SECTION II

Etude des conditions à remplir pour bénéficier du mariage putatif

Nous avons vu comment la théorie du mariage putatif fut créée de toutes pièces par le droit canon. Elle résulle de la notion nouvelle d’un lien conjugal indissoluble et sacré introduite par l'église. Eu effet puisque le lien conjugal était indissoluble, il y avait lieu de déclarer qu'il ne pourrait se former toutes les fois que. sa persistance choguerait la morale ou violerait la loi. Puisque la société ne pouvait plus rompre une union scandaleuse, on fut amené à rechercher les obstacles qui empêcheraient sa formation : ce furent les empêchements dirimants.

Mais puisque le mariage était sacré, 1l fallait se montrer très rigoureux sur les cas dans lesquels on considérait qu'une union était immorale. Aussi l'Église fut-elle amenée à créer un très grand nombre d’empêchements.

De plus l'Église se montra fort sévère au point de vue de l'inceste ; car le mariage intéresse l'avenir de la race et son développement intellectuel, moral et physique. Comme l’Église avait fait sienne la théorie israëlite du peuple

prédestiné qui doit conserver la tradition sacrée, en vue de la régénération de l’humanité, on comprend qu'elle ait voulu s'assurer l’appui d’une race d'élite dont les fins dans son esprit se confondaient avec les siennes propres.

C’est ainsi que peut s'expliquer le rôle considérable que joua la théorie des empêchements dans le mariage canonique et l'importance qu’elle prit, plus grande que dans aucune autre législation.

Avant d'entrer dans l’étude des conditions nécessaires pour pouvoir bénéficier du mariage putatif, il nous a paru utile de rappeler par les quelques lignes précédentes l'idée directrice, qui a guidé l’Église dans l'élaboration de sa théorie du mariage et de ses nullités, idée qu'il importe de ne pas perdre de vue.

Pour pouvoir bénéficier du mariage putatif :

10 Il faut d’abord que ceux qui réclament la qualité d'époux fassent la preuve d'un mariage.

2° Il faut être dans un cas où le caractère de la nullité permet d'obtenir le mariage putatif.

3° Il faut que les époux ou l’un d'eux soient de bonne foi.

4° Il faut que les époux ou l’un d’eux fassent valoir un juste motif d'erreur.

5° Il faut enfin que le mariage ait été contracté avec toutes les formes de publicité requises par la loi

1" Condition. — Il faut que ceux qui réclament la qualité d'époux fassent la preuve d’un mariage.

Pour pouvoir bénéficier du mariage putatif, on doit avoir quelque raison de prendre la qualité d'époux. Cette prétention doit reposer sur un titre en prenant ce mot dans son sens le plus large. On ne saurait en effet accorder les avantages de l’union conjugale à quiconque prétend s'être cru de bonne foi père ou mère légitime d’un enfant et réellement marié, mais il faut pourtant qu'il apporte une première justification de sa bonne foi en faisant la preuve d’une apparence de mariage. Nous commencerons donc par examiner de quelle manière 1l y avait lieu de prouver ce mariage apparent qui servait de base au mariage putatif.

On peut concevoir deux manières de prouver le mariage :

Par un acte authentique ;

Par un écrit privé ou des témoignages.

Nous commencerons par faire remarquer qu'il n'y a pas de raison pour ne pas appliquer dans notre droit actuel les prescriptions concernant la preuve du mariage réel à la preuve du mariage apparent qui, une fois annulé servira de base au mariage putatif. La règle était la même autrefois, et l’on devait prouver l’un ou l’autre mariage de la même manière.

Il y a également lieu de remarquer que : bien que Ja

théorie du mariage putalif soit principalement nécessaire

pour assurer la légitimation aux enfants nés de ces unions nulles, ce n’est pas uniquement par la reconnaissance du mariage putatif que l'on pouvait obtenir ce résultat. On le pouvait également, mais seulement dans le cas de décès des parents de l'enfant, par la preuve d’une filiation légitime. Les preuves à fournir dans l’une et l’autre procédure ne sont pas les mêmes, et elles étaient notablement moins sévères dans le deuxième cas: aussi arrivait-il souvent que l’on usait de ce dernier procédé. La preuve était de beaucoup facilitée, si les parents étaient décédés et si les documents étaient difficiles à recueillir. Pendant longtemps en effet le droit canon accepta comme enfants légitimes, tous ceux dont les parents avaient vécu ensemble comme mari et femme, parce qu'il y avait alors une présomption de mariage sans qu’il füt possible de faire la preuve contraire. Mais, depuis le Concile de Trente et l'Ordonnance de Blois, on se montra plus rigoureux et l'on admit seulement que : « Si après le décès des époux il existait « des enfants, on ne pouvait leur contester leur titre « d'enfants légitimes si leur possession d’état n’était pas « contredite par leur acte de naissance (1). » Nous parlerons donc de la preuve à faire en vue d'obtenir le mariage putatif et non de celle faite au sujet d'une réclamation de légitimité.

La preuve du mariage par acte authentique qui est exclusive actuellement, sauf des exceptions provenant de

la force majeure n’est apparue que très tardivement dans

(1) Art. 197 du Code civil.

notre droit, et, comme nous allons le voir, ce ne fut que longtemps après qu’elle fut imposée d'une manière absolue. L'article 181 de l'Ordonnance de Blois de 1579 prescrivait l'emploi des registres de baptème, mariage et décès « pour éviter les preuves par témoins que l'on est « souvent contraint de faire en justice touchant les nais- « sances, mariages, morts et enterrements des per- « sonnes (1). »

Ainsi avant 1579, les mariages pouvaient certainement être prouvés par témoins, puisque l’Ordonnance de Blois le déplore. Ce mode de preuve, d'après M. Esmein, ne fut pas exclu par cette ordonnance, et ce ne fut que la jurisprudence de la deuxième moitié du xvi® siècle qui chercha à restreindre la preuve testimoniale en matière de mariage (2).

L’Ordonnance de 1629, dans son article 40, n’admet en principe que la preuve écrite du mariage : » Nous « défendons à tous juges, même à ceux de cour d'Église

« de recevoir à l'avenir aucune preuve par témoins et

(1) V. M. Esmein, Mariage en droit canonique, t. IT, p. 204 et Isambert, t. XIV, p. 423.

(2) « La Jurisprudence française, s'appuyant sur l’arüicle 54 de « l'ordonnance de Moulins qui défendait de recevoir la preuve par « témoins de conventions excédant la valeur de 100 livres décidait € que comme les conventions matrimoniales exrédaient, la valeur de « 100 livres, on devait écarter quant à elle ce mode de preuve. Mais « elle restait possible quant à la preuve du bien matrimonial. « D'après un autre raisonnement on n'admettait la preuve testi- « moniale que pour les mariages et les promesses de mariage con- « tractés avec une large et solennelle publicité. » V, M. Esmein, « Mariage en droit canonique, t. IT, p. 205,

« autres que par écrit en fait de mariage fors et réservé « entre personnes de village, basse et vile condition ; à la « charge néanmoins que la preuve n’en puisse être admise « que des plus proches parents de l’une ou l’autre des « parties et au nombre de six pour le moins. »

Enfin, l'article 1°" du titre XX de l'Ordonnance sur la procédure de 1667 déclare : « Les preuves de l'âge du « mariage, et du temps du décès seront reçues par des « registres en bonne forme qui feront foi et preuve en « justice LR »

Cette décision se trouve reproduite dans notre Code civil à l’article 194 qui déclare : « Nul ne peut réclamer le « litre d'époux et les effets civils du mariage s'il ne pré- « sente un acte de célébration inscrit sur les registres de « l’état civil, sauf les cas prévus par l’article 46 », c'est-àdire certains cas de force majeure tels que l’inexistence des registres ou leur perte.

Dans ces cas on peut alors prouver le mariage par papiers domestiques ou par témoins.

Voyons maintenant de quelle manière ce dernier mode de preuve était admis en France.

Bien qu'il soit possible de soutenir dans une première opinion que la preuve testimoniale suffisait à elle seule puisque le Concile de Trente n'avait institué les registres que Ad majorem et faciliorem rei gestæ probationem ; cependant, d'après une opinion qui était plus généralement

acceptée, on admettait que pour se prévaloir de la preuve

(1) M. Esmein, Mariage en droit canonique, t. IT, p. 206.

testimoniale, il fallait y joindre un commencement de preuve par écrit (1). Ce commencement de preuve par écrit pouvait être soit un acte de baptême dans lequel un défendeur avait signé comme témoin, soit un testament du père, soit une déclaration de naissance faite par le père : en un mot, un acle privé émanant de celui à qui on l’opposait. À l'appui de cette opinion, on présentait différents textes, entre autres la loi 29, livre XXII, titre nt De probationibus {au Digeste).

D'après ce texte, la preuve en matière de filiation ne doit pas seulement consister en témoignages, mais doit résulter de lettres qui auraient été envoyées par les époux et qui pourraient aussi servir de complément de preuve ; et la loi 2 au Code (De Testibus) qui décidait que si un ingénu avait à défendre sa condition, il devait le faire au moyen d'’écrits, car les témoins seuls sont insuffisants pour prouver la qualité d'ingénu. Cette opinion était sans doute la meilleure, mais nous pouvons affirmer en tout cas que le droit canon se contentait de la preuve testimouiale, Voici, en effet, ce qui est dit dans Merlin (Questions de droit, 3) : « Tout le monde sait que le droit canonique, « tout en imposant aux ministres du culte l’obligation de « tenir registre des mariages qu'ils célébraient et avaient « seuls qualité pour célébrer, ne laissait pas de réputer « valables les mariages dont il n’avait pas été tenu registre « et qu’il en admettait la preuve par toute autre espèce de « voie (2). »

(4) V. Merlin (Questions de droit, Mariage, vu. Affaire Pastoris). (2) Dans le même sens l’arrêt rendu par la Cour de cassation

La possession d'état n’a joué un rôle dans la preuve du mariage qu'avant le Concile de Trente ; mais alors ce rôle était prépondérant puisque le mariage résultait du seul consentement. Ainsi le mariage, selon Îles époques, dut tour à tour être prouvé d’abord par des témoignages auxquels il fallait peut-être ajouter un commencement de preuve par écrit, puis par un acte authentique.

