ÉTENDUE DU DROIT RÉEL TRANSMIS

236. Une condition, la plus importante peut-être pour que la loi de 1855 soit applicable, est que le droit transmis soit un droit de propriété. C'est la condition essentielle dont les autres ne sont que l'accessoire. La puissance juridique ne peut être attachée au droit de propriété ordinaire ou spéciale que quand il est reconnu par la loi. D'ailleurs, les modalités diverses, du moment qu'elles ont reçu le baptême légal, n’empêchent: pas que la propriété n’entraine toutes ses conséquences-aw point de vue de la publicité qui entoure sa transmission. Nous avons déjà examiné certaines applications de ce grand principe, nous en retrouverons d’autres lorsque nous étudierons les transmissions de propriété, conditionnelles, alternatives et autres.

237. La propriété immobilière, intégrale et absolue, n’est pas le seul droit dont la translation appelle la publicité. Nos articles 4 et 2 mentionnent d’autres droits encore pour lesquels la transcription est nécessaire.

Ce sont en première ligne les droits réels susceptibles d'hypothèque. (Art. 4, n° 1.) En théorie, la combinaison des articles 626 et 2118 du Code Napoléon, conduit à dire qu'il n'existe qu'un seul droit, l’usufruit, qui à ce point de vue puisse être assimilé à la propriété immobilière. La jurisprudence a grossi cette courte liste en assignant à l'emphytéose le caractère d’un droit réel susceptible d’hypothèque. Cette décision, que nous n'avons pas à étudier en détail, se justifie sous la loi nouvelle par cette considération que l’usufruit étant soumis à la publicité, le bail emphytéotique, qui confère au premier des droits plus étendus, doit à fortiori, subir la même loi.

Il faut en dire autant du droit de superficie, lequel est un droit réel immobilier, susceptible, comme l’emphytéose, de l’affectation hypothécaire.

Au premier aperçu, un doute est permis en ce qui concerne les actes contenant cession d'actions immobilières, parce que, d'après l'opinion commune au moins, ces actions ne sont pas en elles-mêmes susceptibles d'hypothèque; il ne faut pas s'arrêter à cette apparente difficulté ; si l’action immobilière ne peut pas être hypothéquée, l'immeuble qu'elle représente, auquel elle se réfère, et dont elle est inséparable, peut fort bien, lui, être hypothéqué. Cela suffit pour que l'acte doive être transerit.

238. Les autres droits qui peuvent servir de base à la formalité organisée par la loi de 1855, sont énumérés dans l’article de $ 1° de cette loi.

L'antichrèse, contrat dont nous avons vu l'origine en étudiant les vices de la colonisation romaine, procure sans doute aux créanciers une très-solide garantie. Elle est cependant tombée : dans un discrédit profond, dont la cause est la nécessité pour Je débiteur de faire à son créancier la tradition de l'immeuble à lui livré jure pignoris. Le Code Napoléon fut tout près de le passer Soussilence; et, pour lui donner une place, il ne fallut rien moins que les réclamations énergiques présentées au législateur par les magistrats. La nature du droit d’añtichrèse répugne à ce qu'il puisse être seul l’objet d’une cession. ]l peut être aliéné Sans doute, mais avec la créance dont il est Ja garantie. — On s'est demandé si, dans ce dernier cas, l'acte de cession doit être tanscrit Pour la négative, on part de ce point, que le droit d’antichrèse n'étant qu’un accessoire de la créance, et le trans-port de la créance elle-même étant affranchi de la transcriplion, la cession du droit d’antichrèse participe nécessairement à cette immunité. On ajoute -que la transcription serait inutile par la raison qu’un second cessionnaire, avant de traiter avec le créancier antichrésiste, pourra et devra se renseigner auprès du débiteur, qui l’avertira que ce créancier à cessé d'être propriétaire de la créance. La solution nous paraît fausse et les motifs invoqués peu satisfaisants. D'un côté, la nature de Ja créance est singulièrement modifiée par l'accession de l'antichrèse, et d'autre Côté, la transcription serait fort utile, cela est incontestable, visà-vis des tiers auxquels le débiteur lui-même voudrait constituer

2er 10 =

des hypothèques ou d’autres droits réels sur l'immeuble, au mépris des droits du créancier antichrésiste, ou de ses concessionnaires, qui n'auraient pas fait transcrire.

239. Notre article 2, $ 4er, exige la publicité pour les actes constitutifs de servitudes. Cette prescription ne s'applique qu'aux servitudes conventionnelles et non aux servitudes légales qui dérivent, soit de la situation naturelle des lieux, soit desobligations imposées par la loi. Ces dernières ont en elles une publicité toute faite, et, d’ailleurs, elles ne reposent sur aucun acte qui puisse être présenté à la transcription. [1 en est autrement pour les servitudes légales qui supposent l'existence d’un titre : lorsqu'il s’agit, par exemple, du droit à la mitoyenneté ou à l'appui d'ouvrages de prise d’eau sur le fonds voisin, moyennant indemnité.

Selon nous, la servitude résultant de la destination du père de famille ne supposant pas l'existence d’un acte et étant établie directement par la loi, doit être dispensée de la transcription. I y a d’ailleurs controverse.

On doit appliquer la solution contraire à la servitude de passage pour enclave. Bien qu’elle soit en principe établie par la loi, elle ne peut exister définitivement sans l'intervention ou de la justice ou de la volonté individuelle des parties, qui ont à fixer le chiffre de l'indemnité, l'assiette de la servitude, ou à décider lequel des voisins doit fournir le passage au propriétaire du fonds enclavé-

240. Sur la transcription des actes constitutifs de droits d'usage et d'habitation, une controverse s’est élevée. Voici à quel propos. Un immeuble est vendu, et le vendeur se réserve le droit d’en user ou de l’habiter. Quelle sera dans ce cas l'étendue de la transcription ? Qu'elle doive comprendre l'acte de vente, tout le monde le reconnaît; mais doit-elle nécessairement contenir la réserve qui restreint l’objet vendu? Des auteurs, frappés exclusivement par une considération dont nous ne nions pas la gravité, se sont appuyés sur l'intérêt qu'ont les tiers à connaître toutes les conditions de l’aliénation, pour soutenir que la réserve du droit d'usage ou d'habitation doit être transcrite.

[ls soutiennent que si l’on se contentait de transcrire la partie de l'acte relative à la vente de la nue propriété, sans faire mention du droit réservé, l'immeuble en serait affranchi vis-à-vis des tiers. — Cette solution est, selon nous, inconciliable avec les principes.

Que faut-il transcrire? L’aliénation et tout ce qui la modifie, cela n'est pas douteux; mais l'aliénation seule. Or, la réserve des droits d'usage ou d'habitation n’est pas une aliénation. Ces droits reposaient avant le contrat sur la tête du vendeur; après le contrat, ils y demeurent; il n'y à pas transmission, donc il n'y à pas possibilité de transcrire. Les autres droits qui, eux, passent à l'acheteur, nécessitent seuls l'emploi de la formalité.

Hâtons-nous de dire qu'il en serait autrement si la l'éserve, au lieu d’être contenue dans l'acte de vente, comme nous l'avons supposé, était stipulée dans un acte ultérieur. Là, il y aurait deux mutations: 40 Je transport de la propriété complète à, l'acheteur ; 2 le retour d’une portion dela propriétéau vendeur originaire. La transcription de l’un et de. l’autre acte serait nécessaire, et à défaut de la seconde transcription, il est trèsvrai de dire que la réserve, ou plutôt la rétrocession des droits d'user ou d’habiter, ne serait pas opposable au tiers.

SECTION QUATRIÈME