LES ORIGINES

Les origines de la démission de biens sont mal connues. Elle se range à ce point de vue dans la catégorie de ces grandes institutions familiales telles qu’autorité maritale, communauté, douaire, don mutuel, dont il est d'autant plus difficile de retrouver la source primitive qu’elles ont fait l’objet d’une plus lente élaboration à travers les siècles et qui offrent en conséquence une matière inépuisable de recherches, un champ toujours ouvert à de nouvelles hypothèses. Mais à leur différence, par suite de l’étroitesse de son domaine, du manque d'actualité du sujet, elle n’a pas beaucoup attiré l'attention des érudits modernes et le problème de ses sources reste obscur.

Il ne semble pas d’ailleurs avoir déjà beaucoup préoccupé nos anciens auteurs ; plusieurs n’en disaient rien ; la plupart se contentaient sur ce point d’explicaüons assez vagues. C’est ainsi que le plus grand nombre d’entre eux représentaient la démission de biens comme étant une construction du pur droit coutumier, affran-

chie de toute influence romaine. Mais ils se contentaient

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de cette affirmation qu'ils considéraient comme n'ayant jamais été mise en doute; ils ne l’étayaient par aucun argument, ne la basaient sur aucun texte. Boullenois cependant, dans la préface de son ouvrage déjà cité, consacrait quelques lignes à cette question des origines. N'osant s'affranchir complètement de l'opinion courante que nous signalons parmi ses contemporains et prédécesseurs, il prétend retrouver dans quelques textes des lois barbares et des capitulaires de Charlemagne les principaux traits de notre institution. Il convient de s’arrêter quelques instants à son système.

Le premier texte cité se trouve dans le Recueil de Benedictus Levita, liv. II, chap. 212 (1) : La personne qui voudrait de son vivant se faire un héritier ferait tradition de ses biens, devant certaines autorités, au bénéficiaire par elle choisi. En un mot la démission de biens proviendrait de l’affatomie franque.

C'était un mode de disposer spécial qui se faisait en des formes symboliques qu'il est bon de rappeler brièvement. Il comprenait trois actes : 1° Au mallus, devant le thunginus, le disposant jette la « festuca » dans le sein d’un tiers, effectuant par là une transmission symbolique de son patrimoine en même temps qu'il déclare donner tout ou partie de sa fortune à une autre personne qu'il désigne. »° Le tiers s’installe dans la maison du

disposant, et, pour marquer qu'il prend possession des

1. Capiutulaires, livre VI, chap. 212 : « Qui filios non habuerit et alium quemlibet heredem facere sibi voluerit, coram rege vel comite et scabinis vel missis dominicis qui tunc ad justitias faciendas in provinciae fuerint ordinati traditionem faciat ».

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biens, y reçoit trois hôtes qui mangent avec lui de la bouillie. 3° Dans l’année, en présence du roi ou au mallus, il remet par le jet de la festuca à l'héritier désigné le patrimoine dont il est ainsi devenu propriétaire. Nous n’avons pas à examiner ici les différeutes difficultés qui se sont élevées au sujet de cette institution, notamment quant à la nécessité et au rôle exact du tiers, mais nous devons envisager comment elle aurait pu devenir la démission de biens coutumière. Voici comment Boullenois expliquait cette transformation : Le tiers intermédiaire d’abord aurait assez vite disparu ; la tradition se serait faite directement au profit du bénéficiaire. En second lieu cette tradition symbolique, se faisant au moyen du jet de la festuca (1), n’était primilivement que feinte. En effet, d'après le glossaire de Ducange, « traditio » ne s’entendait pas d’un transferteffectif de propriété (2) ; cet effet était reculé à la mort du disposant, en sorte que la tradition se confondait avec la disposition elle-même. Or elle aurait fini par devenir réelle. Boullenois en voit encore la preuve dans un autre passage de Benedictus Levita où il est dit que le partage fait par un père de son vivant subsistera s’il est prouvé que jusqu’à son décès il n’a pas cessé de l'approuver (3). Ainsi appa-

1. € festucam jactaverit et heredem appellaverit », loi salique, titre 48, de affatomiae.

