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gitimement les réformer. Les cas où le gouvernement peut arrêter l’œuvre de la justice comme lorsqu'il fait grâce sont très rares, et il ne faut y voir qu’une survivance de l’ancienne idée de justice retenue.

Si l’on se range à cette opinion, le principe de la séparation du pouvoir judiciaire des deux autres, doit dominer notre droit public. Principe non écrit, mais très vivan malgré tout. Il doit inspirer le législateur dans l’organisation de la justice et la conséquence forcée sera l'emploi d’un système rendant le juge aussi indépendant que possible des pouvoirs exécutifs et législatifs.

L'Assemblée constituante avait certainement en vue l'application de la théorie de Montesquieu, lorsqu'elle se prononça pour l'élection des juges. Elle pensait que le pouvoir judiciaire devait être comme les autres une émanation directe de la souveraineté populaire.

Mais l'élection des juges ne peut donner que de mauvais résultats. Ou ils seront élus à vie, et cette permanence leur conférera une puissance supérieure à celle des autres pouvoirs, qui constituera un danger perpétuel ; ou ils seront élus à temps et rééligibles, ce qui les placera dans une dépendance fâcheuse vis-à-vis du corps électoral. Les faire élire à temps sans leur permettre de se représenter, serait obliger le pays à se priver au bout d’un certain nombre d'années, des meilleurs magistrats qu'il aurait d’abord choisis.

Le système qui remet aux magistrats eux-mêmes, le soin

de pourvoir à leur remplacement au fur et à mesure de la

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vacance des sièges n’est guère plus applicable. Il tend à constituer un corps fermé peu en harmonie avec nos institutions démocratiques.

Il faut donc se résoudre à faire nommer les juges par le pouvoir législatif ou le pouvoir exécutif. Le premier représenté par un trop grand nombre de personnes n’est guère apte à cet effet. Reste le pouvoir exécutif. 11 nommera les magistrats comme les autres fonctionnaires, mais pour appliquer le principe de la séparation des pouvoirs, il abdiquera son droit de direction et de révocation à leur égard. Le magistrat sera bien nommé par le pouvoir exécutif, mais dès sa nomination, il lui échappera complètement, et ses décisions pourront tenir en échec la puissance même qui l'aura investi.

L'inamovibilité s'explique ainsi comme un moyen de réaliser la fameuse séparation des pouvoirs.

Mais la théorie des trois pouvoirs n’est pas universellement acceptée. Elle a même des adversaires très redoutables, M. Ducrocq ne l'a jamais admise, et la repousse encore énergiquement, dans la dernière édition de son traité de droit administratif. Pour lui il n'y a pas de pouvoir judiciaire distinct. L'administration de la justice rentre dans les attributions du pouvoir exécutif, elle est une des branches de ce pouvoir. Les litiges judiciaires ne sont que des incidents de l’exécution, et sont du domaine du pouvoir exécutif. Il suffit d'admettre deux pouvoirs; le pouvoir législatif, et le pouvoir exécutif, qui comprend l'autorité

administrative et l'autorité judiciaire.

[ ne nous appartient pas de vouloir trancher une question sur laquelle nos maîtres ont tant de peine à s'entendre. D'ailleurs même pour ceux qui n’admettent pas l'existence d'un pouvoir judiciaire distinct et séparé de l'exécutif et du législatif, l'inamovibilité du magistrat s'impose pour lui garan(ir l'indépendance nécessaire à l’accomplissement de sa MISSION.

Il faut que le magistrat appelé à sauvegarder la vie, l'honneur, et la fortune des citoyens, soit à l’abri de tout arbitraire gouvernemental. Ministre impassible de la loi, il ne doit être l'agent de personne, il n’a pas d'ordre à recevoir de ses supérieurs quand il prononce une sentence.

