QUELS ACTES CONSTITUENT UNE DONATION

140. Dans les textes, même des jurisconsultes de notre troisième période, le mot donatio a une double signification qui, si elle n'était bien comprise, pourrait entraîner à de graves et fréquentes erreurs. Il a une acception large que l'on peut traduire par le mot français, libéralité; elle comprend différents actes en dehors de notre étude. Ce premier sens indéterminé vient de l'origine même de l'expression qui, empruntée à Ja vie commune, conserva un Certain vague en passant dans la langue du droit (4).

L'autre acception, rigoureuse, juridique, qui entraine l’appli-

d) Voir. L. 5, $ 8-18.—D. De Donat. inter virum el uxorem.—L. 18-31, $ 4. Eod.— L. 3. Pro Donalo.—L. 25. De Donat. inter virum et uxorem. —L. 23. pr. de Donat.

cation des règles sur l’insinuation, est celle dont il nous importe de bien fixer la portée (1). Nous pourrons dans cette recherche des caractères de la do.atio, stricti sensus, en ce qui concerne l’insinuation, nous aider des textes du Digeste antérieurs à l'existence de cette formalité. Car s'il est évident que les jurisconsultes classiques n’ont pu avoir en vue l'institution qui nous occupe, il est presque aussi certain que les principes établis par eux pour l'application à la vraie donatio des règles positives en vigueur dé leur temps, restent vrais relativement à l'insinuation. — Les arguments invoqués contre cette proposition reposent sur la confusion des deux sens du mot donatio (2).

141. Cela posé, recherchons quels sont les caractères que doit réunir la donatio, stricto sensu, pour mériter juridiquement ce nom el pour rendre utile l’insinuation. Ces caractères, sur chacun desquels nous aurons à nous arrêter, peuvent se résumer ainsi : pour qu'il y ait lieu à l’insinuation des donations, il faut qu'il existe un acte entre-vifs contenant aliénation et emportant enrichissement de l'acquéreur suivant l'intention conforme de l’autre partie.

&. — 142. Il faut, en premier lieu, qu’il existe un acte juridique. Une simple omission , à moins qu'elle ne cache un acte réel et positif, ne peut valoir comme donation proprement dite . entraînant la nécessité de l’insinuation. Simple omission, disonsnous, et à ce propos il faut prendre garde de ne pas confondre l’omission, qui est l'absence de tout acte, avec la renonciation sur laquelle nous reviendrons plus bas ($ 3) et qui, elle, renferme un fait négatif, ayant pour cause génératrice un acte positif.

I est un second cas où l’omission est considérée comme une donation, donation d'argent indirecte et déguisée ; c’est le cas où à elle seule, et sans autre cause auxiliaire, elle procure un bénéfice

U) V. Dig. L. 21. pr. de Donat. int. vir. et ux. —L. 31, S 6-7. Eod.— L.2. De Donal.—L. 18. Quæ in fraudem.

(2) Voir à l'appui de cette dernière doctrine MUHLENBRUCH Doctrina Pandectarum, S 545.

immanquable. Ainsi, il faut considérer comme une aliénation l'extinction des servitudes par le non-usage (1).

143. Mais que décider pour le cas où le propriétaire d’une chose souffre qu'un tiers s’en empare au moyen de l'usucapion?

Ici, quatre cas sont à distinguer : ou bien la propriété n’est connue d'aucune des parties, et alors il est certain qu’il n'existe pas de donation; ou bien la propriété est connue seulement de celui qui souffre l’usucapion. On serait tenté d'assimiler ce cas à l'abandon d'une servitude par le hon-usage ; ce serait à tort. En effet, l'extinction de la servitude dépend de la seule inaction de celui qui pourrait l'exercer et qui s’abstient, tandis que le résultat favorable de l’usucapion, pour celui qui usweape, ne dépend pas seulement du propriétaire. Un tiers pourrait déposséder le premier, et quant au second, s'il intentait une action en revendication, il pourrait être évincé soit faute de preuves, soit par erreur du juge. Nous pensons que, dans ce cas, il n’y a pas de donation. Un argument doit être ici signalé pour mémoire. On pourrait encore nier l'existence de la donation en disant que toute donation résulte d’un concours de volontés et que l’ignorance du bénéficiaire rend ce concours impossible. Tout en maintenant notre solution, nous n’invoquons pas ce dernier motif, car nous tenons pour vrai que la donation peut fort bien être un acte unilatéral pouvant devenir parfait même à l'insu du donataire. Le Digeste nous en fournit plusieurs exemples (2).

Nous arrivons au troisième cas. La propriété est connue de celui qui usucape et non de celui qui supportera les conséquences de l’usucapion. Un tel acte constitue-t-il une donation ? Évidemment non, car la volonté du donateur, élément essentiel de toute donation, n'existe pas.

(4) L. 28. Dig. De Verborum significatione.— L. 3, $ 1, et L. 4. D. Quæ in fraudem.

@) L.9, S 1; L. 33, in fine; L. 43, $ 1, de Jure dotium; L.5, S5, de Doli mali exceplione. L. 1, S 13. C. de Rei uxoriæ actione.—L. 14, D. de Donalionibus.L. 2, in f. C. de Rei vindicatione.—%. 9, de Solulionibus; L. 8, in fine, de Novationibus ; L. 13, S 10, de Acceplilalione.—V. surtout L. 10, D. de Donationibus.

Enfin, supposons que la propriété soit connue du propriétaire et du possesseur. La mauvaise foi de ce dernier n'empêcherait pas seule l’usucapion, puisque le propriétaire consent à la continualion de la possession. La question est de savoir si, une fois l’usucapion consommée, l'insinuation est nécessaire pour rendre inattaquable la nouvelle propriété. On pourrait croire que dans ce Cas la libéralité vient d'ane simple omission du donateur ; Mais, en réalité, elle résulte d'un acte positif; seulement, cet acte est caché. Voici, en effet, ce qui a lieu: les deux parties connaissant le droit du propriétaire, celui-ci peut aussitôt recouvrer la possession; mais comme il renonce à cette faculté, cela constitue une vraie donation. On suppose que le possesseur a restitué la chose au propriétaire et l'a reçue immédiatement de ses mains. Cette combinaison produit les mêmes effets en cas de vente. La loi 21, $ 1. D. de acquirendo rerum dominio nous en fournit un exemple.

14%. Les lois romaines ne contiennent pas de décision expresse sur la doctrine à suivre en matière de prescription des actions.

