I. — Clauses d’irresponsabililé

Le fréteur est responsable, dans l'exécution de l'affrètement pour tout ce qui peut survenir de fâcheux à la marchandise, soit de son fait personnel (art. 1382, C. civ.), soit de celui de ses préposés {art. 1384, C. civ.et 216, C. com.), capitaine ou gens de l'équipage. II devra alors des dommages-intérêts et en outre nous savons qu'il pourra même perdre son fret: c’est à ce dernier point de vue seulement que la question nous intéresse. Nous savons aussi que les règles ne sont plus les mêmes si la cause de l’avarie ou de la perte est un cas fortuit ; en pareil cas, le fret peut parfois rester dû ; de même encore si le mauvais état de la marchandise existait

avant même le chargement.

L'application de ces divers principes est, en théorie, aisée à concevoir ; mais, en pratique, par suite du jeu de la preuve à fournir, elle est moins facile et donne lieu à des contestations nombreuses, dont ne sort pas toujours vainqueur faute de preuve celui qui a raison.

Aussi les armateurs ont-ils pris l'habitude et la précaution, pour fortifier leur situation, d'insérer dans les connaissements ou les chartes-parties des clauses destinées soit à les exonérer de la responsabilité qui pèse régulièrement sur eux, lorsqu'elle serait en fait établie, soit simplement à déplacer le fardeau de la preuve et à l'imposer à l’affréteur, tenu ainsi d'établir en fait le principe de leur responsabilité dans les cas où la situation juridique des parties aurait au contraire obligé l'armateur à prouver sa propre irresponsabilité. Pour ne toucher en rien au fond du droit, ces dernières clauses n'en ont pas moins en pratique une influence considérable au profit du capitaine : car, ainsi qu’on l’a bien des fois remarqué, la plupart des procès se ramènent en fait à une question de preuve.

1° Il est absolument licite au capitaine de se décharger sur l'affréteur du fardeau de la preuve. En effet, l'ordre public n'est en rien intéressé à une question de ce genre et ce droit est reconnu au capitaine sans contestation (1). Ce renversement de la charge de la preuve se produira en vertu de stipulations qui laisseront au

(1) Bordeaux, 49 mai 1890 (Rev. inlern. dr. marit., 1890-1891, p. 252).

chargeur le soin d'établir que la marchandise avariée à l'arrivée était en bon état lorsqu'elle a été remise à bord, ce qui normalement serait présumé contre le capitaine s'1l l'avait reçue sans protestation ; car il avait la possibilité de la vérifier avant de la recevoir et de n’en prendre charge qu’en mentionnant son mauvais état. La charge de la preuve sera également déplacée au profit du capitaine si, la marchandise ayant été reçue par lui en bon état et la délivrant à destination avariée, 1l est stipulé que ce n’est pas à lui, comme il le devrait normalement pour s’exonérer de la responsabilité qui pèse sur lui, à prouver que l’avarie n'est pas due à sa faute, mais à un cas fortuit en cours de route, mais que c’est au contraire au chargeur à établir, pour le rendre responsable, la cause à lui imputable de l’avarie.

Les mentions les plus fréquentes dans ce sens sont celles par lesquelles le capitaine déclare dans le connaissement recevoir la marchandise «sous réserve et sans approuver », « que dit être », « poids, qualité, quantité inconnus » (1).

2° Quant aux clauses d'irresponsabilité qui ne touchent plus seulement à la forme, mais au fond même du droit, en limitant ou en supprimant la responsabilité même, leur légitimité a donné lieu à de nombreuses discussions.

Elles peuvent se référer soit à la responsabilité ré-

(1) Marseille, 30 avril 1901 (Rec, Marseille, 1901.1, 261).

sultant pour le fréteur d’un fait ou d’une faute personnelle, soit à celle qui pèse sur lui du chef de ses préposés, capitaine ou gens de l'équipage pour des faits ou fautes accomplis à l’occasion de l'affrètement.

a) La validité de telles clauses s'appliquant à cette dernière responsabilité est reconnue par une jurisprudence constante de la Cour de cassation (1) et par divers auteurs (2) ; mais elle soulève de vives critiques de la part de certains autres (3).

