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enfants, de les connaître, de désirer leur prospérité et leur bonheur ; apparemment pour des raisons qui pouvaient varier, suivant les cas, moins capable d'élever ses enfants, il ne cessait pas d'être aussi capable ou même plus capable que son conjoint d^'apprécier l'opportunité de certains actes : le mariage, l'émancipation, l'adoption, la formation du contrat de tutelle officieuse, la prise de la qualité de commerçant, l'acceptation des donations, l'entrée dans l'armée, dans une congrégation religieuse, dans les ordres etc. On devait donc appliquer absolument les dispositions légales qui régissaient la validité de ces actes. Quant au droit de correction, il accompagnait, croyons*nous, le droit de garde et le droit d'éducation, le père qui ne recevait pas les deux derniers de ces droits ne pouvait exercer le premier ; sauf toutefois si les enfants lui manquaient gravement de respect^ à saisir les tribunaux pour fiedre décider que la mère élevait mal ses enfants et que ses enfants lui seraient enlevés.

Le divorce par consentement mutuel modifiait encore les droits des parents sur les biens de leurs enfants. D'abord après la prononciation du divorce le père ne demeurait pas administrateur légal des biens de ses enfants. D'une part l'article 389 ne confiait l'administration légale au père que durant le mariage, de Tautre l'article 390 n'ouvrait la tutelle légale qu'après la dissolution du mariage provenant de la mort naturelle ou civile de l'un des époux. En appliquant ces règles à notre hypothèse on devait décider que la prononciation du divorce enlevait le droit d'administration

légale au père et qu'aussitôt s'ouvrait une tutelle dative. La première de ces règles était suivant nous tout ensemble conforme au texte et à Tesprit de la loi : la séparation que le divorce établissait entre les époux rendait difficile ou illusoire le contrôle de la mère sur Tadministration du père, et comme le législateur avait jugé ce contrôle nécessaire, rien de plus convenable que de faire cesser le droit d'administration légale au moment de la prononciation du divorce, mais le texte ne permettait pas et l'esprit delà loi ne commandait pas une solution plus rigoureuse ; en vérité le contrôle de la mère faisait défaut pendant le temps des épreuves, toutefois comme le temps était limité, il n'importait pas d'ouvrir immédiatement une tutelle qui pouvait se trouver bientôt Sans objet. La seconde règle respectait le texte, elle méconnaissait Tesprit de la loi. Si le père^ en principe plus capable de gérer la fortune de ses enfants que la mère, devenait tuteur légal de ses enfants lorsqu'il perdait Tadministration légale par la mort naturelle ou civile de la femme, on ne voit pas pourquoi il ne le serait pas devenu quand il perdait l'administration légale par le divorce : les exigences de l'intérêt des enfants n'étaient-elles pas les mêmes dans l'une et l'autre hypothèse ? Nous croyons donc que l'article 390 visait principalement les cas les plus ordinaires : quod pierumque fit, surtout le cas où la mort naturelle de l'un des époux dissolvait le mariage, et que l'analogie commandait, lorsque le divorce avait lieu^ de ne pas contester au père la qualité de tuteur légal. Plus manifestement l'article 384 ne visait pas le cas exceptionnel du divorce. Encore que cet

article conférât au père l'usufruit légal rfuraw^ le mariage, le père devait conserver l'usufruit après la dissolution du mariage provenue d'un divorce par consentement mutuel: l'article 386 corrige l'article 384 ; au terme du premier le père ne perdait l'usufruit que si le divorce était prononcé contre lui; or dans l'hypothèse dont nous traitons le divorce n'était prononcé contre aucun des époux donc le père conservait l'usufruit. Cette solution se justifie fort bien rationnellement ; aucun des époux ne devait avoir à faire prononcer le divorce un intérêt pécuniaire ; après le divorce, lors même que le père perdait le droit de garde et d'éducation, il ne cessait pas de surveiller l'éducation de ses enfants, de gérer l'administration de leur fortune en qualité de tuteur et par là rendait à ses enfants des services qui pouvaient mériter l'émolument de l'usufruit légal.

Ainsi le divorce par consentement mutuel confiait éventuellement à la mère, suivant les termes de la convention passée entre elle et son mari, le droit de garde et celui d'éducation, rien de plus. La mère ne recevait ni le droit d'administrer le patrimoine de ses enfants ni le droit d'en percevoir les revenus.

IL — Le divorce avait-il heu pour cause déterminée? L'attribution du droit de garde et du droit d'éducation s'opérait difléremment.