Par quel moyen lui procurer cette indépendance, cette impartialité? Sans doute il ne manque pas d'hommes intègres, inaccessibles aux menaces et à la crainte d’une révocation; mais il faul tenir compte de Ja faiblesse de la nature humaine, et maintenir autant que possible le magistrat en dehors de toute tentation. Le moyen idéal de procurer au juge toute l'indépendance désirable consisterait à le placer dans une situation telle qu'il n’aurait rien à craindre ni à désirer de personne. L'inamovibilité est ce qu'on a trouvé de mieux; c’est dans l’inamovibilité, que le juge puisera la force de résister aux sollicitations, d’où qu'elles puissent venir, de frapper tous les coupables si haut qu'ils soient placés. C’en serait fait de la justice, du jour où les magistrats pourraient être suspectés d'exécuter le mot d'ordre d'un gouvernement,

en se faisant les instruments dociles du pouvoir. Les arrêts

de la justice doivent s'imposer, et se faire respecter par la seule force morale qu'ont les décisions d'hommes ne suivant d’autres guides, que leur conscience et la loi.

Royer-Collard décrit très bien sous la forme pittoresque du dialogue les raisons qui ont fait donner l’inamovibilité au magistrat. Il s'exprime ainsi : « Lorsque le pouvoir chargé d’instituer le juge, au nom de Ja société appelle un citoyen à cette fonction éminente, il lui dit : « Organe de la loi, soyez impassible comme elle! Si mes erreurs, si les influences qu i m'assiègent et dont il est si malaisé de se garantir entièrement, m'’arrachent des commandements injustes, désobéissez à ces commandements, résistez à mes séductions. Quand vous monterez au tribunal, qu’au fond de votre cœur, il ne vous reste ni une crainte ni une espérance, soyez impassible comme la loi ».

Le citoyen répond : « Je ne suis qu'un homme; etce que vous me demandez est au-dessus de l'humanité. Vous êtes trop fortet je suis trop faible, et je succomberai dans cette lutte inégale. Secourez ma faiblesse, affranchissez-moi de la crainte et de l’espérance. Promettez-moi que je ne descendrai pas du tribunal, à moins que je ne sois convaincu d’avoir trahi les devoirs que vous m'imposerez ». Le pouvoir hésite. éclairé enfin sur ses véritables intérêts, il dit au juge « Vous serez inamovible ».

Telles sont les raisons supérieures qui ont fait donner aux magistrats les garanties de l’inamovibilité. En un mot ‘c'est le désir de les rendre indépendants du pouvoir.

$ 2. — Historique de l'inamovibilité.

On fait remonter à Louis XI l'introduction du principe salutaire de l’inamovibilité des magistrats. Par une ordonnance célèbre du 21 octobre 1467, il déclara qu'il ne serait donné aucun office « s’il n’était vacant par mort ou par résignalion volontaire ou par forfaiture préalablement jugée ou déclarée judiciairement, selon les termes de Ja justice et par le juge compétent ». Sous le règne de Louis XIV le même principe est confirmé par une ordonnance du 22 octobre 1648. Enfin le 8 février 1759 Louis XV disait au Parlement : « Sa Majesté, bien instruite de la célèbre ordonnance de Louis XI-entend que les tilulaires d’offices, tant que ces offices subsistent, ne puissent en être privés autrement que part mort, résignation volontaire ou forfaiture bien et dûment jugée ».

Mais à notre avis, ces ordonnances firent moins pour établir l’inamovibilité que l'introduction de la vénalité des . offices. C’est d’ailleurs aussi l'opinion de M. Esmein : « Le roi, dit-il, lorsqu'il avait pris finances aux parties casuelles de celui auquel il conférait un office, né pouvait équitablement révoquer à volonté cet officier sans lui rendre son argent; et l'équité commandait la mèmie solution lorsque lé pouvoir royal avait investi un officier-en vertu d’une résignation que celui-ci avait obtenue à prix d'argent. L'’inamovibilité s'introduisit comme conséquence juridique de la vénalité, elle résulta de l'idée de garantie que la vente

entraîne avec elle. Ce qui le montre bien, c'est qu'elle ne

fut pas édictée seulement au profit des juges, pour lesquels elle se justifie rationnellement » (1).

Aïnsi la coutume monstrueuse de la vénalité des offices uniquement organisée dans un but fiscal, est devenue bien par hasard, la source d’une garantie précieuse pour les justiciables.

La Révolution de 1789 fit disparaître la vénalité. Les juges devinrent électifs. Dès lors l’inamovibilité, telle que nous l’étudions, comme préservatif à l'influence abusive de l'exécutif, ne se posait pas. Elle devait servir à garantir les juges contre leurs électeurs, l'élection à vie l'aurait réalisée, l’Assemblée constituante ne l’accepta pas. Les juges furent élus pour 6 années, sauf le droit de réélection qui était expressément réservé (L. 16-24 août 1790, t. IL, art. 3). Pendant ces 6 années les juges étaient inamovibles.