Ces derniers se basent sur ce que la responsabilité du fréteur ou du capitaine personnellement quant aux faits des gens de l'équipage est d'ordre publie, la sécu rité de la navigation maritime l’exigeant de façon à ce que le plus grand soin soit apporté par eux à l’organisation de la traversée. La limitation de la responsabilité du fréteur, ajoute-t-on encore, est l'œuvre de la loi, qui autorise ce dernier à faire l'abandon du navire et du fret pour se libérer entièrement ; cette limitation ne saurait donc être étendue au delà du degré fixé ainsi par la loi.

Cette dernière raison n'en est pas une, car la réduc-

(1) Cass., 25 octobre 1899 (D. 99.1.567) ; 18 novembre 1895 (D.:96° 1.307); 11 et 12 juillet 1892 (Rev. intern. dr. marit., 1892-1893, p.13 et 257) ; 31 juillet 1888 (S. 88.1.465 et note de M. Ch. Lyon-Caen), etc. — V, Vermond, no 120, p. 183 et s. sur les variations de la jurisprudence.

(2) De Valroger, t. I, n°5 246 et 340 ; Sourdat, t, IT, n° 1017 bis, p. 245 ; Ch. Lyon-Caen, Revue critique, 1880, p. 755 et 756.

(3) Desjardins, €. IL, n° 276, p. 62; Cresp-Laurin, t. I, p. 638 et s — V. aussi Boistel, p. 869 et s.

ton de sa responsabilité par l'abandon est imposée par le fréteur, tandis que l’irresponsabilité qui nous occupe résulte d’une convention, c'est-à-dire qu'elle a été librement acceptée par l’affréteur. D'autre part, cette stipulation d’irresponsabilité ne viole en rien l’ordre public ; car la loi elle-même permet au fréteur de s’exonérer des conséquences de sa responsabilité à l'aide du contrat d'assurance : « l'assureur n’est point tenu, dit l’ar- « ticle 353, des prévarications et fautes du capitaine « et de l'équipage, connues sous le nom de baraterie « de patron, s'il n'y a convention contraire. » Il est donc évident que le législateur ne considère pas comme d'ordre public le principe de la responsabilité personnelle du fréteur du fait de ses préposés. Et l’irresponsabilité que celui-c1 pourrait se procurer en fait par une clause d'assurance avec un liers, doit donc logiquement pouvoir être stipulée directement avec l’affréteur, qui devient en quelque sorte par cette stipulation, comme le remarquent MM. Lyon-Caen et Renault, l'assureur du fret : « Il n’est pas douteux que l’affréteur consent «à payer un fret moins élevé que s'il avait la garan- « tie de la responsabilité de l’armateur. La diminution « de fret qu’il est difficile d'évaluer constitue une prime «implicite » (1).

b) A notre avis, il faut aller encore plus loin et déclarer absolument licite la clause d’irresponsabilité que le

(4) Lyon-Caen et Renault, t. V, no 744.

fréteur et le capitaine stipulent, non pas seulement pour les fautes de leurs préposés, mais encore pour leurs propres faits (1); sous cette réserve bien entendu,qu'ils ne pourront jamais s’exonérer des conséquences de leur dol ou de celles de leurs fautes qui, par leur gravité, devraient être assimilées au dol.

L'ordre public ne peut interdire une pareille stipulaton. Si l’on décidait le contraire, il faudrait, par identité de raisons, décider de même dans tous les cas analogues et notamment en matière d'assurance terrestre, assurance contre les accidents, contre l'incendie. D'où proviennent la plupart de ces événements, sinon du fait même de l'assuré ? Or personne ne songe à critiquer un tel contrat, servant à réparer le préjudice occasionné par ces sinistres, même dus au fait de l'assuré ; chacun le considère comme licite. Pourquoi devrait-il en être différemment à l'égard du fréteur? Le principe de la responsabilité des faits ou des fautes est le même, quel qu'en soit l'auteur, et son fondement. la nécessité de réparer le préjudice occasionné, ne saurait varier parce que le sinistre serait survenu sur un navire et non sur terre. Et si l’ordre public exigeait qu’on ne puisse pas se décharger à l'avance de la responsabilité de ses propres fautes, comment ne l’exigerait-il pas aussi bien si la faute consiste à faire périr la chose sur terre, par un

incendie par exemple, que si elle la fait périr ou la dé-

(1) Contrà, Vermond, n° 142,

tériore sur mer par un échouement ou toute autre fortune de la navigation ?