Pour voir dans cette omission une donation, on cherche à établir qu'il y a aliénation et l’on invoque deux textes. L. 3,8 1 D. quæ in fraudem, et L. 4, $ 7, 8, si quid in fraudem. Ces lois prévoient le cas où un débiteur insolvable laisse volontairement prescrire une créance à lui appartenant, et décident qu'alors l'action Paulienne ou l'action Favienne peuvent s'exercer contre le débiteur libéré. Done, cette inaction du débiteur est considérée comme une aliénation à laquelle il suffit d'ajouter l’animus donandi et la solvabilité du créancier, pour en faire une donation soumise aux règles ordinaires de cet acte. Le même système ajoute, en réponse à un argument de la doctrine contraire, que sans doute le payement ou la novation d’une obligation naturelle ne constitue pas une donation, mais qu'il ne faut pas renverser les termes de la proposition et dire que le changement d'une obligation civile en obligation naturelle, produit par la prescription de l'action, ne doit pas davantage être considéré comme une donation. Sans doute. dit-on, l'obligation naturelle, sans parler des moyens de contrainte accidentels, a sa sanction

dans la loyauté du débiteur; aussi, le paiement volontaire où la novation d’une obligation naturelle esten général considérée non Comme une donation, mais comme un paiement ordinaire. Mais quand l'animus donandi existe, quand le créancier laisse volontairement accomplir la prescription, et fait, sous cette forme, remise de sa créance, le débiteur n’a plus de motifs pour acquitter volontairement sa dette.

Cette opinion n’est pas, selon nous, celle qui doit être adoptée. Tout en passant condamnation sur le motif mis en avant pour repousser la raison tirée de l'obligation naturelle, il reste des arguments décisifs à la doctrine qui soutient que la prescription d’une action, soufferte volontairement par le créancier, ne peut pas conslituer une donation.

145. Et d'abord, l'argument tiré des lois 3, $ 4, Que in fraudem, et 1, $$ 7-8, D. Si quid in fraudem, repose sur une analogie qui n’est pas décisive, car la mauvaise foi du débiteur (action Paulienne), ou de l’affranchi (action Favienne) peut très-bien motiver une rigueur plus grande.

La véritable analogie doit être recherchée dans l'usucapion: rien n'arrête le cours de la prescription, et le débiteur acquiert réellement la temporalis præscriptio.

De plus, l'enrichissement indirect du donataire qui doit être certain, à peine de non-existence de la donation, manque précisément ici de cette certitude ; car si l’action peut être intentée, son résultat est toujours douteux.

Nous croyons donc que la prescription d'une action ne constitue jamais une donation proprement dite soumise à l'insinuation ; et nous étendons cette solution au cas où la prescription court, à la connaissance du créancier et du débiteur, ce que nous n'avons pas fait pour l’usucapion. Le motif de cette différence est que le ‘cas où l'interruption de la possession arrête l’usucapion commencée, ne peut pas se présenter pour la prescription des actions.

146. Il en est autrement quand le titulaire d'un droit ou bien laisse volontairement repousser une action par une exception de son adversaire ; c’est-à-dire néglige d’opposer à l’exception une

défense fondée en droit; ou bien encore quand il se laisse condamner faute de présenter une exception légitime. En effet, ce sont deux moyens indirects de remettre une dette ou d’en contracter une pour enrichir son adversaire. L'acte positif qui existe ici, n'apparaît pas tout d'abord; il se confond dans la procédure entière, acte essentiellement positif et indivisible, que le donateur dirige de ag à perdre son procès (1).

HB.— 147. Le second élément nécessaire à l'existence de la donation est que l'acte qui l’établit soit un acte entre-vifs.

Il est un certain nombre d'actes qui se trouvent évidemment eu dehors et qu'il est impossible de confondre avec la donation pour les soumettre à l'insinuation. Exemples:

Toute succession à cause de mort est exclue de la classe d'actes soumis à cette formalité. Le droit positif et la raison sont d'accord pour consacrer cette exclusion.

[nya pas là don volontaire d'une chose que le propriétaire pourrait relenir. Dans la succession naturelle, il n’y a même aucun acte personnel. Aucun danger n'existe, ni pour le propriétaire, ni pour ses héritiers, ni pour les tiers, qui, indépendamment de la constatation facile du décès, sont suffisamment garantis par les dispositions spéciales à cette matière.

128. Pour ce qui est de la succession testamentaire, qu'un texte semble appeler du nom de donatio (2), il en est de même que pour la succession naturelle, et ici encore font défaut plusieurs Caractères essentiels de ds donation. S'il y a là un acte personnel du disposant, on ne saurait y trouver l'accroissement d'un patrimoine au profit d’un autre, car le patrimoine reste le même, seulement il change de sujet; on n'y saurait voir davantage l'enrichissement certain du bénéficiaire, car la succession transmise peut se réduire à zéro, ou même être onéreuse le jour où elle s'ouvrira.

Quoique l'enrichissement soit plus probable en cas de legs,

(4) V. applications de ce principe. — L. 5, $ 7. D De Donat, int. vir. et UTOT,—L.3, $ 1. Quæ in fraudem. —L. 4, $ 7. Si quid in RAIN, (2) L. 30 pr. D. ad legemn Falcidiam.

et qu'une double définition qualifie une semblable disposition de donatio (4), il n’en est pas moins certain qu'elle ne constitue point une donation véritable, et aucun jurisconsulte ne lui a appliqué la règle de Pinsinuation, Les autres mouifs invoqués à propos de la succession testamentaire peuvent l'être également en cette matière.

149. La mortis causa capio est un moyen d'acquérir à cause de mort, que l’on pourrait appeler une disposition innommée, qui ne rentre ni dans la classe des successions, ni dans celle des legs, ni dans celle des fidéicommis (2). L. 31, pr. D. De mortis causa Donationibus.

Un testateur lègue 10,000 sesterces à Primus, à la condition d'en donner 4,000 à Secundus. Celui-ci recueillera 4,000 sesterces par la mortis causa capio. {ci le résultat est le même que si on avait fait deux legs directs.

D’autres fois, le mortis causa capiens ne reçoit rien des biens du testateur. Ainsi, lorsqu'un individu est désigné pour recevoir de l’un des esclaves du de cujus une somme, moyennant quoi l’esclave sera affranchi.

De semblables dispositions, nécessairement fort variées, se rapprochent de la donation en ce que pas plus qu’elle, elles ne sont soumises à la loi Falcidie (3). Mais, du reste, la mortis causa capio n’est jamais une donation véritable dans le sens strict du mot. Et par suite elle n’est pas sujette à insinuation (4).

450. La mortis causa donatio doit nous arrêter plus longtemps. Ce mode de transmission des biens a quelque chose d’obscur et de douteux dans sa nature (5). On peut la définir: une disposition qui, bien que née d’un acte entre-vifs, d'un contrat, ne devient certaine et ne produit d'effets qu'à ia mort du disposant.