2° Condition. — Il faut être dans un cas où le caractère de la nullité permet d'obtenir le mariage putatif

Le mariage putatif n'est reconnu qu'à la suite d’une sentence annulant un mariage ; il y a lieu de se demander si le caractère de la nullité exerce une influence, et si l’on peut accorder le mariage putatif quelque soit le motif pour lequel le mariage a été annulé.

Dans notre droit actuel, un mariage est nul lorsqu'une cause contemporaine de sa formation a empêché les époux de contracter légitimement. Selon les natures de cette cause, il en résulte des nullités de gravités différentes.

Les unes sont d'une rigueur extrême, et l’on admet

(21 mai 1810) qui porte : « que l’on ne pouvait induire la mauvaise « foi des dits Henri Pastoris et Thérèse Bellone de ce qu'il n'avait « pas été retenu acle de la célébration de leur mariage sur les « registres publics, puisque dans le dernier état du droit romain « l'écrit n’était pas une formalité substantielle du mariage et qu'il « ne l'a jamais été dans les principes du droit canonique, qui faisait « la loi du lieu où le mariage dont s'agit avait été contracté. » Merlin, Questions de droit, 3, p. 668.

qu'elles entraînent une inexistence complète. D'autres produisent également une nullité absolue, qui a besoin pour se manifester d'être constatée judiciairement. D'autres enfin ne produisent qu'une nullité relative ; elles sont en général réservées à certaines personnes et sont susceptibles de se couvrir.

Cette triple distinction était étrangère au droit canonique, dans lequel le mariage était soit valable, soit inexistant selon que le sacrement était ou non reçu (1).

Maisil y a une autre distinction que les canonistes avaient créée et qui a été reproduite dans notre Code civil, c’est celle des empêchements prohibitifs et des empêchements dirimants. Les premiers ne permettaient pas de séparer des époux unis, les autres entraînaient toujours l'inexistence du mariage, à la différence de ce qui se passe dans notre droit actuel. Il n’y avait donc en droit canonique qu'une catégorie de nullités qui correspondait plutôt à la catégorie de nos mariages inexistants (2).

Voici, d'après Isaure Toulouse (Traité de l'annulation du mariage catholique), la liste des empèchements dirimants : Le défaut d'âge, l'erreur. la crainte ou la violence, la condition, le vœu solennel, la parenté ou cognatio, l’affinité, l'honnêteté publique, le crime, la différence de culte, les ordres sacrés, le lien d’un précédent mariage, l'impuissance, le rapt, la clandestinité, la folie furieuse (3).

(4) V. Hauroy, Trailé du Mariage.

(2) Puisque l'on admettait en droit canonique qu’un jugement d'annulation était inutile, attendu que le sacrement n'étant pas reçu, il n’y avait pas de mariage.

(3) Isaure Toulouse, L’annulation du mariage catholique.

Nous rechercherons à l’occasion des principales de ces nullités si des décisions de jurisprudence admetlent le mariage putatif dans leur cas.

Étudions d’abord le cas où la nullité résulte d’un premier lien non dissous et dans lequel le deuxième mariage est entaché de bigamie. Dans ce cas, le droit canonique et la jurisprudence française admettent le mariage putatif.

Noustrouvons d'abord un texte rapporté au canon 14 du chapitre xvu, livre IV des Décrétales, émanant de la chancellerie d'Innocent III, dans lequel il est déclaré qu'une femme ignorant la première union de celui qu'elle croyait être son mari a par là même un titre à l'obtent:on du bénéfice du mariage putatif, lorsqu'elle a contracté suivant toutes les règles établies par les lois. Les solutions données par le pape dans les procès de Philippe Auguste et de Guillaume de Montpellier attestent la même règle. Un arrêt du 15 août 1597 rapporté par Louet, accorde le même bénéfice à une femme qui s’est contentée de la nouvelle de la mort de son mari {condamné aux galères) pour se remarier avec une personne qui savait que cette femme était mariée (1).

Depuis, la jurisprudence n'a pas varié, et l'on peut citer au xvu° et au xvin° siècle des sentences rendues en ce sens par des tribunaux civils. — Le 13 juin 1656, un arrêt proclame légitime un enfant dontla mère s’était remariée, croyant à la mort de son premier mari. — Le 5 septembre 1744 on déclare légitime un enfant dont la mère ignorait

(4) Ces arrêts sont cités par Merlin, Répertoire, Légitimité, I, I, p. 201:

que le père füt déjà marié lorsqu'il contracta avec elle (affaire Cyranno). — De mème un arrêt de 1745 donne une solution semblable. — I] a été jugé de même aussi par un arrêt du 13 juillet 1752 dans une affaire Jolivet. — Une solution identique est encore donnée le 24 janvier 1777 dans un arrêt qui accorde le mariage putalif à une femme ayant contracté un deuxième mariage sur la foi d’un acte qui paraissait constater le décès de son premier mari. — Enfin un arrêt du 8 juillet 1779 donne la même solution (4).

La jurisprudence était donc sur ce point unanime et lorsque Portalis déclare que le mariage putatif est depuis longtemps passé dans nos mœurs et accepté par nos lois, ce n'est pas une formule vide de sens, mais une allusion à une jurisprudence vieille de six siècles.

Les textes parlent au contraire très peu de mariages putatifs accordés dans des cas où les mariages étaient frappés de nullité pour défaut d'âge ou impuissance : il n'y avail pas néanmoins de raisons pour refuser le bénéfice du mariage putatif. Lorsque le mariage élait annulé pour défaut d'âge, on pouvait toujours postérieurement le contracter valablement, comme cela pouvait se passer également lorsque le mariage était annulé pour clandestinité seule. Lorsque le mariage était annulé pour impuissance, quelque bon arrangement amiable pouvait avanlageusement régler les différents qui pouvaient s'élever entre les époux au sujet de leurs rapports pécuniaires.

(1) Tous ces arrêts sont cités par Merlin, Répertoire, Légitimité 1 Ep: 4192.

Par contre, les demandes en nullité basées sur un lien de parenté, d'inceste ou d'alliance étaient fort nombreuses et ont cerlainement contribué à l'élaboration dela théorie. C'est d'ailleurs aussi à une nullité de cet ordre que se réfère le seul exemple de mariage putatif que nous rencontrons en droit romain et que nous avons vu plus haut (1).

Lorsque le mariage était annulé pour parenté, le droit canonique accordait toujours le bénéfice du mariage putatif.

Les nullités basées sur le fait que l’un des conjoints était engagé dans les ordres et qu'ayant prononcé des vœux il ne pouvait se marier valablement, étaient fréquentes. La jurisprudence abonde sur la matière, et tous les arrêts accordent les effets du mariage putatif dans ce cas.

Dès le xm* siècle, on peut citer un arrêt rendu au profit des enfants de Bouchard d’Avesne, qui était diacre. — Au xiv° siècle, on accorde également le bénéfice du mariage putatif aux enfants d’un religieux profès (affaire Perdigues contre les religieux de Saint-Jean de Jérusalem). — Anne Robert rapporte un arrêt rendu le 22 juillet 1592 déclarant légitimes les enfants d’un prêtre et d’une femme qui a contracté de bonne foi. — Le 4 février 1619, un arrêt

reconnaît légitimes également les enfants d’une femme et

(4) V. p. 11 où est citée La loi 87 (De Ritu Nuptirum) des empereurs Marcus et Lucius Verus qui légitimèrent les enfants qu'une

nièce avait eus de son oncle dont de bonne foi elle se croyait femme légitime.

d'un chevalier profes de l’ordre de Malte. — Un arrêt de Ferrières rapporté par Bardet (t. II, p. 14) rendu à l’Échiquier de Normandie déclare légitimes les enfants qu’une femme a eus de borne foi d’un prêtre (1).

Cependant, certains mariages annulés ne peuvent pas bénéficier du mariage putatif; ce sont les mariages clandestins. De tous temps, l'Église avait considéré comme preuve de bonne foi le fait de faire célébrer son mariage conformément à la loi ; mais, depuisles conciles de Latran et de Trente, on refusa le bénéfice du mariage putatif aux époux qui avaient contracté clandestinement. D'ailleurs, aux termes du canon du Concile de Latran, bien que l'obligation de faire publier son mariage ne soit pas imposée à peine de nullité, et ne soil considérée que comme un empêchement prohibitif, elle n'en était pas moins suffisante pour faire refuser le mariage putatif tout au moins aux époux, dont le mariage était annulé pour parenté.

Les autres empêchements prohibitifs ne s’opposaient pas plus au mariage putatif, qu'ils ne permettaient de faire annuler le mariage. Ils pouvaient néanmoins être interprétés comme présomption et mauvaise foi.

En résumé, le seul cas dans lequel le mariage putatif n’est pas possible, est celui d’une union conjugale annulée pour clandestinité, parce qu'’alors il est difficile aux époux de satisfaire à sa seule condition essentielle qui est la bonne foi.

(1) Tous ces arrêts sont rapportés par Merlin, Répertoire, Légitimité, [, I.

3° Condition.

Il faut que les époux ou l'un d'eux soient de bonne foi.

La bonne foi consiste dans le fait d'avoir une croyance sincère en la validité du mariage qui a été contracté. L'époux ne doit pas s'être douté qu’il pût y avoir obstacle à l'union contractée par lui. Les textes précisent et disent que l'époux est de mauvaise foi non seulement s'il a su que son mariage serait annulable mais même si pris d’un doute il n’a pas voulu se renseigner davantage de peur de découvrir quelque empèchement et de perdre sa bonne foi (1).