Pour justifier une pareille différence de traitement dans des situations identiques et admettre une telle dérogation à des principes généraux indiscutés, 1l faudrait que l’on pût citer un texte établissant cette exception au droit commun. Or il n’y en a pas. Les articles 351 et 352 que l’on invoque parfois ne contiennent aucune disposition dans ce sens. Prévoyant le contrat d’assurance tel que le détermine la loi, ils indiquent que les conséquences des faits et fautes qu'ils énumèrent, imputables à l'assuré, ne sont point à la charge de l’assureur. Mais ils ne disent rien autre et, en cela, ils se bornent à appliquer le droit commun à des situations spéciales pour éviter toute difficulté dans la pratique. Or, si l’on suppose que le contrat d'assurance prévoit les mêmes faits et qu'il les mette à la charge de l’assureur, pourra-t-on dire que cette stipulation ne doit pas sortir à effet, parce qu elle contreviendrait à ces textes ? Nullement; car l'hypothèse n’est pas la même et les articles en question ne prohibent pas la convention contraire (1). On pourrait seulement baser les critiques sur la même raison d'ordre public que l’on nous oppose pour interdire la clause d'irresponsabilité qui nous occupe, mais que l'opinion que nous repoussons ne

saurait dès lors justifier à l’aide de ces mêmes arti-

(1) Comp. de Courcy, 2e série, p. 81 et s., et 4° série, p. #34 ets.

cles 351 et 352; sous peine de tomber dans un cercle vicieux.

Aucun texte ne l’interdisant et étant basée sur un principe admis en d’autres matières, la stipulation d'irresponsabilité pour ses propres fautes doit être autorisée en faveur du fréteur ou du capitaine.

La seule restriction qu'il faille apporter à cette liberté de la convention, vise le dol ou les fautes tellement grossières qu'elles devraient être assimilées au dol. En pareil cas, et dans ce cas seulement, la responsabilité ne pourrait être écartée à l'avance ; car une clause ayant une telle portée serait la consécration de la mauvaise foi et, par l'impunité qu'elle lui assurerait, elle aurait pour effet d'engager le capitaine à commettre le dol, ce que l’ordre publie ne saurait évidemment tolérer. Cette raison n'existe pas à l'égard des autres fautes qui ne constituent le plus souvent que de simples imprudences.

Quoi qu'il en soit, cette doctrine est très critiquée et la Cour de cassation interdit formellement au fréteur ou au capitaine de se décharger, par une clause de l’affrètement, de la responsabilité résultant pour eux de leurs fautes personnelles. Elle ne voit dans de telles stipula üons qu'un déplacement de la charge de la preuve au profit du fréteur ou du capitaine : c'est toute la valeur qu'elle leur reconnaît. De nombreux arrêts ont consacré ce système (1).

(1) Cass., 9 novembre 1898 (D. 99.2.243) ; 29 octobre 1890 ( eu.

3° Les clauses d’irresponsabilité, qui sont devenues, de nos jours, en quelque sorte de style dans les connaissements, sont l’objet de nombreuses réclamations de la part des commerçants qui se plaignent de la situation désavantageuse où elles les placent. Ces critiques sont basées sur ce fait que, le commerce de la navigalion maritime n'étant pratiqué pour diverses traversées que par un très petit nombre d’armateurs, souvent même par un seul, ceux-ci peuvent fort bien, par un accord entre eux, imposer aux chargeurs les clauses d’irresponsabihté, que ces derniers ne sont libres de refuser qu'en théorie: car, en fait, s'ils ne veulent s’y soumettre, ils doivent renoncer à faire effectuer le transport de leurs marchandises. C’est là une question à propos de laquelle l'intervention du législateur est vivement réclamée par les intéressés, en vue d'interdire ou tout au moins de limiter le droit des armateurs de stipuler leur irresponsabilité.

Il . — Clause de fret acquis.

