CHAPITRE PREMIER

DES INSTITUTIONS DE CRÉDIT ET,DE PUBLICITÉ, DEPUIS LA DESTRUCTION DE L'EMPIRE ROMAIN JUSQU'A LA CHUTE DE LA FÉODALITÉ.

208. Un jurisconsulte que nous consulterons avec confiance, lorsque nous traiterons les questions compliquées que soulève la transcription actuelle, affirme, au frontispice de son ouvrage, que la première origine de cette formalité doit être recherchée dans le droit féodal (1).

(4) FLANDIN, De la Transcriplion. Résumé historique.

Nous sommes convaincug, pour notre part, que la transcription, sous une forme et sous un nom différents, existait. dans le droit,romain lui-même. Nous croyons que l'antiquité l'a léguée au moyen-àge; qu'elle a triomphé du désordre de la législation barbare et de la confusion féodale. Nous croyons que l’institution, recueillie, développée et universalisée par la Révolution française, un instant abandonnée par le Code Napoléon, et définitivement reprise par la loi récente que nous étudierons, se relie d'un lien non interrompu avec l’insinuation du droit Justinien. ,

C'est ce lien que nous avons à cœur de chercher et de rendre sensible à l'esprit.

209. Tout d’abord, on se le rappelle, l’insinuation ne fut organi. sée que pour les donations. À peine née, elle tend à élargir son domaine, et à s'imposer chaque jour à de nouveaux actes. La formalité est ordonnée pour les jugements, afin de constater authentiquement le point de départ des délais de la procédure (1); pour les testaments, afin de permettre à tous ceux qui jurent y avoir intérêt, d'en prendre connaissance (2).

Après l’arrivée des barbares, l’nsinuation continue plus hardiment encore sa marche d'invasion féconde. Voici dans quelles circonstances elle devient obligatoire pour la vente: Les immeubles ruraux et urbains des curiales, malheureux fonctionnaires responsables envers le fisc du recouvrement des impôts, étaient frappés d'inaliénabilité. [ls ne pouvaient être vendus qu'en cas de nécessité démontrée et avec autorisation de justice (3); pour éviter les fraudes, la vente et le paiement ne devaient se faire qu’en vertu d’un décret de la curie ; les actes étaient insinues dans les archives municipales, et la loi exigeait le remploi du prix provenant de la vente.

L'importance et l'utilité des archives, le soin avec lequel elles furent conservées, firent que le municipe romain, malgré les

(1) V. SAVIGNY. t. IV, $ 4188.

(2) V., pour les détails, DoNEaAw, édition de Florence (4840), t. IX, col. 44 et suiv., 429 et suiv., 453 et suiv.

(3) LL. 4, 2, C. de Prædis decurionum.

nombreux éléments de dissolution qu’il renfermait, subsista longtemps après la chute de l'empire, et fort avant dans fe moyen-âge,

Bientôt ces archives renfermèrent le témoignage public, non plus seulement des donations, des testaments, et de quelques ventes exceptionnelles, mais bien de presque tous les contrats intervenus entre les citoyens. Ces contrats devenaient publics et authentiques par leur allégation où insinuation dans les registres municipaux, apud acta municipalia, actis intervenientibus. |

A mesure que l'Empire romain s’affaiblit et que grandit la puissance des barbares, l'autorité municipale prend pour elle la part que lui laissent les fonctionnaires de l'Empereur, forcés de se retirer. L'insinuation, confiée aux soins de ces derniers, passe aux mains des autorités locales: celles-ci soumettent à la formalité un grand nombre de contrats qui, jusque-là, en avaient été dispensés. k

Les magistrats de la curie et leur greffier rédigèrent et insinuërent les instruments des donations, des testaments, des ventes, des mandats, des adoptions et des inventaires de biens de mineurs. Ce serait se tromper que de considérer l’insinuation, ainsi étendue, seulement comme un moyen de donner l’authenticité aux actes. Elle resta, et devint de plus en plus une voie sûre de publicité: Zs apud quem res geritur, acta publica tam civilia quam criminalia exhiberi inspiciendu, ad investigandam verilatis fidem jubebit (1). On n’aperçoit nulle part qu'une restriction quelconque ait été apportée à ce principe.