Celte bonne foi qui résulle d'une ignorance non volontaire est fondée sur une erreur qui peut être soit de fait, soit de droit. On comprend aisément une bonne foi reposant sur une erreur de fail; ce sera par exemple, s’il se découvre après le mariage un lien de parenté qui l’eût empêché, dans le cas où ce lien eût été connu antérieurement. Eu voici un autre exemple : on ignore que son conjoint, que l’on a cru mort dans un naufrage, a pu s'échapper et est encore en vie. On peut enfin ne pas savoir que celui que l’on épouse a fait des vœux et ne peut, en conséquence, valablement se marier. La bonne foi basée sur une ignorance de droit peut très bien se

concevoir aussi. Il y a erreur de droit si l’on ignore qu’il

(4) « Cum illi taliter contrahendo non expertes scientiæ vel saltem « affectatores ignorantiæ videantur » (Quum inhibitio du concile de Latran, Liv. IV, titre LIT, chap. 111).

rs

soit défendu de se marier à tel degré, alors que l'on sait pourtant être parent à ce même degré avec la personne que lou épouse. Les cas dans lesquels la bonne foi repose sur une erreur de droit sont beaucoup moins fréquents que ceux de l'erreur de fait, et la légitimité du fondement de cette bonne foi ne va pas sans difficulté. En effet, d'après un principe qui est en quelque sorte l’assise de toute disposition légale : « nul n’est censé ignorer la loi. » Si cette présomption s'applique ici, les époux ne seront jamais de. bonne foi lorsqu'ils allégueront une erreur de droit. La controverse a été vive à cel égard. M. Esmein fait remarquer que : « il ne semble pas que la « doctrine sur ce point fût parfaitement claire (1) », je me rangerai à son avis. Merlin n’a pas cru non plus pouvoir donner une solution précise à la question. À lappui de l'opinion qui n’admet pas que la bonne foi puisse être basée sur une erreur de droit, il dit qu'une décision du grand conseil de Malines a déclaré illégitime la fille d’une femme qui avait eru n’avoir pas besoin de l'intervention de son curé pour se marier.

Cet exemple, à notre avis, n’est pas absolument probant ; car il y avait une présomption absolue de mauvaise foi contre le mariage clandestin, et ce mariage contracté sans l'intervention du curé est au premier chef clandestin.

D'ailleurs, une décision du conseil souverain de Frise, également citée par Merlin, et datant du 4 avril 1630, admet la légitimité des enfants dans un cas où un oncle et une nièce s'étaient unis par erreur de droit.

(4) M. Esmein, Mariage en droit canonique, t. H, p. 37.

Il est presque certain que l'erreur de droit permettait d'obtenir le bénéfice du mariage putatif autrefois comme elle le permet actuellement. Pourtant, en raison dé la présomption que nul n’est censé ignorer la loi, on était peut-être plus exigeant lorsqu'il s'agissait dé prôuver l’érreut de droit.

De plus, il y aurait peut-être éu lieu de distinguer entre une erreur de droit chez une femme et la même erreur chez un homme ; car, dit d'Aguesseau : « l'ignorance du droit s'excuse en plusieurs cas dans une femme (1): » Je crois que notre malière est une de celles dans lesquelles il serait le plus intéressant et le plus juste d’excuser lignorance de droit chez une femme.

Après avoir distingué la bonne foi, en fait et eh droit, il faut encore l’étudiér à d’autres points de vue.

D'abord, la bonne foi d’un seul des époux est-elle suffisante pôur permettre d'accorder les avaritages du mariäge putatif? On a longtemps controvéfsé le point de savoir s’il était nécessaire que leS déux époux fussent de bonne foi, ou Si la bonne foi de la part de l’un d’eux seulement suffisait pour lui aSsurer, ainsi qu’à sés enfants, tous les avantages du mariage putatif, La solution rigoureuse devrait ètre que seul le parent de bonne foi pourrait s’en prévaloir et que ses enfants ne seraient légitimes que par rapport à lui,

La théorie la plus ancienne, celle des glossateurs, divisait l'élät des enfants et üe les cohsidérait légitimes qu’à l'égard de celui de leurs parents qui avait contracté de

(1) Merlin, Répertoire, Légitimité, I, E

bonne foi (1). Cependant, assez vite, la solution favorable aux enfants l’emporta.

A l’époque du pape Innocent II, dans les dernières années du xu° siècle, on trouve netlement sanctionnée par des Décrétules l'opinion qui accorde aux enfants la légilimité même à l'égard d’un parent de mauvaise foi. Depuis, on a déclaré que cette solution était nécessaire car l’état des enfants est indivisible; ils ne peuvent être à la fois légitimes et illégitimes et comme on était résolu à leur accorder la légitimité vis-à-vis de celui de leurs parents qui était de bonne foi, on devait fatalement la leur reconnaître aussi vis-à-vis de l’autre.

Depuis, le droit français ne s’est pas départi de ce principe, et la tradition est constante sur ce point. On cite l'arrêt de Ferrières rendu en février 4507 par l’Échiquier de Normandie qui accorde la légitimité aux enfants d’une mère qui ignorait que son mari fût prêtre. — Un autre arrêt du 4 févr'er 1689 décide également que l’enfant d’un religieux profès de l'Ordre de Malte et d’une femme qui l’a épousé de bonne foi aura tous les droits d'un enfant légitime dans la famille de son père. — De même, un arrêt rendu le 5 septembre 1744 adjuge la succession de leur père aux enfants que celui-ci avait eus d’ane femme épousée par lui du vivant de sa femme légitime qu'il avait abandonnée (affaire Cyrano, de Chery, Cherbois). — Avant ce dernier, il y avait eu un arrêt rendu le 22 avril 1704, cité dans les Nouvelles Notes sur Basnages, dans une affaire Dumont contre de la Gripière et Masson. Il donne la même

(1) Merlin, Répertoire, Légitimité, I, I, $ 4,

solution dans un cas d'annulation de mariage pour bigamie (1).

Les créateurs de la théorie se sont encore posé une autre question ; ils se sont demandé à quel moment il était nécessaire d'exiger la bonne foi. On pouvait concevoir deux solutions : ou bien ne réclamer la bonne foi qu'à l'instant où le mariage avait été célébré, ou l'exiger encore au moment où se produisait le fait générateur de l'intérêt qu'avait l'époux ou l'enfant de réclamer le bénéfice du mariage putatif. D’après ce second point de vue, l'époux aurait dû être de bonne foi au moment de la naissance, ou mieux au moment de la conception de l’enfant auquel le mariage putatif devait assurer la légitimité. De même aussi, époux aurait dû être de bonne foi lors du décès de son conjoint putatif pour pouvoir faire valoir ses propres droits de conjoint dans la succession. Par contre, 1l lui aurait suffi d’être de bonne foi lors de la célébration de son mariage pour pouvoir réclamer tous les avantages que lui assurait son contrat de mariage.

Cette solution rigoureuse, était-elle plus logique que la précédente? Cela semble l'être à première vue. Cependant ce ne fut pas celle qui l’emporta dans la théorie définitive, car l’autre opinion, qui se contentait de la bonne foi au moment de la célébration du mariage, était plus favorable aux époux et aux enfants et donnait des solutions plus satisfaisantes. |

En effet, s’il est encore possible de faire la preuve de

la bonne foi à un moment précis et une fois pour toutes,

(4) Ces cas sont cités par Merlin, Répertoire, Légitimité, p. 193.

lors de la célébration du mariage, il eut été bien difficile de faire cette mème preuve pour les différentes époques du mariage, celle de la conception des enfants ou celle du décès de l'époux, etc. Ces preuves eussent, en outre, été bien périlleuses, et comme elles auraient pu être contradictoires, qu'aurait pu faire le juge si l’on avait établi la preuve de la bonne foi à deux instants différents et si l’on n'avait pas pu l’établir pour un instant intermédiaire. Le résultat final n'aurait pas été bon.

D'ailleurs, le fait essentiel que lon considère comme digne d'intérêt, c'est celui de contracter de bonne foi. C'est dans l'intérêt des effets en général du mariage luimême que l'on a accordé des effets à la bonne foi; c’est là un exemple de plus de la bienveillance que les législateurs de tout temps ont montré pour le mariage, et, en effet, c’esthien en considération du mariage que la bonne foi produit effet, puisque, en règle générale, le titre putatif ne produit pas effet ; il y a pourtant bien d’aures cas dans lesquels la bonne foi est digne d'intérêt.

Preuves de la bonne foi

Nous commencerons par faire remarquer que celui des époux qui invoque sa bonne foi, invoque, par là même, l'erreur qui la justifie. En conséquence, on devra tenir pour faite la preuve de la bonne foi lorsque la preuve de sa condition qui est l'erreur l’aura été. Nous parlerons donc indifféremment de l’une ou de l’autre preuve, puisqu’elles se réfèrent à un mème objet.

Il y a deux manières pour les juges de reconnaître la

bonne foi d’un conjoint. Ils peuvent soit exiger de ce dernier qu’il fournisse la preuve, soit décider d’après les présomptions.

1° Établissement de la bonne foi par des preuves

A qui incombait-il de fournir les preuves ? Cette question qui se pose actuellement encore dans le droit civil est assez controversée, D'après M. Planiol, on admettait autrefois que c'était aux époux eux-mêmes à faire la preuve de la bonne foi, puisqu'ils devaient en outre prouver qu'ils avaient un juste motif de l'être (1). Il semble bien, en effet, que la condition imposée autrefois aux époux de bonue foi de présenter un juste motif d'erreur, n'était qu’une précision apportée à la nécessité pour eux de prouver leur bonne foi. Le juste motif d'erreur comme l'absence de clandestinité ne sont, en réalité, que des formes de la nécessité de la bonne foi. D'ailleurs, cette solution est conforme au principe général, d’après lequel celui qui veut bénéficier d'une faveur exceptionnelle de la

loi, doit justifier qu'il remplit les conditions requises (2).