Les événements de force majeure qui provoquent la perte de la marchandise pour le chargeur, soit qu'elle périsse matériellement, soit qu elle soit prise,entraînent

aussi pour le fréteur la perte de son fret. Aussi, tant

intern. dr. marit., 1890-1891, p. 241) ; 1er mars 1887 (S. 87.1.121). — V. aussi Bordeaux, 7 juillet 1902 (Rev. intern. dr. marit., 1902-1903, p- 161).

que le voyage n’est pas achevé, celui-ci ne peut pas être certain de voir sa créance sortir à effet et ne pas la voir disparaître par suite de fortunes de mer. Le fret n’est pas assuré pour lui ; il n’est qu'espéré et l'expression de fret espéré ou à faire est communément appliquée à sa créance.

Mais on conçoit que cette situation normale, découlant des principes du droit maritime, puisse être réglée différemment par la convention des parties, et, dans ce cas, s’il est stipulé que, quoi qu'il arrive en cours de navigation, le fret sera dû au capitaine et que les risques de perte seront à la charge du débiteur, en ce sens qu'il restera tenu de son obligation malgré la réalisation de ces risques, le droit du capitaine se trouve consolidé ; il n'est plus suspendu par aucune condition. Qu'elle soit payable immédiatement sous forme d'avance ou à terme, à la fin du voyage, peu importe ; il est immédiatement certain que sa créance sortira à effet, puisque, quoi qu'il puisse se produire, l’affréteur ne pourra se dispenser de payer le fret. Le capitaine a donc alors un droit né et actuel, acquis sans réserve et la stipulation qui Le lui assure est la clause du fret acquis.

Mais une telle convention est-elle permise ?

Il est un cas, tout d’abord, où aucune discussion n’est possible ; c'est celui où le fret ou partie du fret a été avancé au capitaine avec stipulation qu'il ne serait pas restituable, quoi qu'il arrive. L'article 302, S2, prévoit

et autorise expressément cette convention.

La discussion existe au contraire à l'égard du fret qui ne doit être payé qu'à l'arrivée, et l'on a soutenu qu'il ne pourrait être stipulé payable à tout événement (1). Deux raisons sont invoquées pour jusüfier cette prohibition : en premier lieu, le texte de l’article 302 qui n'autoriserait la convention de fret acquis que pour le fret avancé et non pas pour celui encore dû ; ensuite l'assurance d’un tel fret étant prohibée pour le capitaine, ou plus exactement l'ayant été avant la loi du 12 août 1885, qui n’a pas modifié d’ailleurs l’article 302, dont les dispositions doivent par suite avoir la même portée, il ne doit pas être possible pour le capitaine d'arriver par un moyen détourné, à l’aide de la convention qui nous occupe, au résultat qu'il lui est interdit d'obtenir par une assurance. Celle-ci ayant été prohibée par un motif d'ordre public, la stipulation du fret payable à tout événement doit aussi, pour le même motif, être prohibée.

Cette opinion se trouve très nettement déduite dans un arrêt de la Cour d'Aix du 15 novembre 1886 : « At- « tendu, dit cet arrêt, que, suivant les dispositions de « l'Ordonnance de la marine et de l’article 302, 1l n'est « dû aucun fret pour les marchandises perdues par nau- « frage ; que le fret aussi ne peut être assuré ; que, d’une

« part, les législateurs de l'Ordonnance et du Code ont

(4) Paris, 22 avril 1890 (Rev, intern. dr. maril., 1890-1891, p. 131). — Cet arrêt a élé cassé le 25 janvier 812; Aix, 45 novembre 1886

(Rec. Marseille, 1887.1.86).

«voulu attacher l'acquisition du fret, non au seul fait « du transport, mais au résultat heureux de ce trans- « port ; que, d'autre part, ils ont établi un système d’as- « surances qui permet à l'armateur d'être couvert, en « lui interdisant tout bénéfice, en cas de perte du navire; «que la disposition ci-dessus citée de l'article 302 est « donc une disposition prohibitive par l'intention du lé- «gislateur comme par les termes du texte ; attendu

«que ce même article a prévu, dans le paragraphe 2,

«le cas où le fret serait payé par avance ; qu'il en aor- « donné la restitution comme une conséquence de la « perte par naufrage, mais en autorisant la stipulation «contraire ; attendu que cette autorisation d’une con- « vention contraire est restreinte par le texte de l’arti- «cle 302 à la restitution du fret payé d'avance ; que cet « article est divisé en deux paragraphes distincts et que