À côté du mouvement tout romain, si favorable à la publicité générale des transactions, et pour lui servir de malheureux contre-poids, se trouve l’appropriation irrégulière et violente que s’attribuent, dans les campagnes, les conquérants venus d'Outre- Rhin. La conquête commença par des concessions et se termina par des invasions. Quelle qu’ait été la mesure et l'étendue de cette expropriation des aborigènes, il est certain qu'un boule-

(4) L. 2, C. de Edendo.

versement profond et exclusif de tout crédit, vint paralyser les efforts civilisateurs des municipes (1). En compensation de tant de causes de désordre, les barbares apportèrent-ils au moins quelque institution par:ille à celle qui se développait dans les villes, mais qui, pr leur faute, n’en pouvait guère sortir? Ils apportèrent leur. rites symboliques et rien de plus. Ces rites, quoi qu'en dise le savant et délicieux historien que nous allons citer, étaient bien loin, comme il le dit, de suppléer aux services rendus par l'écriture.

« Beaucoup de transactions, dit sir Francis Palgrave, dans son Histoire des Anglo-Saxons, beaucoup de transactions importantes qui maintenant ne peuvent se faire que par écrit, s’effectuaient alors verbalement. Aujourd'hui, si l’on veut acheter un cheval, il suffit d’en payer le prix au propriétaire; il livre le cheval, on l'emmène, et le marché est consommé. Mais s’il s'agit de l’acquisition d'un champ, il faut faire rédiger, sur papier timbré, un acte d'une longueur démesurée, et payer des droits au Gouvernement. Céci s’appelle une transmission. Or, dans les anciens temps, un cheval et un champ se transmettaient avec aussi peu de formalités l’un que l’autre, et sans qu'il fût besoin d'aucune écriture. Lorsque la terre était vendue, le propriétaire y arrachait une poignée d'herbe qu'il jetait dans le sein de l'acheteur en signe de changement de possession ; autrement, il coupait une branche d'arbre et la lui mettait dans la main, pour montrer que ce dernier aurait désormais le droit de recueillir tous les produits du sol. Pour donner la saisine d’une maison, ou mettre en possession l'acquéreur, on lui remettait la clef de la porte ou bien une poignée du chaume qui couvrait cette maison, ce qui signifiait également qu'elle lui avait été cédée. Ces symboles variaient quelquefois suivant le caprice du propriétaire. L'un présentait un couteau et un poil de sa barbe, l’autre un gant, un troisième une étrille; un quatrième le cornet dans lequel il buvait..........., Les symboles visibles que l’on employait ainsi

(1) Les débats fameux soulevés sur ce point d'histoire, ont été résumés par M. Bertauld dans son /ntroduction à l'Histoire des Sources du Droit français, p. 39 et suiv.

fournissant la preuve des droits à la propriété, étaient conservés avec autant de soin que des contrats ou des chartes, et ils suppléaient à l'écriture en gravant le souvenir de la transaction dans la mémoire des témoins que l’on appelait en ces occasions. »

Un conflit s’élevait-il entre un possesseur et un étranger, on le vidait de façon poétique, héroïque, mais au fond brutale!

€ Dans la loi des Bavaroïis, le vendeur obligé de confirmer la possession du bien à l'acheteur qu’un tiers inquiétait, devait renouveler la tradition de la manière suivante : aux limites, aux quatre coins du champ, il enlèvera de la terre avec la charrue, ou si c’est un bois, il y Cueillera herbe et rameau ; il dira à son acheteur : je te l'ai transmise légitimement, je te la garantirai. I répétera ces mots trois fois, en lui préséntant l'herbe ou la terre de la main droite, tandis que de la gauche il tendra son gage à celui qui dispute la terre. Si celui-ci disait: injustement tu as garanti; le combat déciderait (4). »

On le voit, chez ces peuples, au ve siècle, de notre ère, les moyens de rendre publique et sûre la transmission de la propriété, ne valaient guère mieux que ceux employés par les Quirites compagnons de Romulus où de Publicola.

La vraie publicité se trouve tout entière à cette époque dans la législation gallo-romaine.