(4)V: M. Planjol, t. I, n° 1099.

(2) Cette opinion a été défendue dans notre droit actuel par Demolombe et Laurent. MM. Aubry et Rau prétendent par contre qu'il y a lieu de distinguer entre l'erreur de droit et l'erreur de fait et que dans le deuxième cas il y a lieu de présumer la bonne foi. Quant à la jurisprudence, elle présaume toujours la bonne foi, mettant par conséquent la preuve à la charge de celui qui allègue la mauvaise foi (V. M. Plauiol,t. I, 1099).

2° Rôle des présomptions

Jl faut apporter deux restrictions à cette condition nécessaire pour l'époux de prouver lui-même sa bonne foi.

D'un côté, on facilite la preuve dans certains cas par des présomptions sous entendues qui renforcent considérablement une preuve peu solide. Nous les appellerons des présomptions positives de bonne foi.

D'un autre côté, on rend plus difficile, parfois même impossible, la preuve de la bonne foi par des présomptions négatives, c'est-à-dire des présomptions de mauvaise foi.

Aïnsi, la preuve de l'erreur se trouve moins largement ouverte qu'elle ne devrait l'être de droit commun, à la fois par l'inutilité d'une preuve rigoureuse dans certains cas, el par l’inefficacité d’une preuve réelle dans d’autres; des présomptions venant dans un cas renforcer la preuve et dans l’autre l'affaiblir,

Présomptions de bonne foi. — 11 est impossible, il serait tout au moins fastidieux, de rechercher tous les cas dans lesquels on considère qu'il y à lieu de faciliter la preuve de l'erreur, et de dire ce que l'époux doit prouver dans chacun de ces cas. Nous chercherons seulement, à l’aide de quelques exemples, à dégager l'esprit qui a présidé à cette facilité accordée à la preuve.

Prenons le cas dans lequel une femme qui à cru à la mort de son conjoint et s’est remariée sur une fausse

nouvelle, veut établir son erreur et sa bonne foi, Dans le droit commun, depuis l'ordonnance de Blois de 1379 (art. 181) (1), pour pouvoir croire légalement à la mort d'une personne, il faut pouvoir se prévaloir d'un acte de décès ou faire les preuves encore exigées actuellement dans les cas où les registres ont été perdus ou détruits. Or, dans notre hypothèse que faut-il à la femme pour qu'elle puisse prétendre avoir cru de bonne foi à la mort de son conjoint et s'être remariée en raison de cette croyance, La Décrétale Zn prœæsentia (2) répond : les femmes ne peuvent convoler en justes noces aussi longtemps que la nouvelle certaine (certum nuncium) de la mort de leur conjoint ne leur est pas parvenue. Nous pourrions donc

4) « Bien que dejà l'ordonnance de Villers-Cotterets, de 1536, « prescrivit l'obligation de tenir des registres de naissance, mariage « et décès, ce ne fut guère que l'ordonnance de 1667 qui leur donna « une force obligatoire égale à celle qu'ils ont actuellement » (M. Esmein, Mariage en droit canonique, t. Il, p. 206).

(2) Decretales, Liv. IV, tit. [ (xx), Clemens III Cæsaraugustensi Episcopo.

« In præsentia nostra positus a nobis quæsivisti quid agendum « Libi sit de quibusdam mulieribus in tua diocesi constitulis quæ « quum viros suos causa Captivitalis vel peregrinationis absentes « jam ultra septennium præstolalæ fuerint, nec certificari possunt « de vita vel de morte ipsorum, licet super hoc sollicitudinem « adhibuerint diligentem et pro juvenili ætate seu fragilitate carnis « nequeunt continere petentes aliis matrimonio copulari. « Quum « autem dicat apostolus mulier tam diu alligata est viro, quam diu « vir ejus vivit. » Consultationi ergo tuæ taliler respondemus, quod « quantocumque annorum numero ita remaneant; viventibus viris « suis non possunt ad aliorum consortium canonice convolare, nec « tu eas auctorilate Ecclesiæ permittas contrahere, donec certum « nuncium recipiant de morte virorum (Dat Laterani).

considérer que la femme est de bonne foi si le nuncium de la mort de son mari était certum. Mais cette expression certum nuncium, qui semble assez claire au premier abord, aété cependant la source d’une controverse des plus graves. Certains prétendirent que cette expression renvoyait à l’authentique Hodie (1). Cette loi romaine imposait entre autres choses à la femme du soldat mort au combat, l'obligation, si elle désirait se remarier, d'obtenir, sous serment du chef de son mari, l'attestation du décès de ce dernier (2). (Ce procédé qui consistait à étendre un texte spécial à tous les cas analogues était fréquent à cette époque). Daus cette opinion, certum nunciun devenait synonyme d'acte authentique. D'après l’autre théorie, cerlum nuncium signifie seulement nouvelle certaine, nouvelle que rien ne contredit et à laquelle tout permet de croire. En fait, cette seconde notion, plus conforme à l'équité et au sens véritable de la Décrétale, a prévalu.

Comment d’ailleurs, une opinion qui ne reposait que sur

(1) Authentique Hodie. Code liv. V, tit. 47, loi 7 (Novelle 117, chap. x1).

Hodie quantiscumque annis maritus in expeditione manserit, mulier sustinere debet, licet neque litteras, neque responsum, ab eo acceperit. Sed si mortuum audierit non prius nubat, quai per se vel per alium, eam sub quo militabat adiens interrogavit si pro veritate mortuus est ut apud gesta deponatur cum jurejurando si mortuus sit quo subseculo post annum nubat. Si vero præter hæc nupserit tam ipta quam qui eam duxerit velut adulterii puniantur. Sed qui juraverit si falso jurasse convincatur : militia nudatus, decem libras auri solvet illi quem morluum fuisse menlilus est eo licentiam habente si voluerit suam uxorem recipere.

(2) Merlin, Questions de droit. Mariage VIII.

la lettre d'un texte dont on discutait l'abrogation, eût-elle

pu prévaloir dans une institution si peu en harmonie avec les conceptions du droit romain ?

Cette controverse doctrinale, portant sur le point de savoir si dans le eas de cette femme la preuve de la bonne foi n’était acquise que si la femme avait eu une attestation précise de la mort de son mari, n'offre pas pour nous un intérêt considérable ne se reliant pas à la nature profonde du mariage putatif. Elle ne sert qu'à montrer le plus ou moins d'utilité que l’on voulait donner au mariage putatif, puisque plus on est large sur le sens à donner au mot certum nuncium, plus on accorde facilement le mariage putatif.

Merlin nous laisse entrevoir le degré de force qu'avait cette présomption de bonne foi; voici, en effet, ce qu'il dit : « Lorsque les époux putatifs n'ont négligé aucune « formalité, il faut des preuves bien claires de leur mau- « vaise foi pour faire déclarer bâtards des enfants auquels « ils ont donné le jour. »

Et à l'appui de cette constatation, il cite un arrêt du 30 août 1597 rapporté par Louet : « qui juge légitimes les

« fruits d'un second mariage contracté par une femme du

vivant de son mari condamné aux galères, ayant néan- « moins entendu que son dit mari était mort, s'étant con- « tenté de cette nouvelle, sans particulièrement faire ouir « le messager, mettre sa déposition apud acta et attendu

« l'an pour se remarier. Le mariage avait été solemnisé en

face de l’Église, le mari sachant que la fiancée était « mariée (1). »

(1) Merlin, Répertoire. Légitimité I. I,

Cette citation atteste nettement cette présomption qui facilitait dans une notable proportion la preuve de la bonne foi.

Merlin cite encore d’autres cas dans lesquels on s’est montré bienveillant pour admettre la bonne foi du conjoint comme acquise : Un arrêt du 24 janvier 1777, conforme aux conclusions de l'avocat général Séguier, reconnaît la légitimité d’un enfant dont la mère s'était remariée « sur la foi d'un acle qui paraissait constater le décès » de son mari (aff. Martinet Nollet (1). Dans l'affaire Pastoris, rapportée par Merlin dans ses questions de droit, nous trouvons un exemple de mariage putatif accordé à une femme qui s'était contentée pour preuve de son ignorance de l'existence de son mari lors de son remariage, de prouver que : « la nouvelle de la mort de son mari s'étant « répandue, elle avait dès lors été reconnue et s'était elle « même considérée comme veuve et que c'était dans cette « confiance qu'elle s'était remariée (2). »

La possession d'état pouvait donc servir de Juste motif d'erreur, et suffire parfois à engendrer le bonne foi capable de faire produire à un mariage nul tous les effets civils d’un mariage véritable.

Ainsi l'on voit que les jugesse montraient peu sévères et admeltaient facilement la preuve de la bonne foi ou de l'erreur. Il ne s'agissait pas en effet dans ce cas particulier de prouver qu'il eût été impossible de découvrir l'existence du premier conjoint, que l'on avait tout fait pour y par-

(4) Merlin, Répertoire, Légitimité I. I. (II), p.193. (2) Merlin, Questions de droil. Mariage VIIL, aff, Pastoris.

venir et que, tous moyens épuisés, on s'était résolu à accepter la nouvelle de la mort comme vraie. On pourrait plutôt traduire certum nuncium par nouvelle certaine, nouvelle qui n'est pas équivoque, contre laquelle il n’y a pas d’objection à présenter, qui ne laisse pas de doute dans l'esprit. Or, n'est-ce pas là le caractère pur et réel de la bonne foi, chose essentiellement subjective et personnelle.