2. Ducange, verbo traditio : id est cessio, alienatio, vel dispositio per testamentum.

3. « Nulli quidem de bonis usurpandis vivorum nec dividendis contra bonos mores coucessa licentia est, sed præcipiente patre divisionem ab eo factam durare, si modo usque ad extre-

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raît la faculté de révocation, D'autre part c'est un principe de droit coutumier que Îles héritiers s'engendrent mais ne se désignent pas g'gnuntur heredes, non scribuntur (1); donc cette tradition réelle ne pourra avoir lieu qu’au profit des héritiers présomptifs. Nous sommes bien dès lors en présence d’une succession anticipée révocable et par conséquent d’un antécédent de la démission de biens.

Cette argumentation ne nous paraît pas très solide et il semble bien que l'affatomie d’une part, la démission de biens d'autre part se présentent comme des institutions totalement différentes et ineapables de provenir l’une de l’autre. On nous dit bien que la tradition fictive a pu devenir réelle, que le tiers intermédiaire a fini par disparaître, que des exemples choquants d’ingratitude ont pu faire introduire la faculté de révocation (et ce ne sont là en somme que des hypothèses qui ne nous montrent pas comment et pourquoi ces caractères se seraient ainsi modifiés), il n’en reste pas moins que l’affatomie était dès son origine une sorte d'adoption 1x hereditatem pratiquée par des gens sans enfants, un moyen de déroger aux règles successorales et ne permettant pas d’ailleurs de disposer des propres. Or précisément, dès son origine aussi, la démission de biens se présente comme

faite au profit des enfants, peut-être même seule possi-

mum ejus vivendi spatium voluntas eadem perseverasse doceatur » (Capitulatres, livre VII, chap. 328).

1. Epitre de Symmaque à Ansone (livre 1, épitre 15). — Comparez Loysel : «Institution d'héritier n’a point lieu » (/nstitutes Coulumières, n. 30ÿ).

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bleen leur faveur, et comme déférant l’universalité du patrimoine en appliquant rigoureusement les règles des successions. Les motifs sont dissemblables, les buts différents. En outre le dernier texte cité (Capitulaires livre VII, chap. 328), qui est capital dans la démonstration, a été tiré mot pour mot par Benedictus Levita du Code Théodosien loi 2, familiæ ercise. Nous ne sommes donc plus en présence de sources franques, mais d’un emprunt romain. Et c’est d’ailleurs à cette conclusion qu’arrive Boullenois, par une volte-face assez inattendue et qui nous montre qu'il ne s’illusionnait pas beaucoup sur la valeur de la thèse ainsi présentée, étayée aussi laborieusement uniquement pour donner une base à cette vieille idée que la démission de biens était d’origine purement française. En réalité ce seraient les donations à cause de mort qui en auraient répandu l'usage.

Ces dernières sont en effet révocables et subordonnées à la condition de survie des bénéficiaires au disposant ; si en général elles ne produisent effet qu'à la mort du donateur, ce n’est pourtant pas là une règle essentielle ; celui-ci pourra effectuer de son vivant la tradition des choses données dont la possession sera alors transférée au donataire. Jusqu'ici ces caractères répondent assez bien à ceux des démissions de biens, sauf que dans ces dernières c'est la propriété et non la simple possession qui est transférée au démissionnaire. Or cette différence elle-même paraît pouvoir disparaître ; il semble bien que la tradition pouvait être faite sous la convention qu’elle

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transférait la propriété (1). Dès lors, faites à titre universel au profit des héritiers présomptifs et en suivant les règles des successions ab intestat, de telles donations rappellent de façon frappante les démissions de biens.