210. La condition des Francs ne tarda point à se modifier, notamment dans le nord de la Gaule. Les expéditions guerrières devinrent plus rares ; les mœurs et les institutions germaniques se perdirent dans les aisances de la vie romaine. Les soldats qui, autrefois, se ramassaient autour d'un chef unique, quand ce chef fut devenu propriétaire et que les occasions du pillage furent plus rares, se disséminèrent dans ses domaines; en devenant sédentaires et agriculteurs, ils perdirent une partie de leur liberté sauvage, et prirent l'aspect de colons. Les Rois commencèrent à n'être plus seulement des chefs d'armée; leurs

&) M. MicneLer. Origines du droit français, p. 118. Voir aussi M. DE VALROGER. Origines de nos inslilulions coulumières, Revue crilique, tx p. 239.

compagnons prirent la figure de sujets, et les comtes ou grafs celle d'officiers royaux. Le mot leude qui désignait le peuple fut appliqué spécialement aux hommes du roi, à ses fidèles, à ses antrustions. Le nombre de ces leudes augmenta sans cesse, grâce aux dons et aux emplois publics dont les Rois les gralifièrent ; et sans former une race distincte, sans avoir une existence politique et des droits spéciaux, ils eurent une supériorité de fait sur les autres Francs. Les Gaulois, avides de toutes les distinctions qui les faisaient sortir de la classe des vaincus, Sefforcèrent à tout prix d'acquérir le nom de leudes, et il y eut tendance à ce que tous les hommes libres devinssent les leudes d’un Roi ou de tout autre chef. L'usage des bénéfices, en faisant cesser l'égalité primitive, donna au concédant les droits d'un patron et au bénéficier les obligations d'un client: la liberté de l'individu pencha à se changer en vassalité et déjà lon vit poindre la société féodale.

À la fin du vue et pendant la première moitié du vme siècle, les Francs ne sont point encore parvenus à fonder dans la Gaule un ordre social. La société demi-romaine, demi-barbare, n’a revêtu aucune forme stable et générale. Dans le droit, comme partout ailleurs, les éléments romain et germanique se heurtent et se confondent, luttant ici, transigeant la. Quant à la transmission de la propriété, les formalités intelligentes de la législation Justinienne, perfectionnées par la coutume universelle des municipes, restent debout en face des symboles germaniques. La classe des hommes libres se renouvelle, il est vrai, mais les leudes se font nommer, ducs, comtes, marquis dans les provinces où ils ont des bénéfices, et ils confondent les droits de leur charge avec ceux de leur propriété.

Pépin d’Héristal jette les fondements de l'unité politique des Francs; son fils naturel, Karl Martel continue son œuvre en guerrier, mais ne s'occupe ni de réforme sociale, ni de législation. Charlemagne commence de ses mains puissantes à bâtir la Société Franque, mais ses travaux disséminés et grandioses ne purent, malgré la longueur de son règne, imprimer pour longtemps, aux populations de la Gaule, la direction que le grand

législateur avait voulu leur donner. — On sait quels êtres misérables furent ses fils; leur faiblesse rendit la puissance à qui la possédait avant lui, c’est-à-dire à l'Eglise.

Or, depuis longtemps, l'Eglise s'était faite de plus en plus germanique; son retour aux affaires, comme nous dirions aujourd'hui, devait assurer pour longtemps la victoire de l’élément germanique sur l'élément romain.

214. Le pouvoir central n’existant plus, un pouvoir fédératif et local, tout différent de l'ancien municipalisme non encore abattu, commença de surgir.

La féodalité existe en droit à partir du capitulaire de Kiersy dans lequel Charles-le-Chauve, prêt à passer en Italie pour en chasser Carloman, prétendit régler la manière dont son fils gouvernerait la Gaule en son absence; et dans lequel, en réalité, il ne fit que confirmer des faits et légitimer une révolution qui avait son germe dans les mœurs des Germains : « Si quelqu'un de nos fidèles, saisi d'amour pour Dieu, veut « renoncer au siècle, et s’il a un fils ou tel autre parent ca- « pable de servir la chose publique, qu'il soit libre de lui « transmettre ses bénéfices et honneurs comme il lui plaira... « Si un comte de ce royaume vient à mourir, nous voulons « que les plus proches parents du défunt, les autres officiers. « de la comté et les évêques du diocèse pourvoient à son ad- « ministration, jusqu'à ce que nous ayons pu confier à son « fils les honneurs dont il était revêtu (1). »

