INTRODUCTION IX

tions particulières, et qui se généralisent ensuite. Le rescrit, tout spécialement, présente ce caractère, et c'est un des procédés les plus employés par les princes; il convenait à la fois à la nature de leur pouvoir et à la prudence juridique de l'esprit romain; il contenait le germe d’une loi, ou, pour mieux dire, c'était une loi essayée. Qu'il se présentât une de ces situations intéressantes que le droit écrit n’a pas prévues, ou avec lesquelles il se trouve en opposition, le rescrit intervenait, soit pour le paralyser, soit pour y suppléer. Si la mesure répondait à un véritable desideratum, elle prenait peu à peu place parmi les lois proprement dites, en vertu sans doute de la force reconnue à l’usage. Parfois aussi, les princes lui donnaient immédiatement une portée générale !.

Quant aux décisions des jurisconsultes, leur histoire est encore plus instructive et plus probante. Dans le principe et à l’origine, il n’y faut voir que de véritables consultations d'avocats, à propos d’un procès pendant; elles servaient à former la conviction du juge, mais elles n’avaient, et cela est naturel, aucune force obligatoire. Plus tard, Auguste établit des espèces de juriséonsultes à brevet, dont l'avis liait le magistrat ?; plus tard encore, les « réponses des prudents » (Responsa prudentium.…. quibus permissum est jura condere) devinrent en réalité des lois, c’est-à-dire qu’elles se trouvèrent à la fois permanentes et obligatoires. Hadrien ordonna d'y conformer la sentence lorsqu'il y aurait unanimité entre elles *. Cette partie du droit prit un tel développement qu’une constitution dut fixer et limiter le nombre des jurisconsultes dont les ouvrages demeureraient officiels, en même temps que le procédé à suivre pour les consulter. Ils intervenaient dans le débat, comme des juges vivants; on

4. Voy. Just., Inst., 1, 2, 6. — D., I, 4, f. 4, $ 2, Ulp. — Les exemples de rescrits sont extrêmement nombreux et presque tous fort curieux,

2. Ut ex auctoritale ejus responderent. D., I, 2, f. 2, $ 41, Pompon.

3. Gaius, I, 7. — Voy. Ortolan, Instit. de Just., 12° édit., t. I, app. I. On discute la question de savoir si la décision d'Hadrien s’appliquait aux œuvres des jurisconsultes morts ou aux consultations des jurisconsultes vivants.

De INTRODUCTION

prenait les voix,et la majorité l’emportait; en cas de partage, l'opinion de Papinien dominait ?.

Il arriva donc que ces décisions interprétatives finirent par constituer le droit, et que celui-ci se présente à nous avec une physionomie toute particulière. Les jurisconsultes, en effet, procédaient par espèces; ils cherchaient et donnaient la solution d’une difficulté pratique. Ils ne dissertaient pas seulement, comme nos commentateurs modernes, sur le sens des mots, mais sur des cas, sur des personnes et sur des intérêts. Le plus souvent même, ils exposent leur opinion sous une forme anecdotique : un testateur avait légué par fidéicommis, un esclave avait été affranchi, une femme avait divorcé... ?, el ce ne sont pas là des exemples inventés à plaisir et par conséquent suspects; ces procès ont été réellement jugés : le recueil des décisions des jurisconsultes compose la gazette des tribunaux de l'époque. Pour prendre un seul exemple, un fragment d’Ulpien, où il expose une opinion sur une question délicate en matière d’affranchissement, est en parfait accord avec un récit de Tacite *.

Ces considérations montrent la confiance que doivent inspirer certains de ces documents; ils réunissent les avantages de la sincérité et de l’authenticité; ils offrent, en un mot, les meilleures garanties de vérité. Ce n’est pas tout : les noms de leurs auteurs, que Justinien a eu l’heureuse idée de laisser attachés aux fragments insérés dans les Pandectes *, permettent de replacer chaque fait, chaque réforme, chaque progrès, à son rang chronologique.

Cependant, si l’on cesse de considérer isolément chacun des fragments juridiques, pour étudier, au point de vue des informations historiques, l'ensemble du droit romain, une grave difficulté se présente. Ce droit ne nous est pas par-

1. C. Th., 4, 4, 1. 2. La constitution est attribuée à Théodose IT ou à Valentinien III.