(1) L. 36 D. de legatis 2 et $ 1. Inst. de Legalis.

@) Voir sur l’histoire de cette disposition : MAREZOLL. /nslilulionen des ræmischen Rechtes. Leipzig, 1862, p. 596.

(3) L. 4%. D. Ad legem Falcidiam.—N. Muzazensruca. Doctrine Pandeclarum, $ 759.

(4) L. 38. D. de Morlis causa Donatione.

(3) MAREZOLL. Institulionen des ræmischen Rechtes. Leipzig, 1862, p. 589.

ur

Cette définition a pour avantage de renfermer dans ses termes les deux grandes variétés de son objet. Il y a mortis causa donatio : 1° lorsqu'en vue d'un péril déterminé, on donne une chose à un tiers en lui en transférant immédiatement la propriété, qu'il doit conserver si le donateur succombe, ou restituer s’il échappe au danger. C’est la donation de Télémaque à Pyræus, citée dans le Corpus juris(1); 2 lorsque, par crainte générale de la mort et sans le voisinage d'un danger particulier, l'on donne une chose sur laquelle le donataire n'acquerra un droit qu'après la mort du donateur.

Mais si la définition fournie est complète, il s’en faut de beaucoup qu'elle suffise à nous faire connaître la vraie nature de la mortis causa donatio. Durant la grande période de la jurisprudence romaine, une controverse divisa les jurisconsultes sur le point de savoir si on devait la considérer comme convention ou comme legs. Paul (L. 37, $ 3, D. de mortis causa donationibus) se prononça pour la convention. Julien et Ulpien soutinrent que c'était un legs. (L. 17. — L. 37, pr., D. de Mortis causa donationibus. L. 4, $ 1. D. si quid in fraudem patron. L. 3, $ 17. D.) « Illud generaliter meminisse oportebit, donationes mortis causa factas, legatis comparatas: quodcunque igitur in legatis juris est, id in mortis causa donationibus erit accipiendum. »

151. Justinien trancha beaucoup des difficultés nées d’une telle incertitude, en décidant que la mortis causa donatio serait valable comme legs et comme fidéicommis, dans les cas où elle ne pourrait valoir comme vraie donation. (L. 4. C. de Mortis causa donationibus; texte sur lequel nous reviendrons bientôt.)

Mais dans ces termes mêmes, l'intérêt théorique et pratique de notre question reste tout entier. Car il est bien évident que la disposition douteuse ne peut valoir comme legs qu'autant qu’elle en réunira les éléments. Or, supposons qu’une disposi-

4) L. 4, pr. $ 1.—L. 95, S 1. D. de Morlis causa Donationibus. S 1 INsT. de Donalionibus.

ton à cause de mort ne puisse valoir comme legs, pour un vice quelconque, mais qu'elle vaille comme donation ; cette donation devra-t-elle être insinuée, à peine de nullité?

Telle est la question.

Avant d'aborder l'explication des textes, résumons les caractères légaux de la mortis causa donatio.

152. Elle se rapproche certainement de la donation; comme elle, elle produit ses effets au moment même de la mort du donateur ; elle demeure valable qu'il y ait adition d’hérédité, qu'il y ait abstention, qu'il y ait répudiation de la part de l'héritier.

Pour que le donataire à cause de mort recueille les effets de la disposition, il suffit qu'il soit capable seulement au décès du testateur. «In mortis causa donationibus non tempus donalionis, sed mortis intuendum est, an quis capere possit (1). »

Le fils de famille, quand il est autorisé par son père, peut, dans la limite de son pécule profectice, faire une donation à cause de mort (2);

Si une rente annuelle est laissée par m. c. donatio, elle est indivisible (3) ; si une semblable rente est laissée par legs, elle est divisible et constitue plusieurs legs;

Si le donataire à cause de mort agit contre le testament par la querelu inofficiosi, il ne perd pas le bénéfice de cette donation; si la même action est intentée par le légataire, 11 perd fatalement son legs (4);

Quand le testateur révoque tousses legssans mentionner expressément ses donations à cause de mort, ces dernières subsistent; Enfin, la donation à cause de mort est soumise à la collatio.

Certes, à tous ces points de vue, la donation à cause de mort se sépare des legs et se rapproche de la donation ordinaire.

453. Mais, par d’autres côtés, elle s'en éloigne pour se rapprocher des legs. Ainsi :

(1) L. 22. D. de Morlis causa donalionibus.

(2) L. 35, S 4, D., de Mortis causa donationibus.

(3) L. 35, S7, D., de M. c. donationibus.

(4) L. 5, $S 46, 47, D., de His quæ ul indignis auferuntur.

Elle est toujours révocable (L. 27; L. 42, S1: L. #3, SA L. 35, $S 2, 4, D., de Mortis causa donationibus.—Nov. 87, ch. £);

Les principes de la double capacité de disposer et de recevoir en matière de legs sont applicables en matière de donation à cause de mort, sauf l'exception mentionnée (LL. 15, 9, 35 pr. D., de Mortis causa donationibus) ;

La donation à cause de mort est soumise aux règles de la lex Falcidia, et la querela inofficiosi peut s'exercer contre la donation à cause de mort qui entame la légitime;

Les actions qui compètent au légataire appartiennent au donataire à cause de mort;

Les codonataires à cause de mort, de même que les légataires, jouissent entre eux du jus adcrescendi.

154. On peut le voir, l'analyse sincère des caractères juridiques de la mortis causa donatio, pas plus que la recherche des précédents historiques, n’est de nature à dissiper les doutes. Les deux doctrines extrêmes qui jugent l'insinuation toujours nécessaire ou toujours inutile à la donation à cause de mort, restent en présence avec leurs arguments, qui, faute de s'atteindre un à un, conservent leur force et leur valeur contraire.

Nous avons épuisé la partie négative de la discussion.