D'ailleurs, dans le canon du concile de Latran inscrit dans le chapitre De clandestina desponsatione aux Décrétales, il est dit que l’on ne peut profiter de son ignorance si elle est le fruit du soin que l’on à mis à ne pas s'instruire. Ce texte écrit spécialement pour refuser la légitimité aux enfants nés d'un mariage à la foi clandestin et incestueux, mais contracté par ignorance, nous donne une vue très juste du caractère de la bonne foi digne de produire des effets (1).

(1) Decretale, De clandestina desponsatione. Innocent II, 1. IV, LAURE Neue

Quum inhibitio copulæ conjugalis sit in ultimis tribus gradibus revocala eam in aliis volumus districte servari. Unde predecessorum nosirorum vestigiis inhærendo, clandestina conjugia penitus inhibemus prohibentes etiam ne quis sacerdos talibus interesse præsumat. Quare specialem quorumdam locorum consuetudinem ad alia generaliter prorogando, statuimus ut cum matrimouia fuerint contrahenda, in ecclesiis per presbyteros publice proponantur competenti termino præfinito, ut, infra illum qui voluerit legitimum impedimentum opponat, et ipsi præsbiteri nihilominus investigent utrum aliquod impedimentum obsistat, Quum autem apparuerit probabilis conjectura contra copulam contrahendam contractus interdicatur expresse, donec quid fieri debeat super eo, manifestis constiterit documentis. Si quis vero hujusmodi clandestina vel interdicta conjugia inire præsumpserit in gradu prohibito etian ignoranter, soboles de tali conjunctione suscepta prorsus illegitima censeatur

Présomptions de mauvaise foi. — Par opposilion à cetté facilité accordée dans certains cäs aux parties pour prouver leur bonne foi, il y a lieu de noter ün autre courant qui, das bon nombre de cas, paralÿsait cette bienveillance, en dréssant en face d'elle tout un systèmé de présomptions de mauvaise foi.

Nous procéderons, pour les présomptions de maüvaise foi, comme nous avons fait pour celles de bonne foi ; nous essaierons de donner un apercu de leur rôle dans un cas particulier. Nous prendrotis le cas de bigamie, comme précédemment, et nous chercherons à voir si toutes ces présomptions proviennent de tendancès et de principes opposés ou si éllés conicouretit toutés à un mème büt.

Les présomptions de mauvaise foi qui sont d'une force très différente, sont parfois unanimement reconnues, d'autres fois très discutées et même niées par Ja théorie définitive.

La plus considérable des présomptions de mauvaise foi ést celle attachée au fait d'avoir clandestinemént contracté

de päréntum ignorantia nullum habitüra subsidiom : qûum illi taliter, contraliendo non expertes scienliæ vel saltem afféctatores ignorantiæ Videäntur. Pari modo prolés illegitima éénséatur si afnbo parentes impédifhentum sciéntes legitimuri præter omne intéfdictum etidm in Conspéctu écclésiæ contrahère præsümpserünt. Sane, Si parochialis sacerdos tales coñjünétiones prohibere contempserit, aut quilibet eliam regülaris, qui eis præsumpserit intéresse pèr trièninium ab ôfficio Suspendatur, &ravius puniendus, si cülpæ postulaverit. Séd ét his qui taliter præsümpsérint etiam in gradu Concesso copulari, condigna pænitentia injungatur. Si quis autém àd impédiendam legitimaih copulam malitiose impedirnenturn objecerit, édhonicam non effugiet ultioném.

mariage. Le mystère dont les époux se sont entourés semble une précaution qu'ils ont prisé pour déjouer les oppositions. L'effet de cette présomption h'est nié par personne, et il est si radical que la bonne foi ne peut être prouvée à son encontre. Nous examinerons d’ailleurs ce point plus loin dans le paragraphe consacré à la clandestinité.

On s’est demandé si l'absence de dénonciation du mariage pouvait être interprétée comme une présomption absolue de mauvaise foi. Voici ce que dit M. Esmein à ce sujet : « Fallait-1l également considérer comme clandestin « celui (le mariage) qui a été célébré in facie Ecclesiæ « mais sans publication de bans ? L’affirmative, semble-t-il, « ne pouvait faire doute; car le décret du Coneiïle de « Latran visait expressément cette déchéance. Cependant, « comme dans ce passage, le Concile, en parlant dés « mariages clandestins, n'avait pas dit s'il voulait désigner « les mariages clandestins seulement au sens ancien ou « aussi au sens nouveau du mot, des docteurs éminents « professaient l'opinion contraire qui était favorable (4). » La question était donc controversée; les uns voulaient voir dans lecanon de Latran une présomption irréfragable de mauvaise foi, faisant produire à l’absence de bans les effets que produisait l'absence des formalités substantielles en ce qui concerne le mariage putalif: Les autres au contraire, ne voyaient dans l’absence de bans qu’un fait de nature à empêcher le juge de s’arrèter à une preuve trop légère de la bonne foi. Nous retrouverons plus loin cette

(1) M: Esmein, t. l, p. 182, Mariage en droit cänunique.

discussion lorsque nous étudierons la nécessité de l'absence de clandestinité. Nous verrons que le texte décide nettement que l’absence de bans permet de refuser le bénéfice du mariage putalif, mais qu'il à été écrit spécialement à l’occasion des mariages annulés pour inceste et que par conséquent, il est permis de se demander s'il devait être interprété strictement, ou étendu à ivus les autres Cas dans lesquels un mariage est annulé (1).

On a prétendu aussi que la femme qui, pour se remarier, n'altendait pas le délai d’un an à partir de la mort de son premier mari, était suspecte de mauvaise foi. En effet, disait-on, si l'épouse a agi aussi hâtivement à une époque où le décès pouvait sembler certain à tout le monde, c’est qu'elle avait peut-être une arrière peusée, et qu'elle craignait que le temps n'apportât la preuve de son erreur : Elle à voulu devancer le retour de son conjoint. Cette présomption de mauvaise foi avait une grande force, aussi des canonistes de premier ordre, parmi lesquels on peut citer Barthole et Lopez (2) l’ont-ils défendue. Ils ratlachaient cette présomption à l’'Authentique Hodie (Novelle 117 que nous avons cilée plus haut) (3) qui visant le cas particulier ou une femme de militaire apprend que son mari est mort dans une expédition, décide qu'elle ne peut se remarier qu'un an entier après que l'officier supérieur de son mari lui a solennellement et sous la foi du serment attesté le décès de son mari. Les partisans de cette présomption

(1) Merlin, Questions de droit. Affaire Pastoris, Mariage VIIL. (2) Merlin, Questions de droit. Affaire Pastoris, Mariage VIII. (3) Authentique Hodie. Novelle 117, chap. II. V. plus haut, p. 58.

déclaraient que cette loi n'était pas abrogée, et généralisaient l'obligation pour la femme d'attendre un an pour se remarier. Ils la mettaient au nombre des solennités et déclaraient clandestins les mariages contractés au mépris de cette prescription. À cet argument, les adversaires de cette opinion répondaient que la Décrétale Zn præsentia (1) ne fixe aucun délai de rigueur pour les remariages, et qu’elle n'exige qu’une nouvelle certaine de la mort du conjoint. Ils ajoutaient de plus que si expressément le texte de l’Authentique Hodie n'avait pas été abrogé, il était du moins en contradiction avec l'esprit de tous les préceptes canoniques. Le pape Léon, notamment, dans une lettre qu'il écrit à Nicetas, évêque d’Aquilæ, rappelle que l'Église excuse les femmes pressées par la nécessité de se créer un protecteur, et qu'elle légitime les enfants nés des unions précipitées. Devant les arguments que l’on peut üirer de l’esprit de cette lettre, l’Authentique de la novelle 117 ne devient plus que l'argument littéral d’une opinion doctrinale battue en brèche par une longue jurisprudence. Cette dernière opinion, d’ailleurs, à laquelle Merlin s’est rallié, est défendue par Innocent IV, Jean André, Rolandus, Barboza et Sanchez (2). Quelles que soient la valeur et l'efficacité de cette présomption de mauvaise foi créée par la précipitation du nouveau mariage, il était cependant utile de la mentionner en raison de l'abondance de la littérature qui existe sur la matière.

Si cette présomption n'avait pas une valeur légale, définie,

) Décrétale In præsentia. V. plus haut, p. 57.

(4 (2) Merlin, Questions de droit, Mariage VIII.

elle était néanmoins suffisante pour rendre la preuve de la bonne foi plus difficile. Si les juges ne l’admettaient pas comme une présomption péremptoire, ils étaient néanmoins susceptibles d'être impressionnés par ce fait, et cela ne pouvait que servir les intérêts de la partie qui l'avaient invoquée contre le mariage.

On a voulu voir aussi une présomption de mauvaise foi contre l'époux qui a épousé son complice d’adultère, tout au moins dans le cas où ce second mariage est annulé pour bigamie. Îl est certain d'une part que le mariage célébré entre coupables d’adultère doit être annulé s'il y a eu promesse de mariage faite du vivant de l’offensé ou s’il y a eu des machinations en vue de provoquer sa mort, el d'autre part les juges exigeront certainement dans ce cas des preuves de bonne foi très difficiles à fournir en raison du crime qu'ils auront commis.

Mais il y a lieu de se demander, si, en dehors de cet adultère spécifié et particulièrement grave, loute personne qui a élé adultère est présumée de mauvaise foi, et si, s'étant remariée avec son complice du vivant de son conjoint, elle peut alléguer sa croyance de la mort de celui-ci. Il serait incompréhensible puisque le seul adultère, contrairement au droit romain (1), d’après le droit canonique (2) n’est pas un « motif suffisant pour établir ce « dol qui jadis avait fait proscrire ces sortes de ma- « riages » (3) qu'il pût suffire à faire présumer d’une

(4) V. loi 3, De his quibus et indignis, chap. XII, Novelle 134 (Justinien). à

(2) Décrétales, Liv. IV, t. VIXL, chap. I, IN, VI, VII.

