troubler un possesseur, mais la loi ne le protégeait qu'en considération de la propriété qui souffrait de cette atteinte : en d'autres termes le droit germanique n'a pas songé à protéger la possession pour elle-même*, et cela par la raison très simple qu'il n'a pas véritablement connu la possession. La Gewere germanique n'était pas la possession ". Le miroir de Saxe la définit : « le fait de pouvoir jouir d'un bien à son gré, » le fait de l'avoir : « In nut und in Geldc ; c'est-à-dire : « In Xiitzung und in Gelde. » Elle comprenait deux degrés bien distincts : 1° la simple détention d'une chose qui, pour les meubles, constituait ce qu'on appelait la simple Gewere : « ledigliche, heb-

1. Ra«da, p. 34 et n. 9, p. 147, p. 533; Bruns {Besiiz im iiitt.), p. 305; Alauzet [Histoire de la possession), 77 s., p. 82; Meischeider, p. 180.

2. Je n'ai pas la prétention de donner un exposé irréprochable de celte institution encore obscure pour les jurisconsultes allemands eux-mêmes. Je crois cependant que les quelques idées que je vais émettre, et qui sont en général le résumé des opinions d'auteurs 1res considérables (voir n. 1) offrent, sinon une certitude absolue, tout au moins une grande vraissemblance.

bende Gewere, » et donnait l'action , qu'on me passe le mot, détentoire ; 2° dans le cas d'immeubles pour lesquels la simple détention n(^ suffisait pas, la possession appuyée d'un motif juiidi(jue , d'un juste litre : « redite Gewere ' ; » dans ce cas l'action était bien fondée sur la possssion, mais sur la justa possessio, ce (jui la transformait radicalement, en faisait une action pétitoire.

Voilà la notion générale de la Gewere. Le droit germanique a connu les deux extrêmes ; il ne s'est pas arrêté à ce degré intermédiaire, qui a de plus que la détention l'élément intentionnel, la volonté de considénîr la chose comme sienne, sans que cependant cette volonté repose sur un motif juridique, sur une base légitime, comme dans Va justa possessio. Moins philosophique que le droit romain, il n'a pas dégagé, isolé cet élément volontaire, pour en faire Tobjet d'une protection spéciale : il a sans doute pensé que la [)ossession légitime méritait seule d'être protégée, à cause de son rapport avec la propriété; et que, si on voulait se placer au point de vue du maintien de l'ordre et de la tranquillité, il fallait étendre la protection même au simple détenteur. Seulement la simple détention ne suffit pas pour les immeubles qui ont une valeur considérable, et dont l'acquisition ou la transmission ne passe pas inaperçue, mais laisse des traces qu'on peut invoquer plus tard pour en prouver la légitimité.

Cette législation ne me paraît pas avoir été celle de l'époque primitive : elle accuse un certain degré de civilisation et aussi de complication, et je serais porté à croire, qu'à l'origine, les coutumes germaniques traitèrent de la même manière lesmeu-

1. Dans certains cas, la simple détention, basée aussi sur un molif juridique el légitime, donne l'action posscssoire, môme pour les immeuldes; mais lo simple administrateur pour autrui ne Ta pas. Hruns [Bfziizklagcu), p. 228. Je ne puis entrer dans ces détails cjui complicjuiTaifnl outre mesure et obscurciraient la matière; mais j'invoque ces faits à l'appui do la conjecture que je vais présenter.

158 I)i:s ACTIONS l'OSSKSSOIRES.

hins et les immeubles ; qu'elles protégèrent dans tous les cas, — c'est la ronjeetuif^ (jiii me paraît la plus vrais< inhlajjle, la plus conlorme à l'esjjrit gennaiiitpie, — la détcMticjii a|)puyce sur un motif juri(li((U(î (jui la justifie. Plus tard, sans doute sous l'inlluence des idées <|ui ( lal»lir(;nt d(î si grandes dillV'rences entre la valeur relative; des meubles et des ininn^ubles, on devînt plus exigeant pour les innneubles, afin d'être sur qu'ils resteraient aux mains des possesseurs léyilimes^ et à l'inverse, mais par une raison semblable, on se contenta de la simple détention pour les meubles. O^oi qu'il en soit de cette conjecture, l'action accordée au détenteur de nn.'uble ne peut être qualifiée de possessoire; l'action accordée au possesseur légitime d'un immeuble est, je le montrerai, une vraie action pétiloire. Les deux actions admettent les exceptions pétitoires et notamment l'exception jusii dominii.