155. Il nous reste à trouver, non plus les raisons de doute, mais les motifs de décision. Nous devons les chercher dans un texte déjà annoncé, la loi 4 au Code, de Donationibus eausa mortis :

« Cum de mortis causa donatione dubitabatur; et alii quidem inter ultimas voluntates eam posuerunt, et legatis aggregandam esse censuerunt, alii autem inter donationes, quæ inter vivos consistunt, eam posuerunt : dubietate eorum explosa, sancimus omnes mortis causa donationes, sive juxta mortem facientis fuerint celebratæ, sive longiore cogitatione mortis subsecutæ sunt, actis minime indigere; neque expectare publicarum personarum præsentiam, et ea, quæ super hujus modi monumentis solent adhiberi : sed ita res procedat, ut si quinque testibus præsentibus, vel in scriptis, vel sine litterarum suppositione aliquis voluerit mortis causa donationem facere ; et sine monumentorum accessione res gesta maneat firmitate vallata, et

nullam in éa calumniam accipiat : neque propter hoc quod gesta non accesserunt, inefficax esse atque inutilis videatur; et omnes effectus sortiatur, quos ultimæ habent liberalitates; neque ex quacumque parte absimilis eis intelligatur. »

Deux autres textes de Justinien, postéricurs en date, doivent aussi être rapportés autant qu'ils ont trait à notre question :

« Hæ mortis causa donationes ad exemplum legatorum redactæ sunt per omnia. Nam cum prudentibus ambiguum fuerat, utrum donationis an legati instar eam obtinere oporteret, et utriusque causæ quædam habebat insignia, et alii et aliud genus eam retrahebant, a nobis constitutum est ut per omnia fere legatis connumeretur, et sic pr'ocedat quemadmodum nostra Constitutio éam formavit... » ({nst., $ 1, de Donationibus).

« .… .… Scientes... quod nos invenientes vetuslos legumlatores, dubitantes de mortis causa donatione utrum donatio an legatum sit, et illos quidem connumerantes ipsam donationi, fuosdam vero legatis, ea quæ pluribes et optimis legislatoribus visa sunt eligentes, legatum ipsam esse omnimodo decidimus, nec confectione monumentorum egere , sed licentiam habere facere ipsam el insérere ipsi etiam certos fines quos donator voluerit; et si hoc fecerit licentiam habere renunciare etiam hinc ipsi facultati, qüa possit pœnitere super talibus donationibus, révocare , et duos utique voluérit terminos insérere mortis causa donationibus, sicuti Julianus sapientissimus constituit, quod quidém nos in trigesimo nono ncstrorum Digestorum scripshmus. Omnia enim comprehendimus im brevi et quæ vétustis et Quæ nobis placita sunt. Hoc igitur scientes putaverunt oportere secundum modum hunc faceré quasdam mortis causa donationes et inserere pacta secundum legem ad auferendum potestatem sibi ipsi super donatione pœænitenti, eain revocandi. Alium vero terminum ipsis placentem addere ipsis donationibus, ut inde ipsis nimirum liceat facere donationes a revocatione liberas, ét ita suas minuere substantias. » (Nov. 87, Præf.).

Tels sont les textes sur lesquels s’est engagée la grande disputé sur la nature de la donation à cause de mort et, par suite, sur la nécessité ou l'inutilité de Ja soumettre à l’insinuation.

156. Trois systèmes sen sont dégagés : deux extrêmes et. absolus, le troisième intermédiaire. À

Le premier soutient que l'insinuation est toujours nécessaire. 11 considère que Justinien a fait de la donation à cause de mort une institution spéciale, pour laquelle ilexige d’une parttoutes les formalités de la donation ordinaire, l'insinuation par conséquent; et pour laquelle, d'autre part, il demande une des formalités des legs, celle de la présence de cinq témoins. Pour justifier cet isolement complet de la donation à cause de mort, ce premier système s'appuie sur un principe incontestable, la nature mixte de l'acte, qui n’est pas un véritable legs, puisqu'il renferme des éléments étrangers aux legs, et qui n'est pas davantage une vraie donation, puisqu'il contient d’autres éléments eontraires à l’essence de la donation ordinaire. Les conséquences que les partisans de cette doctrine tirent du principe sont au contraire trèscontestables.

Un autre argument qui milite en sa faveur est fort séduisant, mais il appartient à un ordre moins rigoureux de considérations. Il est tiré de l'esprit même qui a inspiré l'établissement de l’insinuation. Dans la donation à cause de mort, comme dans la donation ordinaire, de très-graves intérêts sont protégés par la publicité: celui du donataire, celui des héritiers du donateur, et surtout l'intérêt des tiers, le plus respectable de tous. On est forcé de laisser en dehors l'intérêt du donateur lui-même, suffisamment mis à couvert, dans le cas de donation à cause de mort, par la révocabilité qui existe dans ce cas, el qui n'existe pas pour la donation ordinaire.

157. Le second système, entièrement opposé au premier, soutient que l’insinuation ne doil jamais être appliquée à la mortis causa donatio qui, suivant lui, est en tout assimilée aux legs. Il invoque avec force les trois textes de Justinien que nous avons rapportés. L'assimilation complète ressort, dit-on, avec évidence des termes plusieurs fois employés par le législateur: Hæ mortis causa donationes ad exemplum legatorum redactæ sunt per omnia (Institutes, loc. cit.).... Legatum ipsam (m. c. donationem) esse omnimodo decidimus (Novell. 87, /. c.). D'après ce sys-

tème, Justinien aurait totalement aboli en cette matière la forme des donations pour y substituer exclusivement celle des cinq témoins ; et il faut même aller jusqu’à dire que, sous cette législation, il n'y a plus de donation à cause de mort, qu'il n'y a plus que des legs.

158. Le troisième système s’écarte des deux premiers et répudie ce qu'ils contiennent d’absolu. Suivant ses partisans, Justinien à laissé aux auteurs d’une donation à cause de mort le choix entre linsinuation et les autres formalités des donations entre-vifs d'une part, et d'autre part, l'adoption de la forme codicillaire.

‘La réfutation des deux premiers systèmes porte avec soi en grande partie la démonstration du troisième.

Ceux qui imposent à la donation à cause de mort toujours l’insinuation, parce qu'elle se rapproche en plusieurs points de la donation ordinaire, et toujours les cinq témoins, parce qu'elle se rapproche en plusieurs autres points des legs, ceux-là raisonnent d’une facon vicieuse, car la solution du problème ne dépend pas de la nature de l'acte principal; mais bien de l'interprétation des textes. Or, la conclusion des auteurs qui défendent le premier système, se trouve à coup sûr contraire aux trois constitutions qui établissent une assimilation, limitée ou illimitée (ce qui reste à voir), mais enfin qui établissent une assimilation, tandis qu'eux arrivent à un isolement. Ils imaginent un acte nouveau avec une combinaison nouvelle de formalités.

Mais, dira-t-on, cette combinaison nouvelle, dont la nouveauté est dans l'emploi des cinq témoins, joint à l’insinuation et aux autres formalités des donations, ressort précisément de la loi 4 au C. de mortis causa donationibus.

Nous répondons, qu’en effet, cette constitution, parmi les formalités codicillaires, ne mentionne que celle des cinq témoins, mais qu'il faut voir là l'indication sommaire d’une forme déjà connue et exigée dans son intégralité pour la validité des legs et des fidéicommis (1). C’est un procédé d’abréviation tout naturel

(4) L. 8, $ 3, C. de Codicillis.

par lequel Justinien s’épargne la peine fort inutile de répéter ici ce qu’il avait ditailleurs sur la forme des codicilles.