« la réserve de la convention contraire fait partie seule-

«ment de la dernière disposition ; que, d’ailleurs , la

«prohibition contenue dans le paragraphe {%se ratta-

«che à un ensemble de principes et d'idées qui ne com-

«portent pas que l’armateur puisse stipuler que le fret

« dû ou payé d'avance lui soit toujours acquis (1). » Remarquons de suite, avant d'entreprendre la réfutation de cette théorie, que la situation n’est plus entière ; car l'assurance en question est aujourd’hui absolument permise par la loi du 12 août 1885 qui a modifié à ce

(1) Aix, 15 novembre 1886 (S. 1887.2.73 ; Rec. Marseille, 18871. 86).

point de vue l’article 347 du Code de commerce. Mais en ne tenant même pas comple de cette modification législative, 1l nous semble, et c’est l'opinion à peu près générale (1) et qu’en jurisprudence la Cour de cassaüon a consacrée par plusieurs arrêts (2), que le capitaine a le droit de stipuler le fret acquis, même lorsqu'il ne doit lui être payé qu’à destination.

Tout d’abord, au point de vue de l’ordre publie, la convention en elle-même n’y esl en rien contraire. « On « ne saurait prétendre en effet, remarque M. Vermond, «qu'en permettant cette convention, on favorisera la « négligence des capitaines qui, assurés de toucher le « fret en toute hypothèse, ne feront pas ce qui est néces- « saire pour sauver le navire et les marchandises. En « effet, pour montrer combien ce raisonnement serait « peu fondé, il suffit de faire remarquer que le capitaine « sera bien plus vivement sollicité de prendre toutes les « mesures nécessaires pour éviter un naufrage, par le

« désir de sauver sa vie, celle des personnes de l’équi-

(1) Vermond, n° 145, p. 250 ; de Valroger, t. IT, ne 1883 ; Lyon- Caen et Renault, t. V, n° 769 ; Lyon-Caen, note dans Sirey (1887. 2.713) ; Danjon, Eléments dr. marit., n° 270, et « Etude sur la perte par cas fortuit de marchandises transportées et sur la clause fret acquis à tout événement » (Rev. intern. dr. maril.,1886-1887, p. 624) ; Desjardins, conclusions présentées à la Cour de cassation au sujet des deux arrêts du 25 janvier 1892 (S. 92.141.153).

(2) Cass., 15 février 1893 (S. 93.1.456) ; 25 janvier 1892 (plusieurs arrêts) (Rev. intern. dr. maril,, 1891-1892, p. 386 ; D. 94.1.49; S. 92.14.1459 ; Rec. Marseille, 1892.2,143). — Voir aussi Rouen, 27 novembre 1889 (Rec. Marseille, 1890.2,189) ; 13 décembre 1886 (cbid., 1887.2.66).

« page, des passagers, que par celui de conserver le « droit au fret » (1). Il n'y a rien à ajouter à ces réflexions qui font bonne justice de cette opinion singulière d’après laquelle le capitaine, assuré de toucher son fret, n'aurait plus aucun intérêt à sauver le navire, au risque de périr avec lui!

On ne peut nier cependant que c'est cette idée qui avait fait prohiber par le Code l'assurance du fret. Mais la situation n’est pas la même dans le cas d'assurance ou dans celui de la stipulation du fret acquis. Tandis que l'assureur est un Uers à l'égard de l'affrètement, l'affréteur y est au contraire partie et la marchandise dont la perte le laissera néanmoins débiteur du fret,est sa chose, Si donc il accepte la clause du fret acquis, c’est qu'en fait, connaissant le capitaine, il a confiance en lui et le juge capable, en cas d'événement malheureux et malgré cette clause, de chercher à sauvegarder ses intérêts. Mais si l’affrètement ne contient aucune clause de ce genre, peut-être Justement parce que l'affréteur n'a pas jugé prudent de témoigner cette confiance au capitaine, celui-ci pourrait-il après coup modifier sa situation par rapport au chargeur, par une convention avec un tiers ?

