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jurisconsultes du moyen âge et sur les dispositions

du Code civil.

L'activité professionnelle présentait à Rome, comme de nos jours, les mêmes difficultés de détermination contraciuelle et on y soutint les mêmes interprétations. Mais jamais on y considéra ceux qui exerçaient des professions libérales comme des locateurs de services. Le louage suppose un salaire versé par le &« conductor », une QC merces » qui constitue le prix du travail effectué. Or les services rendus par les agrimensores, les rhéteurs, les juristes, les philosophes, étaient considérés à cause de leur nature élevée comme inappréciables en argent et si une rémunération était versée par le client, cet Rhonorarium n’était, nous l’avons vu, que la manifestation de sa reconnaissance (1). Dans la vente, chaque partie entend recevoir l’équivalent de ce qu’elle donne, chacune espère retirer un avantage de l’opération qu’elle a conclue. Rien de semblable ne se retrouve dans les professions libérales, celui qui les exerce ne vend pas ses services et n’a pas

l'intention de réaliser un gain.

Aussi cette gratuité des services rendus ainsi que l Qintuitus personæ » qui accompagne le rapport de clientèle avaient-ils déterminé les jurisconsultes Romains à appliquer à la matière les règles du mandat : € contrat par lequel une personne donne

1. Ulpien, 24, ad edictum. Dig. XI, 61, Dictionnaire des antiquités grecques et romaines : mot honorarium.

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mission à une autre d'accomplir gratuitement un acte déterminé ou un ensemble d’opérations (2) ».

Mais cette solution ne put s’adapter à l’évolution subie par les professions libérales. Quand le droit Romain admit que le professeur ou le médecin pouvait réclamer le prix de ses services, l « honorarium » se rapprocha de la & merces » et le caractère de gratuité qui avait permis de qualifier des rapports de clientèle de mandat disparut. L’action dérivée de ce contrat essentiellement gratuit ne pouvait sanctionner ce droit aux honoraires. Les jurisconsultes y suppléèrent par une « cognitio extra ordinem » où le « præses provinciæ » statuait lui-même sur la demande par dérogation à la division traditionnelle du « jus » et du & judicium » (3).

D’autres juriconsultes (4), renonçant à soumettre l’activité de ces professions aux règles rigides du droit civil, y virent un @ contrat innomé », & qui nomen jure civili non accepit », de l'espèce « do ut facias ». Si le professionnel n’exécutait pas sa promesse bien que le client eût déjà versé les honoraires, la & condictio certi » lui donnait toujours le moyen de les répéter. Inversement, si le « factum » avait été exécuté, le professionnel pouvait exercer l’action « prescriptis verbis » contre le client qui ne l’avait pas réglé.

2. Petit, Traité élémentaire de droit romain, p. 410. 3. V. Dig. 50,13, 17, Petit, loc: cit, p., 714. 4. Ulpien, 31, ad edict. Dig. 17, 1, 6, prince.

Mais les textes ne sont pas significatifs (5) et cette solution à supposer qu’elle fût appliquée, ne fut en vigueur que sous Justinien. Des actions & in factum » sanctionnèrent probablement ces rapports de clientèle avant l’action & prescriptis verbis ».

Le droit Romain ne nous présente donc pas en la matière de solutions définitives. Ses règles rigides ne purent s’adapter à l’activité aussi complexe que variée des professions libérales. De là résultent la diversité des solutions proposées et leur insuffisance.

À notre époque nous retrouvons les mêmes difficultés et aussi les mêmes théories présentées pour les résoudre. La question peut se poser de nos jours d’une façon analogue. Les rapports contractuels de ceux qui exercent des professions libérales et de leurs clients relèvent-ils du mandat, du louage d’ouvrage où du louage d’industrie? Et d’abord, y a-t-il vraiment contrat?

SECTION Î

Théorie de l’inexistence du contrat.

Cette théorie a été soutenue au siècle dernier