Un siècle plus tard, la royauté temporelle avait entièrement disparu de fait, et presqu'entièrement disparu de nom. La chrétienté était devenue une vraie confédération d'États réunis sous la monarchie universelle et lointaine de l'Eglise. Dans chaque partie de la Gaule, le pouvoir fut exercé directement par l'aristocratie fière de ses propriétés déja assurées, de ses armes et de ses retraites crénelées. Les seigneurs ne devaient point tenir compte de la législation romaine trop compliquée et trop savante pour leurs intelligences grossières, trop égali-

(4) Capitulaires de Baluze, t. IL, p. 254.

taire pour la société nouvelle qui ne devait vivre que de priviléges.

De la législation germanique qui leur allait mieux, ils Lejetèrent cependant les dispositions qui pouvaient restreindre ce que bientôt ils appelèrent leurs droits. — La distinction entre la propriété bénéficiaire et la proprieté allodiale fut abolie, et la fameuse maxime fut formulée : « Nulle terre sans seigneur ; » c'est à vrai dire le résumé de tout le régime hypothécaire de ces temps.

Avant la féodalité, nous l'avons fait voir, une publicité trèssuffisante existait au profit de tous pour la transmission de la propriété ou des droits réels. Les nouveaux maîtres du sol, ne pouvant dépouiller effectivement leurs vassaux, Jeur Jaissèrent le droit de,se transmettre les uns aux autres les terres qu'ils détenaient, mais ils prétendirent être informés de ces transmissions, ils voulurent y intervenir pour les sanctionner et confisquèrent ainsi, à leur profit, une publicité qui, dans le passé et dans l'avenir, avait été et devait être le patrimoine commun“de tous. ;

Quoi qu'il en soit, le régime de la clandestinité des contrats ayant pour objet la terre est encore chose inconnue. Une publicité différente de la publicité romaine fut organisée, elle le fut d’une facon durable, mais non uniforme ; les formalités varièrent, peu ou beaucoup, suivant les provinces. Entrons à ce sujet dans quelques détails :

212. Les coutumes de Hainaut, de Cambrésis, de Liège, de Lille, du Boulonnais, d'Amiens. de Péronne, du Vermandois, de Reims, de Chauny, etc. portaient toutes que Île vest et le devest étaient une formalité nécessaire du contrat d'aliénation entre les parties. Nulle transmission de propriété n’était parfaite à leur égard, si elle n'avait été faite par deshéritance Dardevant les seigneurs où buillis el hommes de fief dont ils seront tenus (1).

Les droits du précédent propriétaire ne passaient sur Ja tête

(1) Charte générale de Hainaut, chap, 9%, art. 4,

du nouveau qu’autant que l’autorité compétente avait prononcé ces paroles solennelles : « Je vous saisis et mets en saisine de € tel héritage sauf mon droit et l'autrui en toutes choses. »

Toutes les coutumes des pays cités plus haut, connus sous le nom de pays de nantissement, s’accordaient sur ce point (4).

Dans la Bretagne le même système était admis, mais sous un autre nom et avec d'autres formes; ce qui dans les pays de nantissement s'appelait ensaisinement, recevait en Bretagne le nom d'appropriance où d'appropriement…

Le caractère de cette formalité était aussi dans cette province moins exclusivement féodal que dans les pays de nantissement : les tiers roturiers pouvaient, eux aussi, en profiter. Trois publications ou bannies devaient être faites par le nouveau possesseur, tant de son contrat que de sa prise de possession, par trois dimanches consécutifs à l'issue de la grand’messe, en la paroisse où étaient situés les biens acquis. Ces publications ou bannies étaient une mise en demeure pour quiconque avait ou prétendait avoir un droit réel dans ces biens, de former une opposition devant le juge qui devait faire l’acte d'appropriement.