Chose bizarre, cette même loi de 1790 investit de l'inamovibilité les fonctionnaires du ministère public pour lesquels elle ne se justifie pas du tout. Ils représentent la société et doivent rester sous la direction du pouvoir souverain.

Une telle organisation judiciaire ne pouvait être conservée dans le nouvel état de choses créé par le Consulat. Le système électif fut naturellement abandonné et la nomination des magistrats remise entre les mains du premier Consul. Pour donner à la justice, toute sa force morale en

assurant son indépendance, il fallait alors lui rendre

(4) Esmein, Histoire du droit, 1'° édit., p. 400.

l'inamovibilité. C'est ce que fit l’article 68 de la constitution du 22 frimaire an VIII en disposant que les juges conserveraient leurs fonctions pendant toute leur vie, à moins qu'ils ne soient condamnés pour forfaiture. Mais cette garantie leur était donnée à contre-cœur, et le mème article en diminuait beaucoup la portée en faisant du maintien sur les listes d'éligibilité une condition de l'exercice de la fonction de magistrat. C’est à l’aide de cette dernière réserve, et par son ingérance dans la formation des listes d'éligibilité, que le gouvernement se proposait d'éliminer, malgré leur prétendue inamovibilité; les magistrats qui auraient le tort de déplaire par une indépendance de caractère qui n’était pas de saison.

Cependant, on ne tarda pas à s'affranchir des listes d’éligibilité, qui tombèrent en désuétude, et les nominations se faisant en dehors d'elles, il ne fut plus possible de s’en servir pour révoquer les magistrats dont on voulait se débarrasser. Les juges furent donc à ce moment complètementinamovibles. Mais un sénatus-consulte du 12 octobre 1807 vint décider : « qu’à l'avenir, les provisions qui instituent les juges à vie, ne leur seraient plus délivrées qu'après cinq ans d'exercice de leurs fonctions, si à l’expiration de ce délai, l'empereur et roi reconnaissait qu'ils méritaient d'être maintenus dans leurs places ». Pour les magistrats en fonction, il devait être procédé à l'examen de ceux qui seraient signalés par leur incapacité, leur inconduite et des déportements, dérogeant à la dignité de leurs fonctions. En fait, la provision ne fut jamais donnée

aux magistrats nommés postérieuremant à ce sénatus-consulle, et ile trouvèrent ainsi en dehors de l’inamovibilité, révocables à la volonté de l'Empereur. Quant aux anciens magistrats, il fallait pour les révoquer l'avis d'une commission sénatoriale.

Le gouvernement de la Restauration comprit la nécessité d’une magistrature inamovible, mais il voulait en même temps pouvoir se réserver le droit de révoquer certains magistrats suspects que lui avaient légués la République et l'Empire. L'art. 58 de la Charte de 4814 apporta la solution du problème. Il est ainsi conçu : « Les magistrats nommés par le roi, sont inamovibles ». Nommés par le roi, ces quelques mots excluaient de l’inamovibilité, les magistrats nommés par le Consul et l'Empereur; ceux-là, le gouvernement restait libre de les frapper. Il ne le fit cependant qu'avec une grande mesure, et les cours et tribunaux recurent successivement une nouvelle investiture qui eut pour effet de rendre tous les magistrats indistinctement inamovibles. :

L'acte additionnel aux constitutions de l’Empire se montra beaucoup plus libéral que les anciennes lois impériales. Il promettait l’inamovibilité aux juges dès l'instant de leur nomination. C'était le désaveu du sénatus-consulte de 1807, et l'Empire renaissant, fit ce qu'avait fait la Restauration en révoquant des magistrats qu’elle avait nommés et en réintégrant ceux qu’elle avait révoqués (Décret du 13 mars 1815). Puis la seconde Restauration se livra au même

chassé-croisé dans une ordonnance du 12 juillet 4815.

La charte de 1830 reproduisit textuellement l’art. 58 de celle de 1814, et l’inamovibilité traversa sans accroc toute la monarchie de juillet. Les magistrats furent tous indistinctement respectés à la seule condition de prêter serment au nouveau gouvernement.

