SECTION II

Motifs qui ont empêché le droit romain de reconnaître le Mariage Putatif

D'abord, les causes de nullité étaient au début fort rares. La célébration des Justes Noces, devant les sacra privata, faisaient du mariage quelque chose de tout différent de ce que nous appelons, improprement d’ailleurs, mais couramment le Mariage Contrat. Chez ce peuple, pourtant très formaliste, il y avait dans la conclusion du mariage bien peu de choses pouvant donner prise aux nullités. Les règles en étaient si élémentaires et si connues que l’on devait bien rarement les eufreindre. De plus, comme il y avait plusieurs catégories d'unions reconnues

par les lois, si le lien ne rentrait pas dans les just@ nuptie,

il pouvait constituer le concubinatus qui produisait certains effets civils.

D'autre part, il y avait un moyen facile de détruire une union scandaleuse. L'époux qui le désirait n'avait qu'à user du repudium (Tuas res tibi habeto où agito, écrivait-il à l’autre).

Si l’on voulait assurer tous les droits d’un enfant légitime à celui qui était né d'une union annulée, il était posssible lorsque l’on remplissait les conditions imposées par la loi, de recourir à une adrogation. Si l’on se rappelle le rôle que jouaient l'adrogation et l'adoption à Rome, leur importance, leur facilité, leur fréquence, on comprendra que ce moyen indirect était bien suffisant pour compenser l’absence du mariage putatif.

A côté de ces raisons de fait, imprécision dans la formation du lien conjugal, facilité du repudium, et importance considérable de l'adoption, il y a peut-être une raison profonde qui fit que l’on n’admit jamais le mariage putatif à Rome.

Tandrs que le droit romain est dominé tout entier par une logique rigoureuse, la théorie du mariage putatif en droit canonique est créée comme par une loi de circonstance en marge de toute la théorie juridique du mariage ; et l’on ne peut la justifier que par un ensemble de fictions et de principes créés plus ou moins spécialement pour la matière.

Il ne faut pas oublier non plus que les Romains ont été longtemps avant de pratiquer la Légitimation qui resta inconnue sous la république et ne se développa qu’assez tardivement sous l'influence des empereurs chré-

tiens hostiles au coneubinat. Les Romains ne cherchaïent pas à assurer à tout prix la légitimité aux enfants. Voyons, en effet, comment raisonnaient leurs jurisconsultes dans une hypothèse où les circonstances sont analogues à celles du mariage putatif et où il aurait été intéressant d'assurer aux enfants la légitimité vis-à-vis de leurs deux parents dans un cas où l’un seulement d’entre eux remplissait toutes les conditions légales pour que ces enfants soient légitimes.

Si le mari et la femme tombent aux mains des ennemis, ils sont réputés morts civilement, et en conséquence leur mariage n'a plus de valeur légale ; mais s'ils reviennent de captivité, ils sont réputés n'avoir jamais perdu aucun üroit et leurs enfants sont traités comme légitimes. Mais si les enfants ne rentrent à Rome qu'avec leur mère, ils sont considérés comme enfants naturels (1). La question est la même de savoir : si les enfants qu’une femme prisonnière a pu concevoir avant son retour à Rome sont légitimes également vis-à-vis de leur père resté ou mort chez l’ennemi, et si les enfants qu’une femme a conçus de bonne foi sont légitimes également vis-à-vis de leur père qui était de mauvaise foi.

Voici ce que répondent les juristes de l’une et l'autre

école.

(1) Loi 25. D. De Caplivis et postliminio reversis. — Divi Severus et Antoninus rescripserunt : Si uxor cum marilo ab hostibus capta fuerit, et ibidem ex marito enixa sit, si reversi fuerint justos esse et parentes et liberos et filinm in potestate patris quemadmodum jure postliminit reversus sit. Quod si cum matre sua revertatur quasi sine marito natus spurius habebitur (L. XLIX, t. XV).

+ ne:

Les latins déclarent : les enfants sont naturels vis-à vis du père; mais ils le sont aussi vis-à-vis de leur mère, car si elle a bien retrouvé tous ses droits, l'enfant est néanmoins pour sa mère quasi sine mario natus. Le mari n'étant pas réhabilité est réputé inexistant ; une femme qui n'a pas de mari ne peut avoir d'enfants légitimes.

Les canonistes par contre déclarent : la femme était de bonne foi, il serait injuste qu'elle soit moinsbien traitée si son mari élait de mauvaise foi que s’il était de bonne foi. En ce qui la concerne, elle n’a commis aucune faute, elle pourra done avoir des enfants légitimes. De plus, l’état de ses enfants étant indivisible, puisque nous voulons que les enfants soient légitimes vis-à-vis de leur mère, nous devons également vouloir qu'ils soient légitimes vis-à-vis de leur père.

La première solution est infiniment plus logique mais elle est de beaucoup plus rigoureuse.

Les Romaius ont cru pouvoir dans le cas du post liminium déroger à la règle logique qui veut que ce qui est nul n'ait jamais pu produire d'effets « quod nullum est, nullum producit effectum » en faveur de la majesté du titre de ciloyen romain. Ils ont cru qu'ils ne devaient pas plus admettre qu'un citoyen romain ait pu être esclave de l’ennemi qu'ils ne pouvaient admettre qu'un esclave füt encore citoyen romain. L'orgueil du nom romain est ici seul en jeu; lui seul a pu les faire recourir à une fiction et s’écarter de la rigueur du droit. Mais si, pour de tels motifs, il était permis de faire appel à toutes les fictions, il n’en était pas de même lorsqu'il ne s'agissait

que d’assurer la légitimité à des enfants.

Dans ce cas, il y aurait eu un intérêt pratique réel à faire une théorie d’un quasi-mariage, car l’on ne peut parler de mariage putatif, puisque celui-ci suppose nécessairement la bonne foi dont il ne peut être question dans Phypothèse du post liminium.

Nous ne rencontrons donc rien de semblable au mariage putatif à Rome. Cela ressort nettement des textes que nous avons examinés, et cela se comprend aisément par la rareté des cas de nullité, par les moyens indirects d’obtenir le mème résultat.

Lorsque plus tard, avec les empereurs chrétiens, les cas de nullité devinrent plus fréquents en raison de la multiplicité des empêchements, on trouve une décision isolée qui admet le mariage putalif (1); mais l'essai est timide : on sent une décision émanée de juristes qui ont derrière eux un passé faisant la force de l’état, et qui pour cette raison n'osent pas se mettre en contradiction avec les écrits de ceux qui ont pensé bien longtemps avant eux et souvent dans des situations très différentes.

Il appartenait aux canonistes de former cette théorie nouvelle, en mettant de côté le vieux formalisme pour se placer en face de la réalité, et rétablir l'accord entre la légalité et l'équité.

(1) V. rescrit de Marcus et Lucius, cité précédemment p. 41.