Voy. articles 398, 396, 405 à 419, 450 à

.-- â74 te mm pfédécédé pouvait, nous le savons^ donner à sa (eOMie ; mais le mari seul reçut expressément le droit de Hiodi&r, au moyeu de la nomination d'un conseil spécial, h o^acîliè de la mère tutrice; l'article 391 appuie donc QOtre solution, plus spécialement en ce qui concerne la mère, d'uo fort argument a contrario. Nous croyons, toutefois, que la loère bénéficie dans l^espèce d^un principe absolument général applicable, quel que soit le tuteur auquel le eomél de famille confie la tutelle. Si le législateur munit te tuteur de diverses prérogatives plus ou moins étendues, avivant les cas, il jugeait ces prérogatives nécessaires ou utiles. On Ta justement remarqué, il n'appartient pas aux tribunaux (nous ajoutons aux conseils de famille) d^examineii si ces règles auraient pu être plus prévoyantes et plus 9àiffi$ ; à force de vouloir être plus sages que le législateur, ils pourraient bien compromettre les intérêts qu^ils tiennent 4 garantir (1). Nous ne parlons pas.de modifications opérées pour augmenter les pouvoirs de la mère tutrice. Jamais, giirt^t les coi^eils de famille, ne sauraient légalement ^gir les prérogatives de la tutelle. La tutelle n'est pas «rgaws^ au profit des tuteurs, et comment soutiendrait-on ^ue le l^lâteur qui commande si impérieusement, suivant l^ casc, l'assistance du conseil de famille et même du tribu - «slj ajumt Fçmis aux conseils de famille le soin de fixer é!s^yifmf selon leur plaisir, dans quels cas le tuteur aurait

d. Laurent IV p. 499. Caen 30 déc. 1845, Dali. 46, %, 501 n. 9. comp. Grenoble Dali. v. minorité n. 402 not. 1, 28 juiH. 1832.

le droit d'agir seul, se passant également du contrôle des conseils de famille et des tribunaux (1). Principalemeot enfin, toute extension des pouvoirs de la tutelle serait illégale^ s'il pouvait y avoir des degrés d'illégalité, lorsque la mère se rend un peu suspecte, par son convoi à de nouvelles noces qui associeront intimement à Tadministration tutélaire un homme quelquefois, quoi qu'en ait pensé le conseil de famille, médiocrement soucieux de l'intérêt des enfants du premier lit. Toute modification des pouvoirs de la tutelle est, nous le répétons, illégale, et, comme le conseil de famille ne saurait justement l'imposer à la mère, de même la mère ne saurait valablement l'accepter (2).

La tutelle conservée à la mère change évidemment de nature, et cesse d'être une tutelle légale pour devenir une tutelle dative puisqu'elle émane désormais souveraineraenl de la délibération du conseil de famille. De là des modifica^ tions qui sont imposées non par le conseil de famille, mais par la loi : les articles 454, 455, 456, 470, habiluallemcnt inapplicables au survivant des père et mère devront désormais être appliqués à la mère tutrice. De toutes kçom cette solution est nécessaire : dans l'hypothèse de l'article 396 la tutelle, nous le verrons bientôt est gérée indivisément par la mère et son mari cotuteur ; ce dernier manifestement exerce des fonctions datives soumises au droit commun, et

\. Voy. article 450et8uiv.

2. Dans le sens énoncé au texte. Riora 18 avril 4809 Sir. 1812, 2. 288 Toulouse 26 août 1818, 2 juill. 4821 Sir. 4822, 2, 8 et 10, Caen arrêt précité Dev. 1846, 2, 651. Demdiorobe VII p. 87 à 94. Laurent IV p. 498 à 500^ Aubry et Rau I p. 409 et note 37.