159. Quant à la seconde considération du premier. système, celle tirée de Futilité de l'insinuation, il faut dire tout d'abord qu’elle est en soi impuissante contre l'autorité d’un texte saine ment interprété. Ajoutons qu'on aurait grand Lort de croire irréparable le mal qui parfois en résulterait ; car s'il peut être établi que le choix de la voie la plus secrète a eu pour mobile et pour résultat d'atteindre illicitement certains droits, les intéressés auront contre l'acte tous les moyens de recours pour en poursuivre l’'anéantissement.

S'il y'avait enfin une organisation nouvelle, comme on le dit, Justinien n'aurait pas manqué dans une constitution spéciale de nous en développer les incomparables avantages, et rien de tel ne se trouve dans le Corpus juris.

160. Le second système, exigeant les cinq témoins et voulant que l’insinuation soit toujours inutile, prétend appuyer son principe, à savoir que la donation à cause de mort est en toutsemblable aux legs, sur les textes eux-mêmes; mais, soit que l'on examine les résultats pratiques, soit que l'on compare la solution aux textes et aux vérités juridiques aussi puissantes que les textes, Perreur de ce système apparait toujours.

Nous nous trouvonsd’abord en face d’une lourde inconséquence imputée au législateur, par cette opinion ; en effet, il est certain qu’une donation entre-vifs de 800 solidi, faite avec insinuation et sans les cinq témoins serait valable, tandis qu’une donation à cause de mort, de même valeur, révocable, bien moins dangereuse que la première, serait nulle dans le même cas!

Quant à la réalité de la prétendue assimilation générale entre la mortis causa donalio et le legs, nous avons déjà vu en tête de cette discussion ce qu’il faut en penser. Des différences notables et subsistantes séparent l'un de l’autre ces deux actes, et quant à discuter ces différences, impossible !

161. Les fragments de texte invoqués par l'opinion que nous combattons en ce moment, ont une apparence de généralité qui peut frapper un instant, mais qui bientit disparaît quand on mesure la vraie portée des termes employés et qu’on dirige son

examen sur le texte entier, non sur des fragments détachés. La généralité n’est pas absolue, mais seulement relative ; elle s'applique à un certain nombre de donations à cause de mort, mais non à l'universalité de ces actes. Le point de départ de notre raisonnement est celui-ci:

En principe, la donation et le legs sont deux institutions indépendantes. Preuves: les différences énumérées et rappelées plus haut, sur lesquelles il est inutile de revenir.

Des controverses s'élèvent entre les jurisconsultes sur le point de savoir si certains actes doivent appartenir à l’une où à l’autre des deux classes. Dans cet état de choses, Justinien adopte l'opinion du parti qui ramenait tous les cas douteux à la classe des legs. TL consacre législativement son opinion de deux manières: dans le Digeste, en n’y insérant que les fragments des auteurs favorables: dans les Institutes et le Code, en enveloppant tous les cas autrefois douteux, mais non les autres, dans une disposition formelle. Donc, tout ce qui ne fut pas matière à controverse reste en dehors de la règle d’assimilation, d’ailleurs moins générale dans ses termes que ne le disent les partisans de la seconde opinion, car Justinien termine le paragraphe des Institutes en disant: « À nobis constitutum est ut per omnia fere legatis connumeretur. »

162. Des principes exposés et des textes bien entendus, il résulte que, pour la donation à cause de mort, Justinien décide que Finsinuation n’est jamais indispensable et que l'on peut y suppléer avec cinq témoins. La loi ne crée aucun système nouveau et n'en abolit aucun. Pour l’accomplissement légal de certains actes, les parties avaient l’une ou l’autre voie ; s'ils avaient la première, ils n'avaient pas la seconde, et réciproquement. A l'avenir, ils auront l’une et l'autre et choisiront librement entre les deux.

Que si une pareille facilité de la part du législateur paraissait invraisemblable à quelques-uns, nous répondrions que: en matière de donations entre époux, comme nous le verrons par la suite, le Code nous fournit expressément un cas où la même liberté est laissée aux parties (1)

(4) L. 25. C. de Donationibus inter virum el uxorem.

EAH.—163. Le troisième caractère nécessaire à l'acte qui nous occupe, pour qu'il puisse être soumis à l’insinualion, est que cet acte entre-vifs contienne une transmission , c'est-à-dire le passage de certaines choses d'un patrimoine dans un autre.

Nous ne nous servons pas du mot aliénation, parce qu'il renferme une seconde idée qu'il n’est pas encore opportun d’étudier. |

La transmission suppose deux termes matériels et une conception juridique: 1° un patrimoine d'où part le bien donné ; 20 un patrimoine dans lequel il entre; 3° un déplacement, un mouvement de droits. Les Romains avaient un mot spécial et figuré pour exprimer cette idée, perambulatio.

Toutes les fois que lun et l’autre des deux patrimoines, n'éprouvent pas une modification, quelque généreuse d’ailleurs qu'ait été la pensée inspiratrice de l’acte, cet acte n’est pas soumis à l'insinuation.

Ainsi le bénéfice parfois important qui peut résulter pour le propriétaire de ce qu’un tiers consent à gérer ses affaires ou à garder sa chose sans exiger aucune rétribution, ne constitue jamais une donation. Il en est de même du commodat gratuit, car, dans tous ces cas, le bien nouveau qui entre dans le patrimoine du mandant, commodataire ou déposant, ne sort pas du “patrimoine du mandataire, du commodant ou du dépositaire. 1] n'en à jamais fait partie. j

16%. Ces règles sont vraies, mais on vient de les montrer par leur côté absolu. En ce qui concerne les trois contrats, le dépôt, le mandat et le commodat, si l’on s’en tenait à cet aperçu rapide, On courrait risque de tomber dans de graves erreurs.

De tels actes ne constituent pasdonation, nous l'avons dit, parce qu'ils ne contiennent pas transmission de biens, et que le premier élément de la transmission, la sortie de certaines choses hors d’un héritage, ne s’y rencontre pas. Mais il peut se présenter des cas où il est permis de douter si oui ou non il y à transmis- Sion. |

Là est la difficulté : reconnaître avec justesse l’existence de cet élément dans des actes qui ordinairement ne le renferment point,

I va sans dire qu’une fois son absence ou sa présence constatée l'inutilité où la nécessité de l'insinuation s’ensuivront tout naturellement.

