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pas coupable de dol : la mère qui se remarie n'est pas destituée ou exclue, or, les déchéances sont de droit étroit (1). Le conseil de famille nommant en cet état la mère tutrice devrait naturellement nommer le second mari cotuteur. Le conseil de famille peut ne point S3 réunir immédiatement et la mère gérer de fait pendant un certain temps la tutelle qu'elle a perdue, les actes de gestion lieront-ils. le mineur? Nous ne le pensons point. Emanés d'une personne qui n'avait pas qualité pour les accomplir, ils sont nuls, mais sont-ils entachés d'une nullité absolue, ou sont-ils simplement annulables? Nous les croyons simplement annulables; l'intérêt privé du mineur est seul en jeu, donc le seul mineur pourra invoquer la nullité, les tiers ne sauraient même se prévaloir de leur bonne foi, car le second mariage est un événement public, les tiers ont dû le connaître et ne devaient pas ignorer que la ruère tenue de convoquer le conseil de famille perdait la tutelle, si elle ne le convoquait pas (2). Pendant le temps de la minorité le tuteur du mineur peut au nom du mineur invoquer la nullité dont nous venons de parler. La mère redevenue tutrice en vertu d'une décision du conseil de famille peut invoquer cette nullité comme toute autre personne investie de

1. En ce sens. Laurent IV, p. 507. Locré législ. VII, p. 172 n© 42. Delvincourt I, p. 271. Duranton III, 427 et 511. De FréminviUe I, 56 et 170. Demolombe VII, p. 76-77. Aubry et Rau I, p. 408 et note 23. — Pau, 30 juillet 1807, 2, 378. Buxelles 30 mai 1810, Sir. 1810, '2, 397. Metz 20 avril 1820. Sir. 1821, 2, 339, Paiis 24 juin 1856. Sir. 56, 2, 527.

2. Laurent IV, p. 506-507. Demolombe VII, p. 56. Aubry et Rau I, p. 408 et notes 28 à 32. Duranton III, p. 426 à la note.

la tutelle. Mais si avant de redevenir tutrice elle prétendait l'invoquer au nom du mineur, les tiers auraient incontesla* blement le droit de lui opposer le défaut de qualité. Sans aucun doute elle essayerait vainement de l'invoquer en son propre nom afin de diminuer sa responsabilité; elle est coupable, gjirante de son fait au regard des tiers, t quam de evictime tmet actio, eamdeni agentem repellil exceptio (1). t

De la gestion indue postérieure au second mariage, la mère demeure évidemment responsable suivant les termes du droit commun ; elle est passible des garanties et des incapacités qui la grèveraient si elle était encore tutrice nonseulement de fait, mais de droit. Le motif fort simple sur lequel nous appuyons cette solution nous parait décisif : il ne se peut que la mère acquière par une faute des avantages qui ne lui appartiendraient point si elle avait accompli son devoir. L'esprit de la loi condamnerait manifestement une autre solution, et le texte même semble confirmer celle que nous présentons: Tarticle 395 appelle encore tutelle la gestion indûment continuée, indiquant sans doute ainsi, MM. Aubry et Rau le font justement observer, que cette gestion doit en ce^qui concerne les obligations de la mère et la garantie du mineur être considérée comme une tutelle. L'hypothèque légale répondra donc de la gestion postérieure au second mariage, et tout traité intervenu entre la mère ex-

i. Sur tous ces points voy. la uote p. 384 ajoutez et comparez. Gass. 28 mai 4823, Sir 1824, i, 7. Limoges 17 juillet 1822. Sir 22, 2, 295, Bruxelles 19 avr. 1848 Pasicrisie 1848, 2, 135.

tutrice de fait et le mineur devenu majeur sera nul s'il n'a élé précédé de la reddition d'un compte détaillé et de laremise des pièces justificatives, le tout constaté par un récépissé de l'ayant-comple dix jours au moins avant le traité. Spécialement les créanciers de la mère antérieurs ou postérieurs au second mariage ne sauraient se plaindre de ce que l'hypothèque continuera de grever les biens de leur débitrice. Les créanciers antérieurs devaient prévoir que la mère pourrait en vertu d'une décision du conseil de famille conserver la tutelle. D'ailleurs, après le second mariage ils ont le moyen de régulariser la situation : qu'ils avertissent le subrogé tuteur ou le juge de paix et provoquent ainsi une réunion du conseil de famille. Les créanciers postérieurs ont cru la mère régulièrement investie de la tutelle et alors comment se plaindraient-ils? Ou ils l'ont crue simple tutrice de fait et pouvaient faire régulariser la situation, mais ils ne devaient pas se pro()Oser de tirer bénéfice de la faute de la mère (1). De la gestion antérieure au second mariage, nous ne parlons pas, évidemment l'hypothèque légale la garantit et l'article 472 lui est absolument applicable. Si enfin au lieu de gérer sans qualité, la mère remariée h^abstenant d'ailleurs de faire nommer un tuteur s'abstenait aussi de veiller aux intérêts du mineur, elle serait pour les raisons

1. Gomp. Aubry et Rau I, p. 408 note 28; Grenier, des hypoth., I, no 280. Troplong, priv. et hyp. II n© 426. Valette sur Proudhon II, p. 289 n" 6, Explicat. somm. p. 230. — Marcadé II, art. 395. n® 1. Pont, priv. et bypoth. art. 2121, n» 500. Déniant. II, n© i44 bis, I. Demolombe VU p. 65 à 67. Voy. cep. furent IV, p 504-505. Gassat. 45 déc. i826; Dal. 4826, 4, 55.

que nous avons dites responsable de son défaut de gestion, comme de sa gestion irrégulière ; le texte marque suffisamment qu'elle encourt la responsabilité de toutes les suites de sa faute, l'hypothèque légale doit garantir la responsabilité dans' toute son étendue (1).