^ 376 — d'alUeurs les dispositions des articles454, 455, 456^ 470, ne sont pas telles que pour une tutelle gérée indivisément, on en puisse diviser l'application, y soumettant le mari coluteur, n'y soumettant pas la mère. Serait-il nécessaire d'ajouter que l'esprit de la loi ne commande pas de traiter avec faveur le second mari cotuteur? (1)

Nous avons implicitement résolu en passant une controverse dont les termes mêmes de la bidonnent suivant nous très-nettement la solution. Les interprètes se sont demandé lequel du mari cotuteur ou de la mère devait gérer la tutelle. Manifestement la tutelle peut être gérée par les deux époux ; suivant nous elle doit l'être : chacun des époux est tuteur responsable, reçoit donc un mandat légal et personnel, il le doit retliplir et gérer la tutelle; les enfants sont munis de deux tuteurs qui investis l'un et Faulre des mêmes charges sont tenus d'agir de concert (2).

Ainsi tout acte de la tutelle exige le concours des deux époux. Nous reconnaissons que lessolutions différentes données par divers auteurs ne présentent pas toutes des dangers égaux. Mais où la loi ne distingue pas et emploie en vérité des expressions qui impliquent une action commune, quel moyen avons-nous de distinguer sûrement. Dira-t-on que la femme agira avec l'autorisation de son mari? Cette

i. Chardon puiss. tut. m n. 25. Allemand de mariage II, n. 1203. Demol. VU, p. 25. Aubry et Rau I, p. 409 et not. 36. Laurent IV. p. 408.

2. Articles 396, 450 et suiv. combinés. Centra TouUier II, p. 14 Zacbariae I, p. 224. Rouen 6 août 1827 D. 1830, 2, 11. Agenl4 déc. laSO. Dal. 1831, 2, 130, cass. 20iuill. 1842 Dev. 1842,1, 587 Limoges 28 février 1846 t)g\. 1846, II, 355, notamment.

solution ne compromet gaère rintérét des enflants; il est loatefois absolument invraisemblable que le législateur Tait crue applicable; le législateur pensait au contraire que la tutelle tomberait en quelque sorte naturellement aux mains du mari, et voulait convertir de quelque façon un état de fait en état de droit. Dira-t*on au contraire que Tadministration tutélaire appartiendra au mari, si le mari tient de son contrat de mariage Fadministration des biens de la femme? Cette solution compromet Fintérét des enfants et n'explique guère que la mère demeure tutrice solidairement responsable. Dira-t-on que si l'un des époux fait un acte et que l'autre ne s'y oppose pas, suivant les circonstances, l'acte sera considéré comme valable au profit des tiers en vertu d'un mandat tacite de l'époux inactif? Le mari serait alors presque toujours le seul tuteur, et cependant la femme reste tutrice et responsable. Un mandat exprès général ou particulier, si du moins les deux époux étaient présents et capables, ne vaudrait pas mieux que le mandat ou l'adhésion tacite. Toutes ces solutions, nous le répétons, sont arbi* traires : aux termes de la loi les deux époux sont tuteurs solidairement responsables, et ainsi les termes de l'article 396 décident la question. La déci^on d^ailleurs se justifie aisément. Le législateur craint que de fait le second mari n'absorbe la tutelle, donc le second mari sera tuteur en droit, grevé d'une responsabilité légale et de l'hypothèque légale. D'autre part il se peut faire que la mère se soit remariée afin de s'assurer les conseils, l'assistance de son second mari ; si le second mari veut après le mariage.