(3) V. Merlin, Questions de droit. Mariage VIII, Affaire Pastoris.

manière irréfragable la mauvaise foi des époux coupables. Aucun texte n’établissant formellement cette présomption, nous devons seulement admettre que l’adullère peut tout au plus impressionner l'esprit des juges, et les rendre plus exigeants dans la preuve de la bonne foi qu’ils demanderont aux époux.

Ainsi done, nous voyons que la condition de bonne foi était la condition fondamentale du mariage putatif dans le droit canon et que toutes les autres conditions que l’on exigeait également n'étaient que ses démembrements, et des précisions données à cette condition principale. Tout est créé en vue d'obtenir la preuve de bonne foi, parce qu'en droit canonique, c'est en considération surtout de la bonne foi que l’on a créé la théorie du mariage putatif. On n’a pas voulu que l'institution du mariage pût être pour certaines personnes, par suite d’une ignorance de fait ou de droit, la source de dommages. Les preuves que devaient fournir les demandeurs en raison de leur but (établir en justice un état d'esprit à un moment donné) étaient à la fois extrèmement souples et compliquées. Le rôle que remplit le juge en cette matiere est considérable, car selon qu'il résulte de la cause une présomption favorable ou défavorable aux parties, les preuves sont facilitées ou rendues, au contraire, plus difficiles. Peut-être, faut-il expliquer la confusion, l’imprécision apparente des indices qui guident le juge par l'origine même de cette institution. Elle a été créée en matière spirituelle, en vue d'effets spirituels, et les premières décisions sont des reconnaissauces par l'Église de l'absence de fornication en raison

de l'intention. Ce fut un juge spirituel qui créa le mariage putatif, i en fit un cas de conscience GRE

Lorsque le droit civil à fait sienne cette théorie, il s’est incorporé une doctrine toute formée qui avait un système de preuves spécial et qu'il a dù adopter pour ne pas transformer entièrement cette institution. Par là, s'expliquent peut-être tontes les dérogations exorbitantes aux principes du droit commun et notamment à celui que nul n'est

censé ignorer la loi.

4° condition. — Pour obtenir le bénéfice du mariage putatif, il faut faire valoir un juste motif d'erreur

Avant de préciser la notion du juste motif d'erreur par des exemples, il est nécessaire d’en donner une définition. Autrefois : « 11 fallait, dit M. Planiol, que l'époux eût à « faire valoir une juste cause, expliquant l'erreur dans « laquelleil était tombé. » (2) Cette condition qui a été SOIgneusement distinguée de la condition de bonne foi par Hertius est cependant en relation directe avec elle; elle en est comme une manifestation extérieure ou plus précisément, elle mesure le degré, la limite dans laquelle la bonne foi peut être invoquée par l'époux. De même que l'on distingue parfois la faute grave ou légère de la faute inexcusable, de même on distingue dans notre matière

l'erreur excusable de l’erreur inexcusable; et prouver le

(1) L'Église, en son domaine, donne effet aux mariages de cons-

cience.

(2) M. Planiol, t. I, p. 364.

juste motif d'erreur, c’est prouver que l'erreur est admissible, est excusable. En réalité, cela revient à prouver que l'erreur était possible et que par conséquent la bonne foi l'était aussi.

Parmi les justes motifs d'erreur il est des degrés. L'un des plus connus, qui était à la fois très efficace et admis par tout le monde, est celui qui a son fondement dans l'autorité d'une décision judiciaire annulant un mariage antérieur. Dans la Décrétale du pape Innocent TT, accordant la légitimité aux enfants de Philippe Auguste #&æt d'Agnès de Méranie, ie premier jugement annulant le mariage de ce roi et de la reine Ingeburge est formellement reconnu comme un excellent et juste motif d'erreur.

Dans le cas où le deuxième mariage est annulé pour bigamie, la bonne foi pour le bigame consiste dans la croyance qu’il avait de la mort de son conjoint. Il faut donc que la nouvelle de ce décès soit suffisamment accréditée pour qu'elle puisse fonder un juste motif d'erreur, et il semble que ce soit là le sens que l’on pourrait donner à l’expression Certum nuncium (1) de la Décrétale In præsentia. Cette expression désigne la mesure du juste motif d'erreur plutôt qu’elle n'est un renvoi à l’authentique Hodie (2) abrogée depuis longtemps.

Il résulte de divers arrêts que le juste motif d'erreur existera si par exemple : « L’épouse de bonne foi a cru à « un acte qui paraissait constater le décès de son mari. »

(24 janvier 1877, aff. Martinet citée par Merlin), ou si un

(4) V. Décrétale in præsentia, citée p. 57.

(2) V. l'authentique Hodie, citée p. 58.

mari a reçu un extrait morluaire du décès de sa première femme (V. arrêt de B 1779, Merlin) (1).

Par bon nombre de décisions, on peut constater que la doctrine primitive du droit canonique qui confondait le juste motif d'erreur et la bonne foi a triomphé, et que l’on n hésitait guère à toujours trouver un juste motif d’erreur dans le fait permettant de reconnaître la bonne foi.

Il nous serait intéressant de savoir quels étaient les justes motifs d'erreur que l’on pouvait invoquer dans le cas d'erreur de droit. Mais les renseignements sont malheureusement peu nombreux et imprécis. On admeltait cependant qu'il pouvait y avoir un juste motif d'erreur de droit dans l'ignorance par l'un des époux, la femme notamment, de l'interdiction de se marier entre oncle et nièce (2).

Mais lorsque l'ignorance de droit portait sur les formalités à remplir pour le mariage, on n'accordait pas le mariage putatif; car en pareil cas, aux yeux de l'Église, le mariage était clandestin ; or, la prohibition des mariages clandestins ne devait être ignorée de personne et ne pouvait pas, par conséquent, être un juste motif d'erreur (3), la clandestinité étant par elle-même une présomption irréfragable de mauvaise foi.

(1) Tous ces arrêts sont puisés dans Merlin, Répertoire, Légitimité I. I.

(2) Merlin, Répertoire, Légitimité [. I. Citant d'après les décisions Frisice de Sande un arrét du conseil souverain de Frise du 4 avril 1630, qui répute légitimes les enfants nés d'un oncle et d’une nièce mariés et invoquant l'erreur de droit.

(3) Arrêt du 27 février 1710. V. Merlin.

Merlin ne semble pas admettre en principe que l’erreur de droit puisse produire le même résultat que l'erreur de fait. Il est sans doute l'interprète de la théorie civiliste qui admet moins volontiers que la théorie canonique l'erreur de droit et qui, aussi souvent qu’elle le peut, déclare cette dernière erreur inexcusable.

En réalité, si l’on peut facilement concevoir en doctrine une théorie du juste motif d'erreur considéré comme condition spéciale, celle-ci devait s'effacer avec le temps sous l'influence de la jurisprudence.

Elle ne devint bientôt plus qu’une condition artificielle, qui doublait la condition de bonne foi, ne faisant guère que donner au juge une mesure vague du degré de bienveillance qu'il devait montrer dans l'admission de la vraie condition qui était la bonne foi.

Si donc cette condition de juste motif d'erreur née dans le droit canon sous l'influence du droit civil ne se retrouve plus dans la jurisprudence moderne, nous verrons qu’il n'y a guère lieu de le regretter. En effet, nous possédons une jurisprudence séculaire sur la question dont l'esprit et le sens sont plus nets et plus précis que ceux qui pouvaient résulter de cette condition. Il est certain que l’on peut expliquer par là ce double courant : l’un, de la doctrine représentée par Portalis qui continue à réclamer un juste motif d'erreur ; l’autre, de la jurisprudence qui, elle aussi traditionnaliste, refuse de l'appliquer lout au moins ostensiblement.

Aivsi done, pour nous, prouver le juste motif d'erreur, c'est prouver la bonne foi; c'est du moins ce qui se

dégage des faits, sinon de la logique et de la doctrine,

5° Condinon. — Si le mariage annulé a été clandestin, il ne peut servir de base à un mariage putatif

« Les mariages clandestins ne participaient pas aux « avantages des mariages putatifs ; s'ils étaient nuls pour « quelque cause ignorée des conjoints, quelle que fût la « bonne foi de ceux-ci, les enfants issus de ces mariages « n’en étaient pas moins illégitimes (4). »

Ce principe est hors de doute, la docirine et la jurisprudence sont unanimes sur ce point ; mais les difficultés et la divergence de vues se manifestent lorsqu'on veut préciser le sens à donner au mot clandestin.

Avant d'aborder l'étude des formalités que les parties doivent observer sous peine de voir réputer leur mariage clandestin (célébration in facie Ecclesiæ, présence des témoins, publication de bans tout au moins dans certains cas) el avant de rechercher le degré de rigueur avec lequel il faut les observer, il est nécessaire de rappeler brièvement l’histoire des formalités imposées aux personnes désirant contracter mariage (2).

Le principe fondamental du droit canonique en matière de mariage est le suivant. Le mariage se forme par le seul accord du consentement des ÉpOUX qui sont euxmêmes les ministres du sacrement. Néanmoins, dès l'origine, les fidèles avaient pris l'habitude de venir demander

à l'Église sa bénédiction à l'occasion de cet acte qui

1) M. Esmein, Mariage en droit canonique, t. I, p. 182. (2

} V. Brissaud, Histoire de droit privé francais, Mariage.

devait être l’un des plus importants de leur vie. Cette manifestation religieuse remplaçail et venait se greffer tout naturellement sur les traditions séculaires des cérémonies du paganisme (1). Cette pratique devenue coutumiêre, n'avait que la force d’une obligation purement morale, aussi l'Église ne la sanctionnait-elle pas. Cependant, de même que les pouvoirs civils, mais à un degré moindre néanmoins, l'Église en vint à réprouver les unions qui ne s'étaient pas formées sous ses auspices; elle en reconnaissait la validité, mais les détestait selon sa forte expression (2).