Commençons par le contrat de dépôt. Un propriétaire à un magasin qu'il à coutume de louer. Il le concède gratuitement à un marchand qui en à besoin pour y déposer ses marchandises. I y à là donation: et pour nous en tenir à la transmission, seul point qui nous occupe, nous voyons le loyer du magasin. partie du patrimoine du propriétaire, disparaître de ce patrimoine, et aller grossir la fortune du déposant en lui épargnant le paiement d'un loyer nécessaire.

De même pour le commodat : l’acte par lequel Primus prête à Secundus une maison peut être considéré comme une vraie donation, dont la valeur s’élèvera jusqu'à concurrence de la somme que le commodataire eût mise à son loyer s’il n’y eût pas eu commodat, ou, en d'autres termes, jusqu’à concurrence de la somme sortie des biens du commodant et effectivement entrée dans le patrimoine du commodataire. Si la chose prêtée, tout en profitant en son entier à la personne qui la reçoit n'augmente ses biens que de la moitié par exemple de sa valeur. la donation ne devra se chiffrer que sur l’augmentation pécuniaire des biens du commodataire. Pour la différence, il n'y a pas de transmission, car si la chose sort d’un patrimoine, elle n'entre pas dans un autre.

Partant il n’y a pas de donation.

Le mandat gratuit peut aussi constituer une donation. Quand des travaux manuels ou industriels sont gratuitement entrepris par quelqu'un, pour quelqu'un à qui ils étaient nécessaires et qui les eût fait faire pour de l'argent, on doit encore décider qu'il ya läune transmission de biens dont le chiffre est la dépense faite et l'épargne procurée.

De ces trois exemples dégageons une formule : toutes les fois que l’objet du dépôt du mandat du commodat gratuits est une chose nécessaire, que le bénéficiaire eût été obligé de se procurer à titre onéreux, et dont la valeur se ramène à un prix déterminé en argent, quæ quasi in pecuniæ præstatione consistunt, on doit

considérer qu'il y a une donation stricte et non pas une simple libéralité plus ou moins innommée (1).

165. IT faut ranger dans la classe des libéralités non soumises à la forme des donations un contrat analogue au commodat, le precarium. Deux objections de texte pourraient cependant être faites. La loi 14, D. de Precario, dit en effet: « Magis enim ad donationes et beneficii causam,quam ad negotii contracti, spectat precarii condictio. » Et la loi 1%, $S 2, D. de furtis, ajoute : « Quia simile donato precarium est. » Pour répondre à ces deux textes, il faut se reporter à ce que nous avons dit en commençant, de la double acception du mot donatio. Ici, évidemment, il est pris dans son sens général, ce qui établit entre ces actes et la donation vraie un simple lien de ressemblance approximative, d’où il est impossible d'induire la nécessité de l'insinuation.

166. La conséquence du principe posé au début de ce paragraphe, est qu'il n'existe pas d'acte à insinuer quand une personne renonce en faveur d’une autre à un accroissement possible de richesses, sans se dépouiller toutefois d'un droit acquis.

Ici encore il n'y a pas transmission d'un patrimoine à un autre, puisque celui du prétendu donateur n’a jamais compris le bien qui entre dans le patrimoine du gratifié.

Nous venons de dire: quand une personne renonce; ce mot appelle une explication. Nous supposerons, dans les différentes hypothèses qui vont suivré, que cette renonciation se fait par nn acte positif. En effet, si cet acte positif n'existait pas, si la renonciation procédait de la simple abstention du gratifiant, d’un acte négatif, l'examen auquel nous allons nous livrer serait inutile, et l'absence d'acte positif, suffirait comme nous l'avons vu, pour éloigner toute nécessité d’insinuation.

L'importance et la difficulté de ce sujet viénnent de la manière dont les différents biens entrent dans notre patrimoine. Les uns ne peuvent s’acquérir que par un acte volontaire; si cet acte volontaire fait défaut, soit par suite de simple abstention, soit

(4) L. 6, D. de operis libertorum.

par suite d’une renonciation formelle, les biens trouvent au seuil même du patrimoine un obstacle infranchissable qui les empêche d'entrer dans ce patrimoine ; les autres, au contraire, par le fait seul de leur existence et par un motif tiré souvent de leur nature accessoire, peuvent entrer d'eux-mêmes ; et pour s’en démettre le propriétaire est obligé de les faire sortir. La renonciation aux premiers ne renferme pas, la renonciation aux seconds renferme une transmission.

Ce point important posé, prenons quelques hypothèses particulières.

467. Un héritier ou un légataire renonce à l'hérédité ou au legs pour en faire profiter celui qui est appelé après lui. Ici la force des raisons conduit à la certitude. Jamais l’insinuation ne trouvera place pour un tel acte. En effet, à supposer que cette forme puisse convenir à une renonciation à succession ou à legs, ce qui en fait sera presque toujours matériellement impossible, il est clair que le premier appelé n’est pas propriétaire. Une autre condition fait encore défaut, l'enrichissement certain du gratifié; il se pourra fort bien faire que le second appelé ne recueille aucun bénéfice de la renonciation faite en sa faveur. Aussi, des textes permettent-ils une semblable libéralité entre époux (L. 5, $$ 13, 14. D. De donat. int. vir. et uxor.) et la mettent-ils à l'abri de l’action Paulienne (L. 6, $$ 2, 5. D. Quæin fraudem).

Le Digeste nous fournit quelques autres cas : L. 31,$ 7. D. De donat. int. vir. et ux. Un héritier ou légataire détermine le testateur à transférer à une autre personne le bénéfice de lhérédité ou d’un legs.

L. 6, $ 7, D. Quæ in fraudem creditorum. Un créancier auquel une chose a été promise sous condition empeche volontairement l’accomplissement de la condition. .

L. 1,S 6. D. Quæ in fraudem creditorum. Même hypothèse en matière d'hérédité ou de legs.Négligence volontaire de la part de l’institué conditionnellement d'accomplir la condition.

Tous ces actes de libéralité ne devront jamais être soumis à l'insinuation. j

Faut-il appliquer la solution contraire au cas où un héritier institué déclare la succession suspecte uniquement afin de la transmettre, sans en rien retenir, à un fidéicommissaire ? Les termes dont se sert Ja 1. 67,S$ 3. D. Ad. Sc. Trebellianum pourraient faire croire qu'un tel acte est une donation: « Sè donationis causa suspectam hereditatem sibi heres dixerit... » Il n’en est rien cependant. Tous les motifs applicables aux hypothèses précédentes le sont encore à celle-ci, et quant au texte, il est certain que le mot donatio est pris ici dans son sens large et signifie une libéralité en général. ;

168. Les actions font partie de ces biens qui n'ont pas besoin pour entrer dans un patrimoine, de la volonté du propriétaire. Elles l’enrichissent etexistent comme biens, qu'on les exerce ou non. Si donc le propriétaire renonce à les mettre en mouvement, il opère une véritable transmission, il fait sortir de son patrimoine des biens qui en faisaient partie, et un tel acte, les autres conditions s’y rencontrant, peut constituer une donation.