loin d'absorber la tutelle entre res mains, s'en décharger complètement, il importe que cette inaction soit impossible; que si de fait le second mari assume complètement l'exercice de la tutelle, il importe cependant que la mère ait le droit efficace de protéger les intérêts de ses enfants contre un homme, éventuellement sans fortune, grevé d'une responsabilité pécuniaire et d'une hypothèque illusoires, toujours, ce semble, peu enclin à offrir les garanties d'une véritable affection aux enfants du premier lit : d'où la nécessité légale du concours des deux époux aux actes de la tutelle. Nous sommes donc d'avis que les actes accompHs par un seul des époux sont illégaux, car aucun des époux n^a capacité pour agirseul(l). Naturellement les actes accomplis par un seul des époux pourront être annulés. Sans aucun doute les mineurs, dans rintérêl desquels le concours était ordonné, auront le droit d'invoquer la nullité; chacun des époux même, pendant la minorité, pourrait l'invoquer au nom des mineurs ; et l'époux qui n'aurait pas participé aux actes trouverait dans sa responsabilité pécuniaire un titre suffisant pour pouvoir personnellement proprio nomine intenter l'action en annulation. Mais aux tiers on devrait, croyons-nous, appliquer par analogie, l'article 1125-2: ce n'est pas à leur profit que le concours était requis, et si ces tiers pouvaient

i. En ce sens Laurent IV p. 500-501 ; Demolombe VII p. 80. Dalloz v. minorité n. 402 contra Bellot ï, p. 458; Rolland de Villargues n.46. corop. Magnin Minorité I, no» 459, 460, 461. Aubry et Rau I, p. 440 note 39. comp. aussi Bruxelles 27 av. 4826 Dali. v. minorité n. 402 note 2. Gtenoble 47 août 4834. Dali. 4832, 2, 45.

invoquer absolument la nullité, ils aggraveraient encore la situation des mineurs, car ils n'invoqueraient évklemmeM; la nullité que si les opérations irrégulièrement con*dues avaient enrichi le mineur ou le devaient enriehtr. Sans doute l'annulation demandée par le tuteur, iésé quoique sa participation ait été impos^ble^ (m par l'un quelconque des tuteurs au nom des mineurs, ou p^r les mineurs personnellement, nuira aux liers; mais ce sera toujours la propre faute des liers qui leur portera préjudice^ comment leur plainte serait-elle admissible? Ainsi la situation légale de la mère demeurée tutrice après les secondes noces se définit aisément : la mère a le droit et le devoir de participer aux actes de la tutelle, peut exiger que son mari y participe, peut et doit demander soit en son propre nom, soit au nom des mineurs l'annulation des actes nuisibles passés par le mari seul, et reste responsable de tous les actes de la tutelle. Est-il besoin d'ajouter que si le mari prétend gérer seul et surtout gérer abusivement la mère peut et doit provoquer la destitution. Il en serait encore ainsi à supposer que le mari voulût au contraire demeurer inactif et paralyser la gestion tutélaîre par le refus de son concours. Mais pourrait-elle dans cette dernière hypothèse obtenir valablement du conseil de famille, voire des tribunaux l'autorisation de gérer seule la tutelle? Nous ne le pensons pas. Chaque tuteur, nous le répétons, doit agir : la loi ne donne à personne le pouvoir de dispenser d'agir l'un des tuteurs ; un seul moyen légal existe de vaincre la résistance d'un tuteur, la destitution. Ce que nous disons

d'un refus général d'action, nous le dirons pareillement du simple refus de participer à un ou quelques actes que la mère voudrait accomplir, la mère ne saurait légalement passer outre sur l'autorisation du conseil de famille ou de justice (1). Cette solution conforme, nous le pensons, au texte de la loi est encore marquée au coin d'une véritable sagesse. Si le moindre dissentiment entre les tuteurs permettait à l'un d'eux de se pourvoir auprès de la justice, sans recourir au moyen extrême d^une demande de destitution, et uniquement afin d'obtenir l'autorisation d'agir seul, la gestion ne souffrirait-elle pas de querelles continuelles, le désir d'arriver à une action commune préparée de concert ne ferait-il pas trop souvent et facilement place à la volonté préconçue de part et d'autre d'imposer le parti qu'on aurait seul adopté? La demande de destitution d'ailleurs est un moyen extrême auquel aucun des époux ne voudra légèrement recourir ni s'exposer et ainsi garantit mieux que toute autre voie le zèle de chacun des tuteurs. Manifestement, quel que fût l'époux qui ferait la demande de destitution, celte demande risquerait fort de troubler à jamais la paix du ménage; de là un intérêt réciproque à ne pas l'encourir et à ne pas la formuler aisément. Nous le remarquons ainsi implicitement : le refus général ou partiel de concours émané de la mère doit être justement traité de

i. Contra Aubry et Rau I, p. 410 et note 40. Demolombe VII p. 81. Angers 13 frimaire an XIV Sir. 7, 5, 1243. — Voy. cep. Laurent IV, p- 500 à 502 et comp. IV p. 493-494 par analogie.