Que dirons-nous du second mari ? Le législateur, on le sait, présuma que le second mari serait toujours tuteur de fait, quand après le second mariage, la tutelle ne serait pas confiée à une autre personne qu'à la mère, et l'on sait quelle règle de droit cette présomption fit naître. Le second mari sera donc en l'espèce tuteur de fait ; le législateur le rendant responsable des suites de la tutelle indûment conservée, le tient pour tel, au moins en ce qui concerne la gestion postérieure au second mariage. Une faute a été commise, le second mari y a participé ; la situation du second mari ne saurait être meilleure que s'il avait, accomplissant son devoir, pressé la mère de convoquer le conseil de famille ou provoqué lui-même la convocation. L'hypothèque légale garantira donc au moins la gestion de fait postérieure au second mariage et l'article 472 sera applicable au second mari (2). D'ailleurs les actes de tutelle émanés de lui seront annulables au nom du mineur seul. Même lorsque les actes émaneraient du seul mari, la femme ne pourrait demander la nullité sous prétexte qu'elle ne

1, Voy. note page précédente.

2. En ce sen$ Grenier I, n» 280. Persil, art. 2121, n» 32; Troplong des hypothèques I, art. 2121, n» 426, Magnin I, n® 457; Demolombe VII, p. 73 à 76. Aubry et Rau III, p. 210 et note ii. Paris 28 déc. 1822. Sir 24, 2,230; Poitiers 28 déc. 1824, Sir 25, 2, 51 ; Nîmes 30 nov. 1831, Sir 32,

doit pas porter la responsabilité d actes auxquels elle n'a pas pris part : les actes irréguliers sont des suites de sa propre faute, et légalement elle n'aurait pas eu qualité pour y participer. Nous n'insistons pa^ sur ces principes fort simples, et nous arrivons à une controverse qui intéresse davantage la mère survivante demeurée tutrice de fait et exerçant avec son second mari une gestion irrégulière. Le mari est solidairement responsable des suites de la tutelle indûment conservée, et ainsi dans les rapports des époux entre eux chacun supporte définitivement la moitié de la responsabilité. Mais la mère pourrait-elle justement prétendre que son second mari doit supporter pour moitié la responsabilité de la gestion antérieure au second mariage. La question fort controversée nous paraît devoir être résolue par l'affirmative. Le texte de Tarticle 395 ne distingue pas nettement la gestion postérieure de la gestion antérieure au mariage ; le texte originaire marquait d'ailleurs, comme le texte de l'article 396, que la responsabilité du second mari n'embrassait point la gestion antérieure, puis la rédaction devint toute différente après plusieurs modifications : le dernier changement, le retranchement des mots depuis le mariage qui avaient figuré aux premiers projets fut opéré à la suite d'une conférence de la section de législation du Conseil d'État avec le Tribunat : t ce change-

2,139. Colmar 26 nov. 4833, Sir 34, 2, 231. — Contra Delvincourt I, p. 103, note 10, Valette surProudhon II, p. 290 note 7 ; Marcadé II, art. 395, n» 2 Duranton III, n» 426 et XIX; n» 312 notamment Junge. dans le sens indiqué au texte Riom 24 avril 1827, Sir 29, 2, 203. Grenoble 2ôjuiUetl828; Dal. 29,2,73, Cassât. 14 déc. 1836. Dal. 37, 1, 86.

ment ne peut, disent MM. Aubryet Rau, s'expliquer que par un revirement d'idées sur l'opportunité de la distinction qu'ils avaient pour objet de sanctionner. » Les mêmes auteurs reprenant une thèse que Cochin avait énergiquement soutenue présentent alors au secours de leur solution les considérations suivantes dont la justesse nous semble incontestable, c En omettant de se conformer aux prescriptions de cet article (395-i) la mère s'est virtuellement soustraite à l'obligation que le retrait de la tutelle lui aurait immédiatement imposée, de rendre son compte de gestion et d'en payer le reliquat ; et comme son nouvel époux a participé à la faute qu'elle a commise, il doit nécessairement devenir responsable du paiement de ce reliquat (1).» Toutefois nous ne sautions suivre plus loin le sentiment des éminents auteurs du cours de droit civil français diaprés la méthode da Zacharise. MM. Aubry et Rau paraissent croire que la responsabilité du second mari existe seulement au proBl des mineurs, non au profit de la mère qui voudrait répéter la moitié des sommes dont sa responsabilité propre lui avait imposé le paiement c Ces considérations paraissent d'autant plus décisives que la question ne présente véritablement d^intérêt pour ce dernier (le mari) qu'autant que la mère ne serait plus solvable à l'époque où on la contraindrait à rendre compte ; et dans cette hypothèse, les conséquences de cette insolvabilité doivent naturellement

1. Voy. Aubry et Rau I. p. 407 note 26 et les nombreuses autorités de doctrine et de jurisprudence citées par ces auteurs en sens inverses Joignez, contra, Laurent IV, 502 à 504. ...