Dès le vi‘ siècle, le concile d'Arles (524) exige une dot et des noces publiques (3). — Au 1x° siècle les canons des conciles réclamaient avec insistance la célébration publique du mariage. — Le quatrième Concile œcuménique de Latran (1215) tenu sous Innocent IIT, le Concile national de Lyon en 1449 manifestent le même désir.

Mais les canonistes les plus éminents hésitaient encore à bouleverser l'institution du mariage et à sanctionner par une nullité une obligation qui n’était pas de premier

ordre à leurs yeux, bien que cependant les pouvoirs civils

(1) « A l’époque où le christianisme triomphe, dit M. Planiol « (t. 1, p. 281), le mariage n'exige aucune solennité extérieure « accompagnant et manitestant le consentement. — Il y a ordinai- « rement une cérémonie nuptiale, des réjouissances (Nuptiarum « festivas), une promenade en public avec flûtes et chants (Deductio « puellæ in domo mariti), des sacrifices, des prières. »

Dans le droit germanique, les formalités essentielles consistaient dans la coemptio.

(2) Matrimonia rala et vera sed detestata.

(3) M. Planiol, t. I, p. 282.

réclamassent avec insistance cette réforme au nom de la morale publique.

La résistance des canonistes était motivée par deux arguments, l’un d'un ordre théologique dont nous n'avons pas à nous occuper ici (1), c'était celui-ci : le mariage élant un sacrement est intangible; l'autre d’ordre humain et singulièrement grave. « Il fallait mettre le « mariage à la facile portée de tous comme un secours « contre l’incontinence, presque comme un piège salu- « taire » a dit M. Esmein; c'était la facilité du mariage qui avait fait sa faveur et sa valeur. Si l'Église avait compris dès l’origine tout le parti qu’elle pouvait en tirer pour la régénération morale de l'humanité, elle avait vu aussi les conditions de réalisations.

Si elle n'avait pas agi ainsi, elle eût renouvelé l’erreur du droit civil romain, qui, organisant le mariage d’une élite, fut sans influence sur la moralité de la masse (2). Quoi qu’il en soit, ces raisons humaines qui avaient influencé la théorie primitive du mariage, avaient perdu de leur force une fois que le mariage indissoluble était

entré dans les mœurs, et que la pratique de faire sanc-

(4) V. à ce sujet M. Esmein, Mariage en droit canonique, t. II.

(2) Il estintéressant de remarquer que, de nos jours, où les encouragements au mariage deviennent indispensables pour l'avenir de la race, les législateurs s'inspirant sans doute inconsciemment des anciennes théories canoniques, ont par une loi récente, celle du 21 juin 1907, singulièrement réduit les formalités du mariage (remplacement de l'acte respectueux par une notification, réduction de l’âge jusqu'auquel le consentement des parents est nécessaire (pour le mariage des fils 21 au lieu de 25, domicile matrimonial, etc., etc.)

ÉTUDE HISTORIQUE SUR LE MARIAGE PUTATIF pes

tionner les unions par l'Église s'était développée et généralisée.

Les canouistes comprirent alors que s’il peut être dangereux d'exiger la perfection dès l’origine, on peut, quand on à obtenu le bien, chercher à obtenir le mieux et ils cédèrent au pouvoir civil.

Le Concile de Trente par le décret de Reformatione édicta la nécessité, pour les fidèles, de contracter leurs unions {n facie Ecclesiæ et en présence de témoins.

La nullité du mariage sanclionuait cette obligation et il y avait une présomption irréfragable de mauvaise foi contre les unions qui n'avaient pas élé contractées solennellement conformément à la loi (1).

De tels mariages, qui étaient réputés clandestins ne parlicipaient pas aux avantages du mariage putatif; mais voyons maintenant ce que l’on entendait par le mot clandestin.

Dans son premier sens originaire et étymologique, l'expression mariage clandestin signifie mariage secret, dissimulé ; ce n’est pas dans ce sens que nous l’entendrons.

On disait également que le mariage était clandestin

lorsqu'il avait été contracté sans l’une des formalités

(1) Ces canons devaient, pour être exécutoires, être reçus par les pouvoirs civils. Dans certains pays ils ne le furent jamais, et les règles du mariage restèrent lelles qu'elles étaient dans la doctrine primitive, c’est-à-dire que le mariage se formait solo consensu. — Dans ces pays, la doctrine du mariage putalif serait donc différente, même au point de vue du droit canonique. En France, l'ordonnance de Blois de 1579 a adopté les principes du concile de Trente,

imposées par la loi à peine de nullité et dont l'absence constituait un empêchement dirimant. Assurément, dans ce cas, si le mariage était cassé pour défaut de forme :1l ne pouvait être question de mariage putatif.

On appelait encore mariage clandestin celui dans lequel une des formalités constituant un empèchement prohibitif n'avait pas été observé. Il pouvait se faire qu'un tel mariage ait été cassé pour un autre vice, pour bigamie, par exemple ; est-ce qu'alors cette clandestinité partielle suffisait à faire refuser le bénéfice du mariage putatif?

Nous n’étudierons que quelques cas, ceux qui ont été les plus discutés et nous essaierons de voir quelle est l'idée directrice qui permettait au magistrat de reconnaître si le mariage présentait une clandestinité suffisante pour pouvoir refuser aux personnes dont l'union était annulée le bénéfice du mariage putatif.

Le Concile de Trente décide : « que ceux qui ont con-

traclté sans que ce soit en présence de leur curé ou d’un

autre prêtre avec la permission du curé ou de l’ordi-

naire, et de deux ou trois témoins, ont contracté des « mariages nuls et qu'il y a lieu de les annuler (1). »

Il n’y avait jamais lieu, très certainement, d'accorder, dans cette hypothèse, les avantages du mariage putatif à

ceux dont l'union était annulée ; car, disait-on, ces per-

(1) Voir M. Esmein. Mariage en droil canonique, Il, p. 166, n° 3 et 177 et 178. « Theiner acta 2, p. 388 « qui aliter quam presente « parocho vel alio sacerdote de ipsius paochi vel ordinarii licentia « et duobus vel tribus testibus matrimonium contrahere attentave- « runt, eos S. Synodus ad sic contrahendum omnino inhabiles « reddit, et hujus modi contractus irritos et nullos esse decernit. »

sonnes n'élaient jamais de bonne foi; il y avait contre elles une présomption irréfragable. Quelques éclaireissements sont néanmoins nécessaires.

On pouvait se demander, et l’on s’est demandé en effet, sil y avait lieu d'exiger la célébration du mariage à l’église, ou si le mariage, célébré intra privatos parietes, était valable. IL faut décider, croyons-nous, que le lieu de la célébration importait peu si tout le monde pouvait y assister, et si le mariage était publie au sens moderne du mot. Il faut que l'on ne puisse pas reprocher aux époux le désir de s’entourer de mystère et de se soustraire aux yeux de l'Église et du publie. C’est là, pour le juge, l’appréciation d’un point de fait.

Merlin indique d’ailleurs en faveur de cette opinion les écrits de Barbosa qui commenta le Concile de Trente (Concile de Trente, Gession 24, De reformatione, chap. 34 et 35 (1). C'est aussi l'opinion de M. Esmein qui considère cette union de fidèles comme l'Église elle-même (2).

Une autre question a été soulevée : par qui l'Église doitelle être représentée ? Il faut que le mariage soit célébré par un curé, dit le canon : « Tous ceux qui n'auront pas « contracté en présence du curé... » Des doutes s'élevèrent pour savoir quel était le curé compétent : c’est le proprius parochus des contractants dont il s’agit, de l’un ou de l'autre, peu importe d'ailleurs, et chose plus

curieuse, le curé de l’un des époux a compétence pour le

(4) Merlin, Questions de droit, Mariage VIII. (2) M. Esmein, Mariage en droit canonique, t. IL, p. 183.

marier dans la paroisse de l’autre, car la compétence est personnelle et non territoriale.

D'ailleurs, on peut se demander, quel est le proprius parochus : c’est celui « du domicilium habitationis (1). » Et il est compétent, même si le domicile était fixé depuis très peu de temps. L'Éelise, du reste, s’est montrée toujours assez large sur la manière d'entendre le mot proprius parochus, et (2) « la qualité de paroissien quant au « mariage s’acquiert par le seul fait de la résidence conti- « nuée pendant l’année ou durant la plus grande partie « de l’année (3). »

On s’est demandé également si un aumônier militaire avail une délégation suffisante, et s’il ne pourrait rentrer dans la catégorie de ceux que le canon désigne sous le terme de « alio sacerdote de ipsius parochi vel ordinarii licentia. » Les guerres étant autrefois très fréquentes et très longues, il n’étail pas rare de voir des officiers et des soldats se marier pendant les campagnes et les périodes d'occupation militaire. Les services publics étant désorganisés sur le théâtre des hostilités, il était tout naturel que les uns, de bonne foi, cherchassent à se faire marier par les aumôniers et que d’autres en profitassent pour

(1) M. Esmein, Mariage en droit canonigne, t. IL, p. 179.

(2) Voir M. Esmein, Mariage en droit canonique, II, p. 181, citant Sanchez, De sacr. matr., I, IL. disp. XXIV, n° 12: Feije, De impedimentis, n° 213.

(3) À comparer avec l’article 165 du Code civil qui, modifié par la loi du 21 juin 1907, permet de célébrer le mariage devant l'officier de l’état civil de la commune où l'un des époux à son domicile, ou simplement sa résidence à la date de la publication.

simplifier des mariages auxquels ils ne désiraient pas donner de relentissement. De tels mariages étaient-ils clandestins? Le pouvoir civil a toujours vu avec regret la légalité de telles unions. Cependant, en France, il ne nous est pas permis d'affirmer qu'avant l’édit de Louis XIV du 15 décembre 1681 (1) ces mariages n'étaient pas valables.