Il existe à cela deux exceptions. La querela inofficiosi testamenti et l'action pour injures, n'existent pas, comme les autres aclions, indépendamment de leur mise en mouvement. Elles n'existent comme biens que du jour où on les exerce. Pour ces deux actions, la renonciation formelle ne peut valoir comme transmission que quand elle se produit au cours même de l'action, et dans ce cas elle peut être une donation. Mais quand la renonciation précède tout exercice de ces deux actions, c’est le contraire qui est vrai (4).

169. Nous avons vu à propos des contrats de commodat, dépôt et mandat, et nous venons de voir à l'instant, quelle peut être, sur l’acte lui-même, l'influence de l’objet transmis. Voici de cela un exemple nouveau :

Je concède gratuitement à Titius, l’usage d'un fonds de terre. IL y a là donation parfaite et lieu d’en appliquer les formalités (2).

s (1) Voir sur toute cette matière de la cession des actions, à laquelle nous ne pouvons toucher qu'incidemment, le savant livre, non encore traduit, de Mühlenbruch: Die Lehre von der Cession der Forderungsrechle. (2) L. 9. $ IL. Dig., de donalionibus.

Je concède gratuitement à Sempronius, l'usage d’une somme d'argent. Il n'existe celte fois aucune vraie donation, et l’insinuation de l’acte n'est pas exigée. De même, si je fais remise à mon débiteur des intérêts futurs de la somme que je lui ai prétée (1). De même, si je transforme, sans rétribution, une obligation exigible en une obligation à terme (2).

Quelle est la raison de cette différence ? On considère que les fruits d'un immeuble ont une vertu plus enrichissante, si l'on peut ainsi parler, que les intérêts de l’argent, Abandonner les premiers, c'est se priver d’une valeur future, mais certaine; car on ne suppose pas que le proprictaire d'un bien rural le laissera improductif; il le cultivera ou le donnera à bail. Il n'en est pas de même des intérêts d’une somme d'argent. Y renoncer, c’est accepter une existence moins large, ce n’est pas se dépouiller d'une valeur de nature productive. Un tel acte peut encore, dans le second cas, couvrir une spéculation impossible à imaginer dans le premier. Au lieu de garder son argent dans ses coffres ou de le placer à intérêts, un propriétaire peut trouver plus sûr et plus à sa convenance de le prêter sans intérêts à un débiteur certainement solvable.

D'après ce dernier motif, il faudrait décider, au contraire, qu'il y à donation quand un propriétaire abandonne l'usage d’une somme déjà placée à intérêts. Ici le sacrifice est apparent, et l’objet transmis est précisément le montant des intérêts abandonnés.

170. La dernière condition essentielle à la transmission, sans laquelle un acte ne peut jamais venir à l’insinuation, est que l’objet donné arrive dans le patrimoine du gratifié. Ici nous n'avons à présenter que deux observations : l’une relative à l'affranchissement, l’autre à l'émancipation. Ces deux actes contiennent un véritable don, don de la liberté, don de l'indépendance : « Majores qui emancipationem donant »; mais ils ne contiennent pas de donation qui puisse être insinuée.

(4) L. 93. pr. de Donalionibus.

(2 L. 56. D. de Condictione indebiti.

Dans le second cas, il n'est besoin d'aucun développement.

Dans l'affranchissement, il y a de la part du maître un abandon très-certain d'une chose lui appartenant, mais lé droit de propriété n'arrive à personne, pas même à l'affrancht. Ce droit est éteint, il n’est pas transmis. A un autre point de vue, la liberté n'appartient point au droit des biens, elle n’a aucune valeur vénale. C’est en ce sens et non au figuré que le Jurisconsulte dit: Libertas inæstimabilis res est (4).

171. I] nous reste, avant de quitter cette matière, à nous poser la question de savoir si la transmission, accompagnée bien entendu des autres éléments de la donation, doit, pour entrainer la nécessité de linsinuation immédiate, produire présentement ses effets.

Dans le cas de promesse de donation, l'acte juridiqué se décompose : nous v trouvons la promesse elle-même; puis, après un long espace de temps peut-être, l'accomplissement de cette promesse. À quel moment devra se faire l'insinuation? Lors de la promesse qui constitue vraiment la transmission, et non pas lors de la remise matérielle de la chose donnée. Le motif allégué est que cette remise constitue ñon une donation, mais le paiement d'une dette antérieurement contractée. Ajoutons que l'intérêt des tiers est mieux sauvegardé par cette combinaison que par toute autre.

Il en est autrement pour la donation conditionnelle. On décide dans ce cas que l’insinuation ne se doit faire que lors de l'événement de la condition. Ceci se rattache au comput des donations, relativement à l’insinuation. — On y reviendra dans la section deuxième du présent chapitre.

Ce que nous disons dé la donation conditionnelle en général s'applique à la donation entre époux permise depuis l'an 206. Cette donation est conditionnelle, en ce sens qu’elle dépénd de l'absence d’une révocation future. La loi 25, C. de Donätionibus inter virum et uxorem, exige, pour la confirmation dé ces donations, l’insinuation. Seulement, comme elles constituent aussi

(4) L. 406, D. De regulis juris.

des actes à cause de mort, FEmpereur, ainsi que nous l'avons dit plus haut en parlant de la mortis causa donatio, l'Empereur laisse aux parties le choix éntre plusieurs modes de confirmation , ou l’insinuation, ou la forme codicillaire, supreéma coluntas.

EV.— 172. L'autre élément qui constitue la véritable aliénation telle qu'elle doit étre pour donner à l'acte la nature d’une donation, est l'enrichissement de celui qui recoit. Ce n’est là, si on veut, qu'un simple résultat, mais il importe de ne pas le négliger, car sa présence est nécessaire et souvent difficile à reconnaitre. Transmission et enrichissement, voilà les deux éléments de l’aliénation, élément elle-même de a donation.

Le défaut d’enrichissement pour le bénéficiaire peut venir de trois causes :

4° De la chose transmise elle-même, dont la nature est telle que le patrimoine où elle entre n’en est pas augmenté;

20 De la compensation du gain par un sacrifice ;’

3° De la perte de la chose.

473. 1° La transmission gratuite de garanties accessoires d’un droit au profit de celui qui est en possession de ce droit ne constilue pas une donation, et, par conséquent, n'est pas soumise à linsinuation.

Ainsi nous savons déjà que le caractère de droït strict ajouté par le débiteur ou par un tiers à une CPHRAOR naturelle ne constitue jamais une donation.