~ 381 — la même façon que celui émané du père. On ne saurait fournir un motif légal de distinguer. Principalement toutefois en ce qui concerne la mère une raison spéciale l'empêcherait de recourir légèrement à la demande de la destitution : le second mari perdant la tutelle, la mère la perd par eillement.

C'est un principe certain, et l'article 396 Faffirme trèsnettement, la mère remariée ne peut conserver la tutelle, si son second mari n'est cotuteur. Dans tous les cas il importe que le mari qui parait devoir de fait exercer une sérieuse influence sur la gestion tutélaire, soit, en droit même soumis à la responsabilité qui grève les tuteurs : la loi ne distingue pas et, de fait, même dans l'hypothèse que nous venons d'examiner, le mari pourrait fort bien après sa destitution ou gêner, l'administration ou prétendre encore s'y associer pour des motifs de rancune ou pour d'autres, et rien ne prouve que la mère triompherait toujours de la pression de son mari ; celui-ci n'est plus légalement responsable, donc la tutelle ne devait pas rester aux mains de la mère. Le principe d'ailleurs veut que dès le commencement, si quelque cause empêche le conseil de famille de nommer le mari cotuteur. le conseil enlève la tutelle à la mère et qu'il la lui enlève pareillement si au cours du mariage le second mari était frappé d'une destitution de plein droit ou se faisait excuser (1). Inversement si la mère

l. En ce sens Demolorabe Vil, p. 81. Aubry et Rau I, p. 4'ld et note 41, Laurent IV, p. 500. Bruxelles 18 juillet 1810. Sir. 1811, 2,433. Bout-

— 38^ remariée ne pouvait ab initio par suite de quelque raison personnelle recevoir ou perdait au cours du mariage la tutelle, le second mari la perdrait-il tpso/ac/o irrévocablement ou serait-il incapable de la recevoir? Nous ne le pensons pas. L'analogie entre cette situation et la précédente n'existe point : la mère perdant la tutelle légale ou dative, une tutelle dative s'ouvre que le conseil de famille peut déférer à toute personne qui n'est pas légalement incapable d'être tutrice; or aucune incapacité légale ne frappe le second mari. La femme doit demeurer étrangère à la tutelle, mais le mari peut se soustraire à Tinfluence de sa femme plus facilement que la femme ne peut se défendre de celle du mari (1). D'autre part la responsabilité pesant désormais toute entière sur le seul patrimoine du mari tuteur garantit suffisamment la fidélité de la gestion tutélaire. Ainsi la femme exclue ou destituée même sur la plainte du second mari ne saurait exiger que le fait de sa propre exclusion ou destitution privât son second mari de la tutelle (2). Mais elle conserverait cette sorte de droit de surveillance que la loi défère quel que soit le tuteur, à tous les parents jus(iu'au degré de cousins germains (3).

Nous avons indiqué le principe de la responsabilité solidaire de la mère remariée et du mari cotuteur ; même nous

ges 28 janvier 1857. Sir. 57, 2, 508. Rouen 25 juin 1857. Sir. 58, 2, 408.

1. Arg. art. 390, 395,396 combinés, 381. Voy. aussi art. 442 à 449.

2. Comp. Aubry et Rau I, p. 411.— Demant. II, nol45 bis, II-IV. Valette. Explicat. somm. p. 229. — Merlin, Rép. t. XIV, v« tutelle sect. III, no 3. — Demol. VII p. 82-83.