En 1848, nous rencontrons une courte éclipse de l'inamovibilité. Le gouvernement provisoire par le décret du 17 avril 1848 s’arrogea purement et simplement le droit de révoquer suivant son bon plaisir, les magistrats que, depuis la Restauration, on s'était habitué à considérer comme au-dessus de semblables atteintes, c'était là une mesure révolutionnaire. Les constituants de 1848 voulurent donner à la République des institutions sérieuses, et l’art. 87 de la nouvelle constitution consacra le principe de l’inamovibilité.

Au 2 décembre, quelques magistrats inamovibles furent révoqués, mais la constitution de 1852 s'empressa de mettre l’inamovibilité sous la garde du Sénat, le dépositaire et le conservateur de la constitution et des grands principes sociaux. Le principe de l’inamovibilité est mis sur le même pied que la religion, la liberté individuelle et l’inviolabilité de la propriété.

La constitution revisée de 1870 affirme une fois encore que « l’inamovibilité de la magistrature est maintenue ».

Après la chute de l'Empire, deux décrets des 21 et 22 février 1871 proclament la déchéance de magistrats qui ont fait partie des commissions mixtes. L'Assemblée na-

tionale a mis à néant ces décrets, et réintégré dans leurs

fonctions les magistrats révoqués au mépris de leur inamovibililé.

Nos lois constitutionnelles de 1875 ne parlent pas de Pinamovibilité, et elle ne doit pas être considérée actuellement comme un principe constitutionnel.

Depuis elle a été l'objet de vives attaques, mais après de longs débats, la loi du 30 août 1883 l’a reconnue comme principe. Néanmoins, l'art. 11 de cette loi y porta une grave atteinte; pendant trois mois l’inamovibilité fut suspendue, pour permettre d'opérer la réduction du personnel des cours et tribunaux. Et le gouvernement ne se contenta pas de mettre à la retraite les titulaires des sièges supprimés, il soumit beaucoup de magistrats à des déplacements équivalents à de véritables révocations. L'art. 11 dit, en effet, que les éliminations devaient porter sur l’ensemble du personnel indistinctement. Un paragraphe spécial décide que les magistrats ayant fait partie des commissions mixtes après le 2 décembre 1851, ne pourront être maintenus à quelque

juridiction qu'ils appartiennent.

$ 3. — Magistrats auxquels: l'inamovibilité s'applique.

L'indépendance du juge est la condition primordiale de toute justice, cependant l’inamovibilité ne s'applique pas aux membres de toutes les juridictions et les magistrats des tribunaux où elle est en vigueur n’en profitent pas

tous.

Les membres des tribunaux administratifs : Conseil d'É-

{at, Conseils de Préfecture, Conseil supérieur de l’'Instruction publique, Conseils académiques, Conseils de l'Université, Conseil départemental de l'Instruction primaire, Conseils contentieux des colonies etc., ne jouissent pas de ce privilège. 11 semble pourtant qu'ils en auraient particulièrement besoin, étant surtout appelés à trancher des litiges entre l'administration et les particuliers. On a craint de compromettre la liberté de l'administration active et de gèner son action en rendant les tribunaux administratifs trop indépendants.

Il y a cependant une exception pour la Cour des comptes, tribunal administratif, institué pour juger les comptables de deniers publics. En créant cette Cour par la loi du 16 septembre 1807, Napoléon s’est inspiré de l'institution des anciennes Chambres des comptes, qui à l’origine relevèrent du Parlement et finirent par former un corps de magistrature distinct. 11 voulut lui donner un très grand prestige, et la faire marcher de pair avec la Cour de cassation. Dans ce but il accorda à ses membres (Présidents, Conseillers-maîtres et référendaires) le bénéfice de l’inamovibilité (1).

Les membres du Conseil d'État ont, il est vrai, aussi certaines garanties qui se rapprochent de l’inamovibilité. D'après la loi constitulionnelle du 25 février 1875 (art. 4) : « Le

(4) Il y a aussi à la Cour des comptes un droit à l'avancement au profit des auditeurs de première classe. Ils ont droit à la moitié des places vacantes dans l’ordre des conseillers référendaires de deuxième classe

. (Décret du 25 déc. 1869).