67. D'après ce que je viens de dire, on voit que la Gewere ne se confond pas du tout avec la possession du droit romain, elle est tantôt plus étroite et tantôt plus étendue. Pour les meubles elle se confond avec la détention ; pour les immeubles, avec la propriété ou, plus exactement avec la justa possessio, qui en tenait lieu aux yeux des Germains'. Le droit canonique, dans sa ferveur à protéger la possession, sut tirer parti de la Gewere germanique : il étendit la possession à tous les cas où existait la Gewere, et l'on vit alors se produire une pénétration réciproque des deux systèmes, la possession romaine et la Gewere germanique, chaque institution s'adjoignant les extensions de l'autre. C'est ainsi qu'à l'exemple de la quasi possession on arriva à étendre la Gewere aux droits^. La Gewere avait pour objet direct et immédiat la chose même; on ne connaissait que la « Gewere an der Sache, » comme autrefois les Ro-

1. M. Bruns {Besitzim Mitt.)^ p. 285, reconnaît expressenaent qu'il n'y avait qu'une action réelle, laquelle était pétiloire. Le droit réel invoqué était la propriété, plus exactement la possession légitime.

2. Meischeider, p. 39G s. ; Randa,p. 634 : Bruns [Desiiz im Milt.], p. 338.

DROIT GERMANIQUE. i59

mains la seule « possessio rei » : un ne connaissait pas de <( Gewero ani Uechle » ind(î|)ondant(' et distincte. Mais la Gewere an der Sache coni[)renait en elle tous les droits qu'une personne possédait sur la chose soumise à la Gewere ; et ainsi le droit faisait aussi l'ohjet d'une Gewere, mais non pas d'une Gewere séparée : on avait la Gewere am Redite, parce qu'on avait la Gewere de la chose objet du droit. Par exemple le droit d'un évéquesur une communauté, le droit d'un seigneur sur un village étaient compris dans la Gewere de l'évèque sur la communauté, du seigneur sur le village. Le droit canonique, imbu des idées romaines, distingua le droit de la chose qui en faisait l'objet et, par analogie de la possessio jnris, reconnut l'existence d'une Gewere am Redite indépendante de la Gewere an der Sache, et en fin de compte l'assimila à la possessio juris. Ce procédé lui fut môme très utile pour arriver à étendre démesurément la possession des droits. L'ancienne Gewere avait un domaine très vaste ; le droit canonique isola la Gewere am Rechte partout où elle était unie à la Gewere an der Sache, et assimila les deux Gewere à la possessio rei et à \si possessio juris \ Mais la Gewere des droits n'eut pas un caractère diiïérent de la Gewere appliquée aux choses, et n'engendra pas davantage d'action véritablement possessoire.

68. Nous avons d'ailleurs une preuve péremptoire r|uo le droit germanique a ignoré le système de la protection de la possession proprement dite, et que les plus anciennes coutumes se sont toujours placées au point de vue du droit et non pas du fait : cette preuve se tire de la manière dont on traitait les violences. Dans un système, qui veut respecter les manifestations de volonté accomplies paisiblement et avec les ajjparences légitimes, c'est-à-dire dans le système possessoire, aussi bien que dans le système qui va jusqu'à protéger la simple déten-

1. Brun» {Bcsiiz im Miit.), p. 340 ; Meiacheidcr, p. 395 s. Ce n'est pas à dire cependant que la Gewere des droits et la quasi-possession se soient absolument confondues : voir Uanda, p. 'iZ\ etn. 29.

i(i(» I)j:s actions rossKssoiuKS.

lion, pour (Miiprcln r loiih- .itlcinU^ àl'ordro public et à la tran- «juillitn, oïl iKî s(; horiK^ pas à r«îprirner ol punir les actes de violence, on l(;s considère ooniine non avenus et de nul eflet; leurs conséquences sont anéanties, la possession qui a été ainsi acquise est vicieuse et doit être restituée. Tout système possessoire repose en pratique sur l'interdiction de se faire justice à soi-même. Mh bien, dans l'ancien droit germanique, un propriétaire, qui se l'ait justice à lui-même, n'est pas tenu de restituer la chose qu'il a enlevée et, s'il prouve sa propriété, il n'est pas même tenu de payer l'amende qu'entraîne la violence. La violence est régie ainsi.

4 0 Elle est punie d'une amende, mais n'entraîne jamais par elle-même Tobligation de restituer.

2° Elle laisse subsister la preuve de la propriété, de laquelle dépend la sentence du juge ; et si l'auteur de la violence prouve qu'il était propriétaire, il est déchargé même de l'amende.

Ce sont là les principes généraux et qui montrent bien le caractère pétitoire de l'action employée, puisque la décision dépend de considérations de fond. On Ht dans la loi salique* :

« Siquis animal suum perdiderit, débet achramire^. Si noluerit, et violenter, quodse agnoscere dicit, tulisse convincitur 1200 denar. culpabihs judicetur. »

Dans la loi des Burgondes : a Quicumque caballum quasi agnitum pro suo tulerit, et suum esse non potuerit probare, cabaWi alte?'ius^ amissione damnetur^ »

Dans une loi Lombarde du huitième siècle : » Si quis sua auctoritateterram aUenamsine publico jussuguiffaverit, dicendo quod sua debeat esse, et posteauon potuerit probare quod sua sit, componat cum sex solidis^ >>