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cette jurisprudence une base plus juridique en appliquant les textes du droit commun?

On comprend qu'à raison de la multiplicité de ses services et du but d'intérêt général dans lequel il agit, l'État ne soit pas toujours déclaré responsable de Ia même manière qu'un simple particulier, mais dans la matière qui nous occupe, puisque nous admettons un lien juridique de droit privé, le contrat de louage d'ouvrage, nous voulons lui faire produire toutes ses conséquences.

Voilà notre opinion en ce qui concerne la situation juridique des fonctionnaires, voyons maintenant si elle se trouve confirmée par la jurisprudence.

Pour les fonctionnaires communaux non revêtus de la puissance publique, il y a plusieursdécisions, affirmant qu'ils sont liés à la commune par un contrat de louage d'ouvrage.

Un arrêt de la cour de Lyon du 3 février 1872 ({) alloue une indemnité à un secrétaire de mairie renvoyé sans avoir été prévenu à l'avance, et pour un motif autre qu’un manquement à son service, attendu qu’il n’est qu'un employé engagé d’après les règles ordinaires du contrat de louage d'ouvrage.

Le tribunal de Marseille a rendu un jugement dans le même sens, au sujet d'un directeur de la voirie révoqué. Ce jugement a été il est vrai, infirmé par un arrêt de la

Cour d’Aix du 8 août 1878 (2), mais les considérants de l’ar-

(4) Dalloz, 13. 2. 33.

(2) Dalloz, 79. 2. 161.

rêt contiennent des expressions prouvant bien qu'il est difficile d'admettre dans l'espèce une autre théorie, que celle du contrat de louage d'ouvrage « Attendu, lisonsnous, qu'il n'y à pas à distinguer entre les emplois communaux qui confèrent et ceux qui ne confèrent pas la puissance publique; qu’en acceptant sa nomination à un emploi, quel qu'il soit, celui qui promet de le remplir fait toujours plus ou moins, une sorte de louage d'œuvre, mais que ce bail de son temps et de ses services, ne résultant pas d’un contrat, mais, d’un acte libre, spontané, révocable au gré de l'administration, il demeure soumis à toutes les conséquences qui s’attachent à cette différence dans les origines ».

La Cour est bien forcée d'admettre « plus ou moins une sorte de louage d'œuvre », « un bail de services » ; qu'est-ce donc qu'un bail de services qui n’est pas un contrat de louage ?

Eofin un arrêt du Tribunal des conflits du 14 juin 1879, attribue à: l'autorité judiciaire, le droit de statuer sur une contestation entre un maire et un secrétaire de mairie au sujet du paiement du traitement, le contrat intervenu entre le maire et le secrétaire de mairie étant «une convention de droit commun » (1).

À la même époque la distinction entre le fonctionnaire communal investi d’une partie de la puissance publique révocable ad nutum, et le simple employé assimilable aux -

(1) Revue générale d'administration, 1879, . II, p. 437.

employés des établissements privés, est soutenue dans une note au répertoire de Dalloz () et dans le journal des conseillers municipaux (2).

Mais la majorité des arrêts, surtout depuis 1879, refuse de voir un louage de services dans les rapports entre l'employé municipal et la commune. Les arrêts du Tribunal des conflits décident que l'acte par lequel le maire nomme ou révoque un employé communal est un acte administratif, et que l'autorité judiciaire est incompétente pour l’apprécier (3). Le Conseil d'État saisi de recours d'employés municipaux révoqués, se borne à examiner si la révocation a été faite dans les formes et par l'autorité compétente, il rejette tout examen des motifs (#).

En ce qui concerne les fonctionnaires de l'État, la théorie que nous soutenons n’a jamais reçu d'application dans la jurisprudence. Qu'il s'agisse de fonctionnaires de gestion ou d'autorité, les arrêts sont unanimes à reconnaître que l'État possède à leur égard un pouvoir arbitraire. Toutes les révocalions sont des actes du pouvoir discrétionnaire qui ne sauraient être discutés ni devant les

tribunaux civils, ni devant le Conseil d'État (5). Peu im-

(1) Dalloz, 79. 2. 161.

(2) Journal des conseillers municipaux, 1879/0159;

(3) Trib. conf. 27 déc. 1879 (D. 80. 3. 89); Trib. conf., 7 août 1880 (D. 82. 3. 27); Trib. conf. 4 juill. 4896 (D. 97. 3. 73).

(4) Cons. d'Ét., 13 déc. 1889 (D. 91. 3. 41); 44 juil. 1894 (D. 95. 3. 69).

(5) Cons. d'Ét., 16 nov. 4835, Jousselin. Cons. d'Éf., 10 juil. 1885 et trib. civ. de la Seine, 27 janv. 4888. Ces deux juridictions se

porte d'ailleurs, que cet acte ait pour résultat de faire perdre à celui qu’il frappe ses droits à la retraite ().

Nous ne voyons cependant pas de raison de distinguer entre les fonctionnaires des communes et ceux de l’État, pour décider que les fonctionnaires de gestion sont liés par un contrat de louage.

En dehors de l'application de notre système la situation de tous les fonctionnaires de l’État, du département ou de la commune est donc particulièrement instable. Pour tous, révocation ad nutum, sans qu'il soit possible d'en discuter les motifs. Le seul recours ouvert nous paraît être le droit de pétition devant les chambres et la mise en jeu de la responsabilité ministérielle par l'interpellation. C'est là une garantie bien vague, et exclusivement politique.

Si tous les fonctionnaires peuvent être révoqués ad nutum, la loi ou des décrets ont cependant posé certaines règles à cet égard.

D'abord pour plusieurs, l’autorité qui nomme n’a pas le droit de révoquer. Les maires élus par les conseils municipaux ne peuvent être révoqués que par un décret); les déclarent incompétentes sur les demandes portées successivement devant la juridiction administrative et devant la juridiction ordinaire par M. Chervet, ancien chef de section de la voie et des bâtiments, rayé des cadres par décision du Conseil d'administration du réseau de l’État.

De même depuis la loi du 27 déc. 1890 : Cour d'Orléans, 28 nov. 4891; Trib. civ. de Chartres, 9 mars 1893; Trib. civ. de la Seine, 45. janv. 1895.

(1) Cons. d'Ét., 30 déc. 1858, Vaissié (D. 71. 3. 92). Cons. d'Ét., 20

mars 1891 (D. 92. 3. 99).

(2) Loi du 5 avr. 1884 (art. 76 et 86).