LÉGISLATION PRIMITIVE

IT. Ainsi le pouvoir du paterfamilias et le dominium in domo se combinant avec la clientèle, qui présente d’ailleurs avec eux les rapports les plus étroits, voilà qui donne à peu près l’idée de ce que dut être la condition du libertus. A l’époque ancienne, où nous nous plaçons par hypothèse, il n’est pas question de lois pour régler cette situation. L'État ne connaît rien de ce qui se passe entre le patron et l’affranchi, de même qu’il ne connaît rien de ce qui se passe entre le maître et l’esclave, entre le père et le fils : ce qui n'empêche pas que l’affranchi soit un homme libre, comme le fils. Le pouvoir du paterfamilias s'exerçant et se modérant par la coutume seule, c’est-à-dire à peu près par luimême, telle est la première phase.

Dans la seconde, la loi commence à intervenir entre le libertus et le patronus, mais tout exceptionnellement ; en général, elle laisse à la tradition le soin de fixer les droits de celui-ci et les devoirs de celui-là. La véritable intervention se fait par la jurisprudence prétorienne. Celle-ci, plus délicate, plus subtile, plus apte à manœuvrer entre le droit pur et l'équité, à tenir compte des faits et des règles, à ménager les situations acquises, sera appelée à servir d'arbitre entre le paterfamilias, appuyé sur la coutume, et son ancien serviteur, invoquant son titre d'homme libre, qui ne doit pas rester un vain mot.

L'intérêt de l’État exigeait que ces questions fussent abordées, car, si tout d’abord les esclaves et par suite les libertini restèrent fort peu nombreux, ils aùgmentèrent assez vite et considérablement. Les guerres qui s’étendirent de bonne heure à l'Italie entière, puis au reste du monde, jetèrent dans la capitale une foule de captifs, qui entrèrent dans la servitude et fournirent des éléments à la libertinité. Avant même que celle-ci devint un danger pour la république, elle soulevait ce qu’on appellerait volontiers une question sociale. Il ne s’agissait plus dès lors d’un débat entre un paterfamilias et un ou deux serviteurs, mais entre un palerfamilias et tout un groupe d'hommes. Le premier n’était pas

4, Voy. Wallon, Hist. de l’esclav., t. IT, p. 8, 14, 35-37.

sans rencontrer un avantage dans l’action d'un pouvoir quelconque en dehors de lui, car il devait se trouver impuissant à retenir par lui seul des prérogatives que leur antiquité rendait à la fois respectables et incertaines. Le préteur agit donc en suivant le courant des choses, en résolvant les problèmes à mesure que la pratique démontrait la né-

cessité d’une solution. Cette période, qu’on peut appeler

prétorienne, commencerait à peu près avec la loi des Douze Tables ! et se termine à l’époque d’Auguste.

A ce moment, en effet, la loi écrite se place entre le patron et l’affranchi, elle se substitue à la fois à la coutume et à la jurisprudence prétorienne, tout en empruntant à

l’une et à l’autre les éléments de ses décisions. Elle règle

les questions théoriquement; elle ne se borne pas à résoudre, elle prévoit. Si les institutions antiques ne disparaissent pas entièrement, elles sont transformées, elles reposent sur une base nouvelle, et le fait important à constater est celui-ci : quand la loi impose à l’affranchi des obligations, lorsque le préteur ou elle-même fixe des devoirs, tels que ceux d’obsequium, d’officium, d’operæ, quand on détermine les droits du maître, les mesures législatives ne sont pas prises contre le libertus, mais plutôt en sa faveur, car régler c’est limiter.

III. Si l’on s’attache surtout à déterminer les caractères de l’époque qui précède immédiatement Auguste, afin de se rendre mieux compte des innovations qui appartiennent en propre à l’empereur, et si l’on prend comme terme de départ le commencement du vue siècle de Rome (150 environ avant J.-C.), on est en droit de considérer comme acquis les faits suivants.

L’affranchissement existe, d’une façon certaine, dans les institutions; il s'accomplit par trois modes : vindicta, censu,

4. Nous disons la loi des Douze Tables et non pas l’établissement de la préture, parce que la loi des Douze Tables marque un premier pas dans Paffaiblissement des pouvoirs privés. D’ailleurs il est assez difficile de décider si des mesures telles que celles qui se rencontrent dans la législation des Décemvirs ou dans la loi Cincia, pour ne prendre que deux exemples, visaient les affranchis au moment même où elles étaient promulguées, ou bien si elles leur furent appliquées plus tard, par voie d'interprétation.