ORIGINE DU MARIAGE PUTATIF DANS LA DOCTRINE

Le nombre considérable de mariagés annulés et la qualité des plaideurs eurent ce résullat que d'assez bonne heure les conséquences rationnelles de l'annulation parurent choquantes vis-à-vis des enfants et du conjoint qui s'était marié de bonne foi sous les auspices de l'Église.

Eu effet, il sembla dur de refuser aux enfants la légitimilé qui leur enlevait le droit de succéder à leurs parents ainsi que l'entrée dans les ordres, et de refuser aux époux

eux-mêmes leurs droits sur la succession de leur conjoint,

(4) U convient de prendre garde que lorsque les lois canoniques parlent d'un degré de parenté, elles ont une computation spéciale, comptant aulant de degré qu'il y a de générations entre l’auteur commun et le plus éloigné de celui-ci d’entre les deux parents dont il s’agit d'établir le rapport de parenté. Cela avait pour effet de doubler la portée des lois romaines dont le droit canon paraissait conserver la lettre.

leurs avantages matrimoniaux et les donations qui leur avaient été faites en vue du mariage.

Dans l'Église d'Orient on ignora toujours le remède à ces silualions (1).

Il est assez difficile de préciser à quelle époque le mariage putalif apparut en Occident. Au x1° siècle les Petri eæceptiones legum romanarum (ou Petrus) ne le mgnlionnent pas encore. Pour leur auteur, en effet, « il est

« hors de doute que les enfants de ceux qui ont contracté

« des noces incestueuses à leur insu, ou à leur escient, ne « pourront jamais par quelque moyen que ce soit leur « succéder. Si cependant ils pouvaient invoquer une « possession trentenaire, ils devaient être maintenus en possession des biens de leurs auteurs (2). »

Le texte est formel et précise qu'il en sera ainsi, que les parents soient ou non de bonne foi.

Plus tard, Gratien (3), un des plus grands canonistes de l'école italienne de Bologne (xn° siècle) et qui écrivait vers 1150, ignore cette distinction. Cependant, Pierre Lombard. son contemporain, qui élait évèque de Paris en 1159, dans son livre IV des sentences, parle du

(1) V. M. Esmein, Mariage en droit canonique, IE, p. 33 ; Zhishman p. 700.

(2) Petr., 1, 39 (éd. Savigny), p. 342 : « Unum tamen non dubites gnod si quis incestas contraxerit nuptias, sciens vel ignorans, fii qui probabuntur nati ex tam incesto coïlu nullo modo, nullo « tempore patri vel matri succedere poterunt, nisi inconcussa « triginta annorum possessio defendat eos. » M. Esmein, t. II, 34.

(3) Moine Bénédictin né à Chiusi en Toscane, près Florenc ,composa son ouvrage entre 1127 et 1150.

mariage putatif comme d'une institution bien connue. Voici, en effet, le passage qu'il consacre à la question. Après avoir énoncé le fait que l'Église sépare ceux qui se sont unis étant à des degrés de parenté défendus, Pierre Lombard ajoute que : « Si ignorant l'empêchement, ils se « sont mariés à la face de l'Église, et si plus tard seule- « ment la preuve de la parenté se faisant, un jugement « vient à les séparer, l’on peut se demander si cette union « n'aura pas été uu mariage. » De son temps, la solution était controversée. « Pour certains, il n’y avait pas eu de « mariage parce que les personnes ne pouvaient pas s'unir « légalement, mais cependant elles devaient être excusées « en raison de leur ignorance, et ils admettaient qu'il y « avait eu un quasi mariage en raison de ce qu'ils avaient « eu, de bonne foi, l'intention de contracter, que cela « avait eu lieu par la main même de l’Église, et en con- « séquence, on admettait qu’il fallait réputer légitimes les « enfants nés de cette union. Les autres disent qu'il y a eu « un véritable mariage bien que ce mariage ait été illicite, « parce que les Canons appellent ces unions mariages, « au passage qui traite des personnes dont l’union doit « être annulée par suite d’une preuve de parenté (1). »

(4) Pierre Lombard, liv. IV des sentences, Dist. XLI, p. 938, éd. Patrologiæ, T. CXCII (de Migne) :

Etesl sciendum quod ecclesia infra prædiclos gradus consanguinitatis conjunctos separat. Si autem ignoranter conjuncti fuerint in conspectu ecclesiæ et postmodum probata consanguinitate ejusdem judicio separati, quæritur utrum copula illa conjugium fuerit quibusdam videtur non fuisse conjugium quia non erant legitimæ personæ ; sed tamen de crimine excusantur per ignoran-

Cette dernière solution qui est la plus timide puisqu'elle sabrite derrière la lettre des textes, n’a certainement pas été celle qui à triomphé, car elle était en contradiction profonde avec l'essence même de l'indissolubilité de l'union conjugale. L'autre reposait sur une fiction hardie, en contradiction ou peut être seulement en dérogation avec le droit, mais qui laissait intact le principe de l'indissolubilité (1). En effet, lorsque l’on parlait de rompre, d'annuler, il ne s'agissait pas d'un lien mais d'une appa-

tiam, et quasi conjugium reputatur, quia bona fide et per manum ecclesiæ cunvenerunt. Unde et filii eorum legitimi habentur. Alii vero dicunt fuisse conjugium. licet non essent legitimæ personæ quia talium conjunctiones vocant canones conjugia ubi de personis ! agitur quarum testimonio consanguineorum sit dirimenda conjunclio. Unde Urbanus Papa, 35 q 6, c. Si duo viri : si duo viri vel tres consanguinitatem jurejurando firmaverunt vel ipsi forte confessi fuerint conjugia dissolvantur. Si vero neutrum contigerit episcopi eos per fidem Christi obtestentur, quatenus palam fateantur, si se recognoscunt consanguineos. Si se judicio episcoporum segregaverint, alia matrimonia non prohibeantur contrahere. 1dem Richardo Jannen. episcop. ubi sup c notificamus : Notificamus tibi ut cum tres vel duo ex propinquioribus ejus qui accusatur, hanc propinquitatem juramento firmaverint; vel si duo vel tres ex antiquioribus Januensibus quibus hæc propinquitas est nota qui bonæ famæ et veracis testimonii sunt, remoto amore, timore, pretio et omoi malo studio, prædicta firmaverint sine mora conjugia dissolvantur. Consanguineos vero extraneorum nullus accuset vel consanguinitatem in synodo computet ; sed propinqui ad quorum notitiam pertinet. Si autem progenies tota defecerit ab antiquioribus et veracioribus, quibus propinquitas tota nota sit, episcopus canonice perquirat ;et si inventa fuerit, separentur. Ecce quibus accusantibus vel testificantibus dirimenda sit consanguineorum conjunctio quæ conjugium vocatur. Fabianus papa ibid c consanguinitatis. (4) V. M. Esmein, t. IL, p. 34.

rence fausse de lieu qui présentait tous les signes extérieurs de la réalité (1).

Nous avons peut-être, par l'exposé de Pierre Lombard, la clef du silence de Gratien sur le mariage putatif; à leur époque, la question était controversée : les uns, comme Pierre Lombard, en étaient partisans et l’étudiaient, d’autres, comme Gratien, affectaient une ignorance com-

plète à son égard.