Arg. article 444 analogie

— 3S6 — droit de nommer le conseil judiciaire, dit la Cour de Cassation, a par cela môme le pouvoir de le révoquer quand le conseil refuse sans motifs légitimes d'assister le prodigue, et si le juge peut prononcer la révocation absolue, il peut, par la même raison nommer un conseil spécial pour un objet particulier que le premier conseil n'aurait pas examiné avec assez de soin(l). Cependant, l'argumentation de la Cour de Cassation ne nous convainc pas ; nous sommes partisan d'une solution radicale : le droit de nomination n'implique pas absolument le pouvoir de révocation ; ainsi le conseil de famille qui nomme le tuteur ne peut le révoquer que dans les cas et pour les causes déterminés par la loi ; nous tenons donc que le Tribunal n'ayant pas reçu du Code le pouvoir de révoquer à son gré le conseil judiciaire, il ne peut le révoquer ainsi el que n'ayant pas davantage reçu le pouvoir de le faire suppléer par un conseil ad hoc il ne saurait le faire ainsi suppléer. Et de même, nous pensons que le conseil de famille ne pourrait faire suppléer par un curateur arf hoCy le curateur de l'émancipé qui refuserait son assistance à un ou quelques actes. Quoi que nous pensions de la situation du mineur émancipé et du prodigue, du moins, nous le répétons , est-il certain que les auteurs qui accordent au mineur émancipé et au prodigue un recours, leur fournissent aussitôt, comme conséquence du recours l'assistance soit d'un aide ad hoc soit d'un nouvel auxiliaire définitif. Au contraire, nul ne soutient à notre

1. Cass. arrêt cité par Laurent V, sur le recours des émancipés et proigués*

connaissance, que si le conseil spécial refuse d'assister la mère Tautorilé compétente puisse faire assister la mère par un nouveau conseil ad hoc ou définitif, de sorte que le recours aurait pour effet, en dernière analyse d'habiliter la mère à agir seule. Une pareille solution, nous le répétons aussi, méconnaît gravement la volonté du père de famille. Dira-t-on que le tribunal autorisera directement la mère^dans chaque circonstance spéciale, où le refus d'assistance du conseil semblera injuste? Nous répondrons que l'autorisation du tribunal n'est pas un concours à l'acte même: le tribunal n'assiste pas à l'accomplissement de l'acte. Dira-t-on que néanmoins le tribunal peut autoriser au défaut du mari dont l'autorisation, suivant une interprétation fort accréditée, est moins une autorisation proprement dite qu'un concoui^s dans l'acte même? Il ne suit pas de là que le tribunal puisse autoriser la mère tutrice comme il autorise la femme mariée; une Cour d'appel le fait justement observer: € en matière d'incapacité, tout est de rigueur parce qu'il s'agit de lois que concernent Tordre public ; il n'y a jamais de similitude complète en cette matière; autre est la raison de l'incapacité qui frappe la femme mariée, autre est celle de l'incapacité qui frappe le prodigue ou le faible d'esprit ; les incapacités différant, les principes qui les régissent doivent aussi différer (1).» Nous pouvons étendre l'observation à cette incapacité spéciale que les articles 391-392 permettent au père de créer pour limiter les pou-

i. Orléans; 15 mai 1847 Dali. 47, 3, 138 comp. Besançon 11 janv. 1851 DaU. M, 2, ei .

Ydirst de b mère tutrice. Aux argunaents précédents, il est diailleiirs facile d'en ajouter encore un qui ne manque p»s de valeur. Si utile que puisse paraître au père de famille l'assistance du conseil spécial, elle est assurément à la gestion de la tutelle une entrave que le législateur lui-même, nous l'avons déjà montré, ne juge pas nécessaire. Or, sous prétexte de rendre à la tutrice le pouvoir d^agir ne va-t-on pas, en établissant un droit de recours contre le refus d'assislance du conseil spécial, accumuler les entraves sur la gestion. La mère veut accomplir ua certain acte, le conseil spécial refuse son asstslance ; si le recours est impossible et que la mère ait souci des intérêts des mineurs, elle reportera immédiatement son activité aux opérations qui lui sont directement permises, ou aux opérations auxquelles le conseil spécial ne refuse pas de con* courir ; si au contraire le recours est possible, un procès s'engagera qui peut-être nuira à des intérêts plus graves que les intérêts mis enjeu par le refus d'assistance du conseil spécial, et ne peut^on même pas prévoir que certaines mères renouvelleront sans cesse les demandes ridicules d'assislance et conséquemment les procès afin de découra* ger le conseil, de lui faire donner sa démission, et de demeurer seules maîtresses des pouvoirs de la tutelle"? Si l'on veut d'ailleurs que ces différends entre la mère et le conseil de tutelle relèvent du conseil de famille, non du tiûbijinal civil, l'autorité compétente sera changée, les inconvénients seront toujours les mêmes. Peut-on autoriser, malgré le silence de la loi, adopter une solution qui produirait ^ pareilles conséquences?

On le voit par ce qui précède, nous avons toujours paru' d'^abord implicitement affirmer que, s'il y avait dans la matière dont nous traitons un recours, ce recours devrait être porté devant le tribunal civil. La question subsidiaire de savoir quelle autorité a qualité pour juger le recqurs, nous semble, en effet, beaucoup moins délicate que la question principale. C'est un principe assez généralement reconnu que le conseil de famille a une compétence toute exceptionnelle, strictement limitée par la loi. Il faut tirer du principe ses conséquences nécessaires et décider notamment que le conseil ne saurait connaître, d^un recours qu'aucun texte ne lui renvoie. Les tribunaux, m%y ont en principe, au contraire, une compétence générale pour connaître de toutes sortes de contestations (1)* Si l'on admet qu'il y ait ici un recours, il faudra donc le renvoyer aux tribunaux civils ; et môme si l'on veut qu'il n'y en ait pas, entre la mère qui prétendrait avoirle droit de recours et le conseil qui le lui contesterait, ce serait le tribunal civil qui devrait décider.

Pour nous cependant, on la vu pareillement, le refus d'assistance du conseil spécial de tutelle est sans appeL Mais nous n'allons pas jusqu'à permettre au conseil d'entraver systématiquement et d^^ne façon absolue la gestion delà mère survivante. Comme le concours du conseil aux actes de la tutelle doit être spécial sous peine de devenir dérisoire, de môme son refus d'assistance ne saurait revêtir