La Normandie eût aussi un système de lectures publiques destinées à faire connaître les retraits lignagers. Les articles 452 et 453 de la Coutume réformée étaient ainsi conçus:

« 452. — Tout héritage ou autre chose immeuble, soit « propre ou acquêt, vendu par deniers, ou fieffé par rente racquittable à prix d'argent, peut être retiré tant par le « seigneur féodal immédiat, que par les lignagers du vendeur « jusqu’au septième degré, icelui inclus, dedans l'an et jour « de la lecture et publication du contrat. »

« 453. — Et si lecture et publication n'en a été faite, le « contrat est clamable dans trente ans, en remboursant le prix « et loyaux coûts, desquels loyaux coûts, le clamant baillera « caution, s'ils ne peuvent être promptement liquidés, pour « les contrats qui seront faits à l'avenir. »

(4) MERLIN, Réperl., ve Nanlissement,

213. Cependant des siècles s'étaient écoulés, et la féodalité, après avoir traversé son âge héroïque, après avoir atteint son apogée, eut à essuyer, non d’un pouvoir rival, mais des. événements provoqués par elle-même, des attaques qui l’ébranlèrent et l'affaiblirent. Les Croisades émancipèrent la prepriété du sol ou relàchèrent au moins les entraves qu'avait rendues jusque-là si étroites la présence presque continuelle du maître et seigneur, Le vilain s’enhardit à faire seul ses marchés, Sans songer à l'intervention du comte ou du baron qui, depuis des mois, des années, guerrovait en Palestine.

D'autre part, le Droit romain s'était réveillé; on connaît les travaux de résurrection et de propagande partis de l’illustre école de Bologne.

Le Droit romain reconquit toute la France méridionale. Il fut l'arme dont les légistes s'emparèrent pour miner sourdement l'édifice féodal, en attendant que les rois de France et leurs redoutables ministres le battissent ouvertement en brèche. ‘

Deux sources nouvelles dans la législation viennent, sous l’influence des doctrines méridionales, universaliser le bénéfice de la publicité organisée par les anciennes Coutumes au profit des seigneurs. Nous voulons parler des arrêts des Parlements et des ordonnances royales.

Une réaction puissante et bien disciplinée se souleva contre l’ancien ordre de choses. A l’ancienne maxime : « Point de terre ‘Sans seigneur », On opposa la maxime nouvelle : « Nul n'a € saisine qui ne veut » (1).

La formalité de l'insinuation est préconisée par la Jurisprudence; elle est mentionnée et admise dans les lois.

Un arrêt du Parlement de Paris, du 29 novembre 1599, rendu pour la Coutume de Vermandois, enjoint aux juges et aux greffiers de faire un registre pour y inscrire les nantissements par

4) Voir Coutume de Nivernaïs, Guy Coquille, édition de M. Dupin, et le compte-rendu de ce livre par M. de Valroger, Revue crilique, 1864, t. XXIV, p. 370.

ordre , et leur défend de laisser les actes en feuille à peine de répondre, en leur nom, des dommages-intérêts des parties (4).

L'insinuation appliquée aux donations apparaît dans l’ordonnance de Villers-Cotterets du mois d'août 1539. Son nom se retrouve dans l'ordonnance de Moulins, du mois de février 1566 (art. 57 et 58), dans la déclaration du 16 septembre 1612. Un édit du mois d'août 1626, modificatif de la Coutume de Bretagne, ajoute aux formalités édictées par cette Coutume celle de l'insinuation du contrat quel qu’il soit, vente ou donation, au greffe de la juridiction compétente. La même formalité, en ce qui concerne les donations, est reprise dans l’ordonnance de 16929. les déclarations de 4645 et 1690, les édits de 4703 et de 1704, les déclarations de 1710-1714-1720, et enfin dans une ordonnance importante sur laquelle nous reviendrons (2).

La tendance de tous ces actes législatifs est de simplifier, dans le sens le plus énergique da mot, les formes féodales, et de les remplacer, en matière de donation, par l’insinuation ; en matière de transmission à titre onéreux, par la nécessité d’un acte notarié. [1 est certain que ce dernier procédé était fort insuffisant au point de vue de la publicité.

(1) MERLIN, Rép., vo Devoirs de loi, n°3, S 5.

(2 Voir, sur l'historique de l'insinuation dans l’ancien Droit français, M. DemocomBe, Traiié des Donations entre-vifs et des Testaments, tome IT, n° 234 et suivants.