Mais il y a plus. Le trait caractéristique d’une donation à cause de mort, celui sans lequel elle ne peut exister est d'être faite sous la condition de la survie du donataire au donateur, en telle sorte que, ainsi qu’on l'a répété bien souvent, celui-ci se préfère au donataire et préfère le donataire à son héritier. Or, précisément la démission est aussi affectée de cette condition. Nous verrons en eftel qu'au cas de prédécès d’un démissionnaire sans enfants, les biens qu’il avait reçus font de plein droit retour au démettant (2). Il y a là une analogie vraiment impressionnante. Aussi Boullenoïs dit-il que « nos démissions sont parfaitement tracées dans ces donations, puisque d’un côté elles emportent tradition et possession, et que de l’autre la propriété n’est acquise au démissionnaire que sous la faculté perpétuelle de révoquer ». Il remonte même plus haut dans l'histoire et observe que l’antique testament per aes et libram présentait déjà quelque chose d'analogue puisqu'il emprun-

1. Digeste, L. XXXIX, VI, » : « Ulpianus, libro trigesimo secundo ad Sabinum. Julianus libro septimo decimo digestorum tres esse species mortis causa donationum ait; … aliam esse speciem mortis causa donationum ait, cum quis imminentépericulo commotus ita donat, ut statim fiat accipientis ».

>. Au moins théoriquement, car en pratique et sous l'empire de règles que nous verrons ultérieurement ils vont accroître les parts des autres démissionnaires.

tait les formes d’une vente pour faire tradition des biens du testateur à l'héritier. Puis il conclut : « Les démissions tirent donc leur source des Capitulaires de Charlemagne, mais leur grand usage vient sans doute de la connaissance que l’on a eue par lasuite du droitromain ». On voit très bien dans cette phrase qu'influencé par la croyance à l’authenticité du texte de Benedictus Levita, il n'ose admettre la seule influence du droit romain puisque celui-ci n’aurait fait que vulgariser une institution dont la source même serait franque (1). Mais au fond on sent que la thèse des origines romaines a ses préférences. Dans la question XVII d’ailleurs, traitant de la faculté de révocation, il revient sur ce sujet et en voit encore l’origine dans les donations à cause de mort. « Nos démissions de biens, dit-il, tiennent beaucoup de ces donations à cause de mort ; principalement de celles où il y avait tradition, avec translation de propriété. Car elles sont faites en vue de la mort, et le démettant quitte, abandonne, cède et transporte dans cette vue les biens de sa succession, dont il saisit par anticipation

son héritier futur ; et ainsi la révocabilité des démissions

1. Comparer l'opinion d'un auteur moderne, M. Féréol- Rivière, Essai historique sur les partages d’ascendants, Revue de législation. 1847, t. I, p. 406 : « Il nous semble que la démission debiens a emprunté un grand nombre de ses éléments à la donation à cause de mort... Nous disons donc, si l’on veut, avec les anciens auteurs, que la démission de biens a pris sa source, en France, dans l'esprit général qui dominait nos anciennes institutions coutumières... Mais c’est le Droit romain qui lui a fourni un grand nombre de ses éléments essentiels ».

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est fondée en principes ». Il est difficile de faire un rapprochement plus étroit entre les deux institutions.

Cette thèse des origines romaines a d’ailleurs été adoptée par plusieurs auteurs modernes. En outre de M. Féréol-Rivière dans l'article précité, mentionnons Fazier-Hermann (r).

A notre avis, nier la grande analogie des deux institutions serait nier l'évidence et nous croyons en conséquence à une certaine influence du droit romain sur la création coutumière. Mais il nous paraît exagéré de conclure à leur assimilation pure et simple, comme semble bien le faire Boullenoiïs, et de ne voir dans la démission de biens que la vieille donation à cause de mort. En les comparant l’une à l’autre de facon précise on peut en effet relever entre elles des divergences inconciliables.

Rappelons d’abord que c’est une maxime prédominante à Rome qu'on ne peut pas déférer la succession d’un vivant Viventis nulla est hereditas, tout pacte sur une succession future étant interdit. Justinien a cru que cette règle avait pour but d'empêcher que l’on ne désirât la mort du disposant; mais, à ce compte, si l’on était logique, il faudrait interdire en principe toute succession ; la raison dominante en droit classique était que ce serait pour le de cujus renoncer au droit de tester, droit qui doit être inaliénable. Mais, dit-on, cette raison ne s'applique

pas ici puisque la révocabilité permet au disposant de