(1) Vermond, n° 145, p. 250. — Un arrêt de la Cour de Douai, du 18 juin 1897 (Rev. intern. dr. marit., 1897-1898, p. 616), contient, à propos d’une situation analogue, ces considérations intéressantes à rapprocher de celles que nous venons de voir : « Attendu d'abord, « dit-elle, qu'on ne présume pas l'intention d’un capitaine de per- « dre son navire en route ; qu'un capitaine français, en particulier,

«est soumis à des lois sévères qui rendent difficile l’accomplisse- «ment d’une baraterie aussi grave... »

Lui serait-il permis, en assurant son fret, espéré, et dont le chargeur n’a pas consenti à séparer le sort de celui de sa marchandise, de se mettre dans une situation plus favorable que celle que lui assignait l’affrètement ?

Le Code n'avait pas cru devoir le permettre et avait prohibé l'assurance du fret. Cette prohibition n'avait trait, d’ailleurs, qu'au fret espéré : car alors seulement l'assurance aurait pu permettre au capitaine de se mettre dans une siluation meilleure, contre le gré de l’affréteur. C'est de la sorte que devait être interprété l'article 347, qui annulait l'assurance ayant pour objet « le « fret des marchandises existantes à bord du navire » car, entendu différemment et s'appliquant même au fret acquis ou non restituable, la généralité de ses termes aurail dû faire prohiber l'assurance de ce fret par le chargeur qui seul, en pareil cas, y a intérêt. Or ce droit a toujours été reconnu au chargeur (1).

Au reste, aujourd'hui, l'argument tiré de l’article 347 et qui, nous venons de le voir, n’a aucune portée, ne pourrait même plus être invoqué, l'assurance du fret étant absolument permise par la loi du 12 août 1885, On ne saurait pas dire en effet qu'il faut interpréter l’article 302,non modifié dans son texte, par cette loi, à l’aide de l’idée ayant présidé à la confection du Code

et en laissant de côté celle qui a guidé le législateur de

(4) V. Lyon-Caen et Renault, t. V, n° 770, p. 529, note {et L. VI, n° 4133 ; Danjon, étude précitée (Rev. inlern. dr. maril., 1886-1887, p. 624); Cass., 22 avril 1872 (D. 33.1.182).

1885, et idée que l’on prétendrait découvrir dans l'ancien article 347. En supposant que cette idée ait été celle qu'indiquent les partisans de l'opinion adverse, il est certain que le législateur de 1885 l’a abandonnée et remplacée par une autre : elle doit donc rester désormais sans effet et l’article 302 doit être actuellement interprété d’après le point de vue nouveau auquel s’est placée la loi. Il ne pourrait en être autrement que si son Lexte s'y opposait : alors seulement, pour produire effet quant à cet article, il eût été nécessaire que la loi nouvelle contint une disposition expresse.

Mais il n'en est rien et l’article 302 ne saurait suffire à lui seul pour interdire la clause du fret payable à tout événement. Cet article est ainsi conçu : « Il n’est dû «aucun fret pour les marchandises perdues par nau- «frage ou échouement, pillées par des pirates ou prises « par les ennemis. Le capitaine est tenu de restituer le « fret qui lui aura été avancé s’il n y a convention con- « traire. » Pris à la lettre et dans sa construction grammalicale, ce texte semble bien ne réserver la convention contraire que pour le fret avancé. Mais est-ce là une raison suffisante pour la prohiber dans l’autre hypothèse ?

Il ne résulterait pas en effet nécessairement de ce que le législateur n'aurait pas mentionné expressément pour celle-ci la liberté d'une stipulation contraire, qu'une telle süpulation fût impossible. Le capitaine

puiserail à cet égard son droit dans l’article 1134 du

Code civil qui pose la liberté des conventions, alors qu'elles ne violent pas l'ordre public. Pour avoir le droit de convenir contrairement à la loi, qui n'est pas basée 1ci sur l'ordre public, il n’est donc pas nécessaire que l’article 302 lui en réserve expressément le pouvoir, puisqu'il l’a déjà en vertu des principes généraux. Le législateur a cru devoir mentionner expressément cette réserve pour le capitaine dans un cas sans le faire dans l’autre : son silence sur ce point ne saurait être interprété comme une interdiction et une dérogation au droit commun.