A l'étranger, et notamment en Piémont (2), les aumôniers militaires avaient ce pouvoir qu'ils tenaient parfois du grand aumônier du roi. Il est donc permis de croire qu'en France, avant cette ordonnance, les aumôniers militaires pouvaient marier aussi valablement que le proprius parochus de l’un des conjoints.

Nous ferons remarquer que la présence du prêtre exigée pour la validité du mariage n’est qu'une présence humana et moralis, et qu'elle ne peut se comparer avec la présence de l'officier de l’état civil exigée dans notre mariage moderne. Ce dernier, en effet, est un véritable célébrant ; il est le ministre du contrat, et il doit prononcer lui-même certaines des formules sacramentelles ; il ne peut se borner à jouer le rôle d’un simple témoin qualifié. Les mariages à la Gaulmine seraient dénués de toute valeur s'ils étaient contractés devant l'officier de l'état civil; car il ne suffit pas actuellement, comme cela suffisait pour le mariage organisé par le concile, et comme avait fait Gaulmin, de se présenter devant l'officier de

(4) I était défendu « de célébrer aucun mariage entre les cavaliers « et les soldats et des filles ou femmes domiciliées dans les villes ou « places où ils seraient en garnison ou aux environs pour quelque « cause que ce pôt être. » Merlin, Questions de droit ; Mariage VII. (2) Merlin, Questions de droit ; Mariage VII.

l'état civil et de le prier de constater le fait que mutuellement, en présence de témoins, les parties consentent à se prendre pour mari et femme.

Le mariage, aux lermes des conciles de Latran et de Trente, doit être précédé de bans. Cette formalité est absolument nécessaire, et le prêtre ne pourrait sciemment passer outre, et assister à un tel mariage. Cependant, aucun texte n'impose celte obligation à peine de nullité, et les auteurs s'accordent pour dire qu’un mariage contracté de cette façon ne serait pas annulable pour ce seul motif.

Malgré ce dernier point très certain, de nombreux auteurs ont pensé que si cette émission ne suffisait pas à justifier une demande en nullité, elle était néanmoins assez grave pour que l’on puisse la faire servir de fondement à une présomption irréfragable de mauvaise foi. A l'appui de cette thèse, on présentait un canon du concile de Latran (quum inhibitio). Nous le donnerons dans son entier, car la controverse porte sur le point de savoir si l'on doit le comprendre à la lettre ou dans son esprit, et l’on ne peut être fixé à cet égard qu'en le connaissant dans son ensemble (1).

« Bien que, dit le texte, l’'empêchement dirimant de « mariage soit limité au troisième degré, nous voulons « néanmoins que l’on observe les autres strictement. C'est « pourquoi, restant attachés aux écrits de nos prédéces- « seurs, nous prohibons formellement les mariages clan-

(1) V. précédemment p. 61, le texte de la décrétale Quum inhibitio, De clandestina desponsatione.

destins, et nous défendons même à un prêtre quelconque d'y assister. Nous ordonnons donc que partout étendant ainsi une coutume spéciale à certains lieux, lorsqu'un mariage devra être contracté il soit annoncé publiquement par le curé à certaines dates, pour permettre à ceux qui le voudront d'opposer un empêchement légiüme et pour que les curés recherchent si quelque empêchement y met obstacle. Lorsque quelque conjecture vraisemblable apparaîtra contre ce mariage il sera interdit absolument, jusqu'à ce que l’on ait, en se basant sur des documents manifestes, fixé ce qui doit en être. Mais si quelqu'un se laissait aller à contracter des unions clandestines ou interdites, à un degré prohibé, même par ignorance, les enfants qui naîtraient de telles unions, seraient considérés comme bâlards et ne pourraient tirer aucun avantage de la bonne foi de leurs parents, Ceux-ci paraissant s'être mariés sinon en connaissance de cause, du moins ayant tout fait pour con-

server leur ignorance. » Beaucoup d'auteurs, parmi

lesquels nous citerons Sanchez (liv. IT, disp. 42), Marcadus (De probationibus, concl. 798), Gonzalès (Décrétales, Quum inhibitio) (1), ont considéré que les bans institués

ainsi, entraînaient une présomplion de mauvaise foi irré-

futable quel que soit le caractère de l’empêchement diri-

ant qui entrainait la nullité du mariage, et que celte

présomption les excluait des avantages accordés aux

mariages nuls contractés de bonne foi.

En conséquence, les enfants nés de mariages annulés

(4) Merlin, Questions de droit ; Mariage VIIT.

pour quelque cause que ce soit et non précédés de bans étaient illégitimes, que leurs parents aient ou non contracté de bonne foi. L'on se servait pour cela de la fameuse présomption de mauvaise foi (s'ils n’ont pas su, c’est qu'ils n’ont pas voulu savoir ; — non expertes scientiæ sed affectatores ignorantiæ).

Cependant, une autre opinion admeltait que la bonne foi était inefficace en raison de l'absence de bans, seulement au cas où le mariage était entaché d’inceste ; elle était défendue par Gofredus (Somme), Vincentius, Eephalus (1). D'après Merlin, elle était plus sincèrement en accord avec le texte, et aussi avec les autres textes sur la matière ; en effet, dit-il, « dans cette décrétale, la disposi- « tion qui répute l’empêchement de parenté ou d’alliance « légalement comme des parties par le seul effet de « l’omission des bans est la peine qui sert de sanction à la « défense de célébrer aucun mariage sans que les bans en « aient été préalablement publiés. Que dès que cette dispo- « sition est une peine, elle ne peut être étendue. » Ce canon à été écrit pour sanctionner l’empêchement de parenté ; c’est la peur de l'inceste, c’est la préoccupation de la moralité et de la conservation de la race qui a dicté celte rigueur; c’est un texte à tendance spéciale que l'on a prétendu étendre.

Pourquoi d’ailleurs aurait-on visé avec tant de précision le cas de parenté si la disposition avait une portée générale. S'il ne devait pas s'appliquer spécialement à l’inceste,

(4) Merlin, Questions de droit ; Mariage VII.

c'est-à-dire uniquement à lui, pourquoi la sentence le spécifie-t-elle aussi ?

Le cardinal d'Ostie avait essayé de concilier les deux opinions, el voici la théorie qu'il avait adoptée : « Si l’on « s’en tient à l'esprit de la Joi, « hane sententiam (la pre- « mière opinion) esse veriorem, altenta mente litteræ ». « Mais si l’on ne consulte que la lettre, c'est la deuxième « qui doit l'emporter. « Hane sententiam esse veriorem « attenta littera ». La Décrétale quum inhibitio ne comprend « dans son texte que l'empêchement de parenté ou d’al- « lance ; on ne peut pas dire que son texte soit par lui- « même applicable aux autres empêchements, mais c’est « donc se conformer à son esprit que de donner à ce texte « l'extension dont Sanchez et ses sectateurs le soutiennent « susceptible (1). »

Guy Coquille, dans la coutume de Nivernais (chap. 23, art. 1) déclare que la formalité des bans doit être remplie, si l’on veut tirer un avantage de sa bonne foi (2).

Dans la pratique, l'opinion la plus rigoureuse, c’est-àdire celle qui généralise le texte, l’a emporté. Des auteurs anciens avaient prétendu que la dot étaient aussi l’une des formalités essentielles du mariage; ils y voyaient en quelque sorte comme la matérialisation de l'intention, et ils avaient soutenu que cette prestation était nécessaire pour pouvoir prouver la bonne foi. Cette opinion, aban-

donnée depuis longtemps, ne repose sur aucun texte

(4) Merlin, Questions de droit ; Mariage VIII. (2) M. Planiol, t. I, p. 865.

sérieux, et résulte, comme le dit M. Esmein, d’une confusion faite entre la dot romaine et la dot germanique (1). Toute cette théorie de la clandestinité repose sur une présomplion de mauvaise foi. Il y a de fortes chances pour que, si les époux se cachent, ils aient pour le faire une raison sérieuse, et il n'y a aucune raison pour que des personnes qui n'ont aucun obstacle à craindre cherchent à

dissimuler leur union (2).

(1) M. Esmein, Mariage en droit canonique, t. I, p. 186.

(2) Pouvait-on, après l'ordonnance de Blois, accorder le bénéfice du mariage putatif aux personnes dont le mariage était entaché d’un vice de forme et qui néanmoins avaient contracté avec une bonne for certaine ? Cette situation pouvait se présenter dans la pratique notamment en cas d'incompétence du prêtre célébrant où d'usurpation de qualité de prêtre. Comme nous n'avons pas de décision faisant autorité en la matière, nous devons nous rapporter aux principes généraux.

Dans tous les cas que nous avons vu jusqu'ici, le vice de forme est interprété comme une présomption de mauvaise foi el à ce titre empêchait le mariage putatif, pouvons-nous dire qu’en lui-même ce vice de forme est un obstacle au mariage pulatif, abstraction faite de toute idée de mauvaise foi ? Pour nous, nous ne le croyons pas. En effet, le refus du mariage putatif dans ces cas de bonne foi certaine serait injuste et blesserait l’équité. Pourquoi se montrer rigoureux à l'égard des personnes qui, au point de vue extrinsèque, ont observé toutes les formalités extérieures du mariage, on ne peut leur reprocher aucune dissimulation. On ne peut les traiter comme les décrétales veulent que l’on traite ceux qui ont ignoré par négligence le vice les empêchant de contracter mariage. Leur bonne foi était irréprochable et ils sont irresponsables absolument de leur ignorance. Aussi nous croyons devoir admettre que lorsque le vice de forme du mariage ne peut être interprété comme présomption de mauvaise foi, il est incapable par lui-même d'être un obstacle au mariage putatif.

A l'appui de cette opinion nous citerous un arrêt rendu par le parle-