Quelle est la nature de l’insinuation

Pour résoudre cette question, il faut d’abord éliminer les considérations accessoires qui ont pu contribuer à faire naître cette institution. Sans doute, elle n’est point dégagée de toutes préoccupations fiscales ; mais là n’est point ce qui doit nous arrêter.

M. de Savigny considère l’insinuation presque exclusivement comme une restriction aux donations (1). Il la rattache directement aux anciennes dispositions de la loi Cincia; il la place souvent à côté de la prohibition des donations entre époux ; pour lui, l'insinuation est bien une formalité, mais une formalité destinée à sauvegarder et sanctionner une restriction au droit de donner, édictée par conséquent dans l'intérêt exclusif du donateur et de ses héritiers, En aucun licu, il ne paraît Ja considérer comme une institution de crédit ou de publicité, destinée à protéger les tiers contre les inconvénients de la clandestinité.

Ce que le grand jurisconsulte allemand a vu dans l’insinuation, s’y trouve en effet; mais ce qu'il ne semble pas y avoir aperçu ne s’y {rouve pas moins.

130. Les motifs à invoquer à l'appui de cette proposition se tirent de l’histoire et des textes.

Notre exposé historique avait pour but de mettre en lumière le lien qui unit entre elles les institutions qui ont favorisé le crédit, en commençant par la mancipation et en finissant par l'insinuation, dont la naissance est contemporaine de l'abolition du cens, et de la décadence juridique de la traditio. Ce rapprochement qui a bien son importance fournit une explication doublement profitable pour l'intelligence des deux institutions.

Mais les premiers textes qui organisèrent l’insimuation, ne permettent pas de douter que l'intérêt des tiers, souvent lésé

(1) Pour s’en convaincre, il suffit de lire les rubriques des paragraphes où l’auteur s’occupé de l’insinuation (145-146).

par des conventions secrètes, n'ait préoccupé fortement l'esprit des rédacteurs. Je prends la constitution la plus ancienne, celle de l'an 316. Dans le préambule, Constantin. expose quels sont les maux auxquels il veut remédier. Or, s’il mentionne l'excès des donations, ce qui appelait une mesure restrictive, il n'oublie pas l'intérêt des tiers qui exigeait une mesure de publicité. Passant à l'établissement des formalités de l'acte, le législateur indique encore que ce n’est pas seulement à une générosité exagérée des donateurs qu’il s'attaque, mais encore aux fraudes et à l'instabilité souvent ruineuse qui naissent du secret des donations. « In iisdem conscribendis præcipue nomen donatoris, jus ac rem notam proscribatur; tum ab utroque jure compleatur, neque id occulto aut per imperitos ; aut privatim : his enim rebus sæpe clandestina fraus, et quæ facta sunt infecta, et inducta quæ scripta sunt simulans, aliisque ac dehinc als largiendo ac donando, ac sæpe vel dando multas habendi spes allectos concurrere in expugnanda sibi proprietate impulit. »

Cette pensée de publicité générale perce surtout dans les dernières lignes de la constitution, et nous pouvons la suivre jusque dans les fragments mutilés qui la terminent :

PLATE CUMATUUUTIS USM re ....quæ ut omnes Cognos... ...

431. Enfin, le progres des formalités imposées à l'insinuation s’accomplit dans le sens le plus favorable à l'intérêt des tiers L'empereur Léon (1), tout en maintenant l’insinuation, avait laissé une liberté trop grande aux parties de choisir dans les provinces le lieu de l’insinuation. On comprend combien s’en augmentait pour les tiers la difficulté des recherches promptes et sûres. — Anastase, pour corriger ce vice, fait une loi à tous ceux qui requerront, ou feront à l’avenir une insinuation, de s'adresser au Mmagister census (2), nom significatif qui justifie, ou corrobore

(4) L. 30, C., De donalionibus.

(2) L. 22, C., De donalionibus. Cette disposition ne s'appliquait qu’à la seule ville de Constantinople.

tout au moins, ce que nous avons dit de l'importance du cens relativement aux mutations.

Le dernier argument que j'invoquerai pour établir que l'insinuation ne put pas être simplement une mesure de prohibition indirecte contre les donations abusives, c’est que, le mal existant, la mesure telle qu’elle se présente eût été absolument inuüle à lorigine, puisqu'elle demeura assez longtemps livrée à la volonté des parties. Quand elle devint obligatoire, elle resta fort insuffisante comme restriction, puisqu'après tout le législateur n'aurait élevé aucun obstacle insurmontable à la confection de l'acte et qu'il se serait borné à en augmenter les embarras. Il ne nous est pas donné d’apercevoir pourquoi il aurait procédé ici en édictant une lex imperfecta quand il pouvait, dans la mesure qu’il eût trouvée juste, établir une prohibition absolue, comme ille fit pour la légitime et pour la donation entre époux.

Tels sont les arguments à l'appui de la doctrine qui soutient

-que le Jégislateur romain, en organisant l’insinuation. s'est préoccupé sans doute de l'intérêt du donateur et de ses héritiers, mais qu'il s’est préoccupé encore de l'intérêt des tiers.

132. Un second caractère de l'insinuation, c’est qu’elle cons- titue une formalité intrinsèque et essentielle. Nous examinerons ce point important quand nous serons arrivés aux effets de l'insinuation (chapitre 3).

L'insinuation est une formalité qui puise en elle seule toute sa vertu juridique et qui elle seule, parmi les formalités extérieures bien entendu, suffit pour donner à l'acte principal un caractère définitif et une existence inattaquable. Cela est vrai sous la législation Justinienne qui, pour les donations importantes, ‘exige l'insinuation et rien de plus (1). Un auteur, dans un travail spécial, a soutenu que l’insinuation ne produisait ses effets qu'autant qu’elle était accompagnée de la présence de témoins. Il s'appuie sur ces mots de lédit des empereurs Théodose Il: adhibitis aliis idoneis documentis. Mais d’abord, le mot documentum signifie preuve et non formalités où témoignages per-

(1) M. MAREZOLL, Ueber die Insinualion der Schenkungen, p. 179-489.

sonnels. Et, d'ailleurs, nous devons ne chercher la prétendue nécessité des formes autres que l’insinuation que dans l'édit de Constantin rapporté au Code. Or, cet édit est absolument silencieux sur ces trois témoins.