Cette interprétation de l’article 302 doit d'autant plus être admise que la tradition était conforme à notre manière de voir et qu'il n'y aurait aucune raison pouvant expliquer la différence de traitement suivant que le fret acquis serait payable d'avance ou simplement à destination.

La tradition, disons-nous, est en ce sens. L'Ordonnance ne contenait en effet qu'une seule disposition pour les deux hypothèses ; à la fin de laquelle elle réservait la convention contraire (1): et on l'interprétait comme autorisant cette convention contraire aussi bien dans un cas que dans l’autre. Emérigon, citant l'opinion de Pothier, s'exprime ainsi : « On peut donc convenir

(1) Ordonnance de 1681, liv. If, tit. IT, art. 18 : « Il n'est dû aucun « fret des marchandises perdues par naufrage ou échouement, pillées « par les pirates ou prises par les ennemis et sera tenu le maître en

« ce cas de restituer ce qui lui aura été avancé, s’il n'y a convention

« contraire. »

«que le fret sera dû à tout événement, dit Pothier (Tr. «de la charte-partie,n° 65) (1)... Les règles de la justice «sont de garder les pactes convenus, pacta servabo, « quandils ne blessent ni les bonnes mœurs,ni l'essence

« du contrat ni aucune loi prohibitive. Le pacte dont il

Am

«s’agit est permis par l'Ordonnance (2). Et Vahn, tout en regrettant que la stipulation de fret acquis soit permise, pour les dangers qu'elle peut entraîner, constate que le roi lui-même, dans les affrètements qu'il contracte, a l'habitude de s'engager envers le capitaine à « payer le fret quel que soit le sort du navire » (3).

Quant aux motifs de distinguer entre le fret payable avant le départ et celui payable seulement à l'arrivée et de n'autoriser la clause de fret acquis qu'à l'égard du premier et non à l'égard du second, on les chercherait vainement : les deux situations sont les mêmes, le traitement doit être identique.

L'article 302 ne doit donc pas être interprété d'une façon judaïque, mais à l'aide de toutes ces considérations : on ne peut pas dès lors induire de ses dispositions la prohibition de la clause de fret acquis à l'égard du fret qui n’est payable qu'à l’arrivée.

La Cour de cassation a très nettement résumé toute

cette théorie dans un arrêt dont il est intéressant de

(1) Pothier, Œuvres, t. IV, p. 574.

(2) Emérigon, Traité des assurances, chap. vu, sect. VIII (Boulay- Paty, ti, p221

(3) Valin, liv. LIL, tit. III, art. 18.

rappeler les termes : « Attendu, dit-elle, qu'aucune loi

ne défend de convenir que le fret non avancé sera payable même en cas de sinistre ; que si l’article 302 du Code de commerce dispose qu'il n’est pas dû pour les marchandises perdues par fortune de mer, il ne statue ainsi que par interprétation de la volonté présumée des parties; qu'en admettant comme licite, dans le deuxième alinéa du même article, la convention d’après laquelle le capitaine ne sera pas lenu de restituer le fret qui lui aura été avancé, le législateur montre en effet clairement que la règle qu'il a posée dans le premier alinéa n’est pas d'ordre public et n’a pas un caractère prohibitif, la clause licite pour le fret payé avant le départ ne pouvant rationnellement être illicite pour le fret payable à l’arrivée ; que cette conclusion est d'autant plus légitime que, d’après la doctrine généralement admise sous l'empire de l'Ordonnance de 1681, le fret pouvait être valablement stipulé payable à tout événement et que l’article 302 du Code de commerce a reproduit presque textuellement l’article 18, titre IIT, livre III de cette Ordonnance, sans que son adoption ait, en 1807, donné lieu à aucune observation dans l'exposé des motifs et à

aucun débat soit devant le Conseil d'Etat, soit au Tribunat (1 1 »

(1) Cass., 25 janvier 1892 (Rev. intern. dr. marit., 1891-1892, 386).

- À ? PUR $S 2. — Garantie résultant pour le fréteur d'une

convention en dehors de l'affrètement.