Pendant l'instance le mari demandeur ou défendeur, aux termes de l'article 267, conservait « Tadministration provisoire des enfants à moins qu'il n'en fût autrement ordonné par le tribunal sur la demande soit de la mère.

• — 409 — soit de la famille, ou du procureur Impérial pour le plus grand avantage des enfants. > L'instance encore pendante, si le mari était demandeur, la demande n'élevait aucune présomption contre lui; s'il était défendeur, les griefs allégués n'étaient pas prouvés, la séparation des époux pouvait être essentiellement provisoire ; en cet état le législateur laissant les enfants au. père donnait satisfaction au principe de la prééminence du père sur la mère pendant le mariage ; du reste les intérêts des enfants n3 périclitaient point puisque le tribunal avait le droit de confier les enfants à la mère quand la situation paraissait commander celte décision.

Le divorce prononcé, aux termes de l'article 302, les enfants devaient être conGés à l'époux qui avait obtenu le divorce, mais le tribunal sur la demande de la famille ou du procureur Impérial pouvait pour le plus grand avantage des enfants ordonner que tous ou quelques-uns d'eux fussent confiés aux soins soit de l'autre époux, soit d'une tierce personne. Cette nouvelle disposition s'expliquait aussi aisément que la première. Si on se reporte à l'ênumération des causes déterminées de divorce, elles étaient, on le verra, propres à élever contre l'époux condamné une présomption relative d'indignité et par conséquent à faire mettre aux mains de son conjoint l'exercice des droits de garde ettle correction (1). Mesure fort sage, cette seconde disposition tendait à prévenir les dissensions, la discorde au sein du ménage, au moins à empêcher chacun des conjoints de les créer par quelque faute grave,

i. Voy.art.229à232.

e meltaît pas en danger les intérêts des enfants puislUe réservait au tribunal une sorte de pouvoir discrènaire. Dans celte situation délicate où il fallait choisir e les deux époux et confier à l'un d'eux l'œuvre si lon- , si minutieuse, si difficile de l'éducation, on comprend l'obtention du divorce procurât à l'un des époux un tilre préférence : aucune raison, on le sait, n'existe do prér à priori la mère au père ou inversement quand les ux se séparant rompent cette communauté de soins et forts qui assure la meilleure éducation : l'âge, le sexe des ints, les habitudes, l'intelligence, les qualités des ents étaient désormais autant d'éléments de solution de pouvoir discrétionnaire que le législateur réservait sageit aux tribunaux dans tous les cas, non sans indiquer \ juste cause de préférence née des motifs mêmes du 3rce.

j'issue du procès n'avait d'effet, et le pouvoir discréujaire des tribunaux ne portait expressément que sur tribution du droit de garde et du droit d'éducation ; pour raisons que nous avons déjà dites (1), les autres droits parents plus spécialement relatifs à la personne des ents continuaient d'hêtre exercés après la prononciation du orce comme ils l'étaient auparavant. Les droits relatifs i biens subissaient d'ailleurs, après le divorce, les modittions dont nous avons déjà donné la formule : le père 'dait l'administration légale et devenait tuteur, mais il con-

. Suprà pactes 405-406.

- Mi —

servait le droit d usufruit légal lorsque le divorce n*ètait pas prononcé contre lui ; lors, au contraire, que ie divoree était prononcé contre lui, l'usufruit lui était enlevé. Dans cette dernière hypothèse, la mère pouvait-dle réclamer rusufruit? Nous ne le pensons pas. Si elle n^était pas chargée de l'éducation, comment aurait-^lle justifié sa prétention? Soit qu'elle fût, soit qu^elle ne fût pas chargée de l'éducation, le texte de l'article 384 condamnait justement sa demande. L^artîcle 384 ne confère le droit d'usufruit à la mère qu'après le décès du père, et on ne devait pas facilement admettre que la mère pût être pécuniairement intéressée au succès d'une demande de divorce.

III. — Soit que le divorce eût lieu par consentement, mutuel soit que le divorce eût lieu pour cause déterminée, la femme devenue aussitôt libre de l'autorité maritale administrait et aliénait ses biens suivant son bon plaisir. Quant aux frais d^'enlretien et d'éducation des enfants, chaque époux était tenu d'y contribuer désormais proportionnellement à ses facultés et conservait, d'ailleurs, le droit de surveiller l'éducation et l'entretien des enfants. Si la portion contributoire des deux époux aux frais ne se réglait pas à l'amiable, la justice prononçait. Est-il nécessaire d'ajouter que l'époux qui recevait la garde et l'éducation subissait seul la responsabilité dont parle l'article 384 2** (1). —

B. — Quand un mariage est annulé, l'annulation, croyons-