Cet acte ne se rencontre pas davantage dans le fait par le possesseur de la chose d’aulrui de rendre cette chose au propriétaire , qui ne la réclame pas et qui n'aurait aucune preuve à fournir pour appuyer sa demande. Celui-ci n’est pas enrichi; là chose a toujours fait zartie de ses biens ; il a seulement évité une perle.

Primus cautionne envers Secundus la dette de Tertius insolvable, [1 ÿ a là deux actes de générosité : l'un envers le créancier; celui-là ne constituera jamais une donation, car il ne fait que rendre plus sûre la poursuite d’un droit existant; l'autre

envers le débiteur, et vis-à-vis de ce dernier, il y aura donation soumise à l'insinuation si la caution n'a pas l'intention de réclamer, en vertu de l’action de mandat ou de gestion d’affaires, la somme par elle payée. À

Ce qui est vrai pour le cautionnement est encore vrai de la constitution de gage. Quand un gage est librement fourni, soit par le débiteur pour sa propre dette, soit par un tiers pour une dette qui lui est étrangère, où quand un gage existant est remis par le créancier au débiteur, dans aucun de ces cas il n’y a d'acte soumis à insinuation, car le droit principal continuant d'exister, le patrimoine n’est pas augmenté.

Il est d’évidence que la même solution doit être étendue au cas d'acceptilation d'une delte, garantie par une action soumise à une exception.

174. 20 Compensation du gain par une perte. Le bénéficiaire qui aujourd'hui voit son patrimoine s’augmenter peut, par une prestation réciproque, subir une diminulion de biens, que nous supposerons équivalente, Cette prestation, liée d'une manière intime à son enrichissement, peut avoir existé dans le passé où se produire au même inslant, ou être renvoyée dans J’avenir.

Le créancier qui reçoit son paiement n’est pas enrichi, car ce paiement répond à un acte antérieur par lequel le créancier s'est appauvri d'autant.

Le paiement du prix d'achat fait au comptant, la tradition immédiate de la chose donnée en échange, n’entrainent pas l’enrichissement de celui qui recoit.

Enfin, l'emprunteur qui reçoit les espèces n’est pas enrichi, puisqu'il contracte l'obligation de se dépouiller plus tard de celte augmentation passagère de biens en remboursant son préteur. |

175. 3° Perte de la chose donnée. L'étude de ce troisième obstacle à l’enrichissement du donataire et à l'existence de la donation est importante, nous en renvoyons l'examen et nous nous Contentons d'indiquer ici les points de vue ou il faut se placer pour apprécier sainement l'influence de la perte de la chose; si elle est partielle, sur le chiffre juridique de la donation;

si elle est totale, sur l'existence même de cette donation. Il importe en ce sujet de déterminer la nature de la perte, si elle est absolue ou relative, ce qui est différent du point de savoir si elle est totale ou partielle. La valeur donnée est-elle anéantie totalement ou partiellement; est-elle dans les mêmes proportions, seulement transformée, et, dans ce dernier cas, quel est le rapport de la chose nouvelle à la chose remplacée ?

Le second point de vue est celui de la cause d’où provient la perte : est-ce un cas fortuit ou de force majeure ; est-ce au contraire un fait volontaire, et alors vient-il de la volonté du donateur ou de celle du donataire? Les conséquences à tirer de l'aspect juridique que présente la perte de la chose seront mieux placées dans l'étude sur l'évaluation des donations et dans le chapitre où l’on déterminera les effets de l’insinuation.

176. Tout ce que nous avons dit de la transmission et de l'enrichissement du donataire, s'applique de point en point à un troisième élément qui n’est que le corollaire des deux autres, lappauvrissement du donateur.

Une grave question doit cependant nous arrêter en cette matière, et c’est la seule dont l'examen ne nous exposera point à des redites.

La donation äe la chose d'autrui est-elle soumise à l’insinuation ?

Il faut, selon nous, résoudre cette question par une distinction à laquelle nous appliquerons les règles connues.

Mais, d'abord, il faut supposer que le donataire se trouve en des conditions telles qu'il puisse acquérir un droit nouveau; sans cela, son enrichissement étant impossible, la donation ne peut pas exister. Et maintenant, de deux choses l'une, ou le donaleur à titre et possession de bonne foi pouvant le conduire à l’usucapion, ou bien il n’a rien de tout cela. Dans le premier cas, il s’appauvrit, puisqu'il se dépouille d’un droit, et la donation doit être insinuée; dans le second, comme il n’avait rien, il ne perd ni ne transmet rien, et sans entrer ici dans Pexamen de la capacité du donataire relativement à la possession, il est certain que si un droit nouveau existe pour lui, le droit prend

naissance en sa personne, et ne lui vient pas du donateur qui n’en avait aucun. Dans ce second cas, il n’y a point lieu à insinuation.

VW. 177. Le dernier des éléments nécessaires à l'existence de la donation est de la part du donateur l'intention d'enrichir le donataire. Il est bien certain que, cet élément faisant défaut, il n’y à pas de donation, et l'acte ne doit pas être insinué. Ce qui fait surgir les difficultés du sujet n'est pas tant la démonstration du principe que la recherche de la volonté, et la vraie part à faire à l'interprétation et aux règles positives.

I existe des cas où le doute n’est pas possible: ceux dans lesquels l'ignorance du donateur ou son intention non généreuse ressortent de l'acte lui-même.

Énumérons rapidement les principaux. Le donateur peut ignorer l’aliénation, comme dans l’usucapion et la prescription. Il peut connaître la transmission non l'enrichissement : comme ‘dans le paiement de l’indû fait non animo donandi, dans l'achat d’une chose par un prix trop élevé, ou la vente par un prix insuffisant qu'il considère à tort comme la vraie représentation de la valeur acquise ou abandonnée.

D’autres fois l’enrichissement de l’un des contractants est connu de l’autre partie, qui le subit à ses dépens, s’y résigne, mais ne le désire aucunement. Il n’y à pas là d'acte à insinuer. C'est par exemple un propriétaire pressé par ses créanciers qui, désireux de faire argent au plus vite, vend son immeuble audessous de sa valeur, sans ignorer le bénéfice qu'il procure. Le but qu'il poursuit lui est tout personnel et l'enrichissement de son acquéreur n'entre pas dans ses vues.

Il en est de même quand, par une transaction, quelqu'un abandonne un droit certain pour éviter les dépenses et les incertitudes d’un procès.

L'accord par lequel des créanciers font une remise partielle de détte à leur débiteur peut, suivant les circonstances, être où n'être pas une donation. Il faut alors examiner en fait s’il y a de leur part générosité, nécessité subie, ou même spéculation.