La convention indépendante de l’affrètement dont nous voulons parler, passée normalement avec un üiers autre que l'affréteur et d’où résulte la garantie du fret, ne consiste pas dans l’engagement d’une caution ou dans quelque autre stipulation du même genre. Certes, de semblables sûretés peuvent très bien exister, tant personnelles que réelles et être fournies soit par l’affréteur, soit par des iers ; mais elles n’offrent rien d’intéressant en ce qu'elles ne tendent qu'à garantir le fréteur de l’insolvabilité de son débiteur, à assurer en d’autres termes le paiement de la créance, du fret, qu'elles supposent par là même exigible et irrévocablement acquis au fréteur.

Au contraire, la convention dont nous avons à parler sert à garantir, non pas le paiement du fret par le débiteur, l'exécution par lui de son obligation, mais l’existence même de la créance et elle ne sortira justement à effet que dans le cas où le fret cesserait d’être dû par l'affréteur par suite d'une fortune de mer : la convention que le capitaine aura eu la prudence de passer en prévision de ce cas lui assurera alors sa créance, ou plus exactement l'équivalent de sa créance, qui devra lui être payé par l'assureur. C’est le contrat d'assu-

rance.

Ce contrat équivaut par ses résultats pratiques pour

le fréteur, aux diverses stipulations que nous venons de voir et tout spécialement à celle du fret acquis, avec laquelle il offre la plus grande analogie. L'assurance a pour but, de même que cette clause, d'éviter au capitaine la perte de son fret que pourraient entraîner les événements de la navigation. Mais tandis que la stipulation du fret acquis aboutit à ce résultat à l’aide d’une convention intervenant directement entre le fréteur et l'affréteur, c'est-à-dire entre les intéressés à l’affrètement, l'assurance est un moyen détourné et un contrat passé par le capitaine, non avec le débiteur du fret, mais avec un bers étranger au premier contrat. L'assurance n'ayant pour but que d'éviter une perte à l'assuré, mais non de le mettre dans une situation meilleure que celle où il aurait été si les risques qu'elle prévoit ne s'étaient pas réalisés, il est juste de décider que le capitaine ne pourra pas, par ce contrat, obtenir plus que le fret dont il aurail réellement profité si l'affréteur avait eu à le payer. Si, par suite, il a déjà assuré le navire et ses frais quelconques de navigation ou de mises dehors, il ne pourra faire assurer que le fret net, c'est-à-dire le fret stipulé sous déduction de la portion à déterminer qui correspond pour lui à l’usure du navire et aux dépenses de navigation. Autrement, il se trouverait gagner à la perte de son navire ; car, si elle n'avait pas lieu, il ne toucherait que le fret avec lequel il devrait faire face à ces dépenses et remettre en état

le navire, fret qui ne resterait donc pas net entre ses

mains. Or l'assurance ne peut pas être une source de profit. Si au contraire le navire ni les dépenses en question n'ontété assurés, le fret brut pourra évidemment être intégralement l'objet d’une assurance (1). Nous avons déjà vu incidemment que l'assurance du fret, permise depuis la loi de 1885 qui a modifié à cet égard les articles 334 et 347, avait été au contraire prohibée par le Code de commerce, qui reproduisait en cela les dispositions de l'Ordonnance ; et, d'autre part, que cette prohibition ne concernait que le fret espéré ou à faire el non le fret acquis, c’est-à-dire stipulé payable à tout événement. Et nous avons remarqué à ce point de vue que l'assurance de ce dernier fret concernait non le capilaine, mais l’affréteur lui-même qui en pareil cas est seul à courir les risques. En effet, à l'égard du fréteur, comme le remarque Valin, « il n’est pas « question de faire assurer de sa part ce fret acquis «puisqu'il l’a déjà gagné indépendamment du sort du «navire et des marchandises de son chargement » (2). Il serait superflu de revenir sur ces questions, ainsi que sur les moûfs qui avaient inspiré la prohibition de l’as-

surance du fret à faire que nous avons aussi signalés.

(1) Nantes, 6 octobre 1888 (Rev. intern. dr. maril., 1888-1889, p. 684); Le Havre, 26 février 1889 (ibid., p. 675). — Cass., 26 novembre 1879 (Rec. Marseille, 1880 .2.36)

(2) Valin, liv, I, t. VE, art 45.