Voy. Laurent IV, p. Y

du divorce ? L'argument se retourne aisément : les règles expresses auxquelles on fait allusion portent sur des points qui à raison de la nature propre de la séparation de corps repoussaient l'analogie et appelaient une réglementation spéciale (1). Ces règles d'ailleurs sont manifestement insuflSsantes ; et si au chapitre de la séparation de corps le législateur laissa sans dispositions précises des situations qu'il avait pourvues de pareilles dispositions aux chapitres du divorce, que signifie tout naturellement ce silence, sinon que le législateur étendait les dispositions précises du divorce à la séparation? La concision du chapitre V, lit, VI, liv. I, G. civ. et du fit. IX liv. I, S"*' partie, G. procédure civ. nous semble démontrer cette intention. Derechef nous le répétons, des situations semblables appellent une réglementation semblable; les vouloir régler de façons différentes c'est se moquer du législateur et du sens commun. Parmi les dispositions des chapitres du divorce et de la séparation de corps, quatre intéressent la condition de la mère: les articles 267-302-303 et 311, les trois premiers écrits aux chapitres du divorce, le dernier au chapitre de la séparation. Nous avons déjà parlé des articles 267-302 et 303, et nous les appHquons indistinctement à la séparation de corps. Supposons d'abord que les époux sont en instance de séparation : habituellement ils ne vivent plus ensemble ; si le père est défendeur, l'exactitude des griefs allégués contre lui n'est pas démontrée; s'il est demandeur,

i. Voy. en général art 306 â 341.

- 416 -^ aucune présomption ne s'élève nécessairement à sa charge, mais comme les époux ne vivent plus ensemble, nous ne sommes pas dans l'hypothèse pour laquelle l'article 373 est plus spécialement fait; le contrôle, la surveillance de la mère, sa participation aux soins de l'éducation devienent difficiles. Sans doute il ne semble pas à priori nécessaire de déroger au principe de l'article 372, toutefois si le père est défendeur les griefs allégués le rendent peutêtre, ab initio, singulièrement suspect, et les juges craignent peut-être que le séjour de ses enfants auprès de lui ne compromette leur santé ou leurs mœurs ; si le père est demandeur, les griefs allégués contre la mère ne paraissent peutêtre pas fondés ou ne sont pas tels que le séjour des enfants auprès de la mère leur doive préjudicier et peut-être l'on a des raisons de croire que les soins de la mère sont nécessaires aux enfants ; dans tous les cas enfin il est possible que le père et la mère, déjà séparés de fait, ne semblent offrir ni l'un ni Tautre les garanties d'affection ou de moralité convenables ; en un un mot les circonstances peuvent montrer qu'il importe d'enlever les enfants au père, pour les confier soit à la mère, soit à un tiers; quelle mesure prendrat-on ? C'est exactement la situation des époux au cours d*une instance de divorce pour cause déterminée. Les situations sont les mêmes, les motifs de décider les mêmes, nous avons donc lieu d'appliquer purement et simplement l'article 267 à la séparation de corps (1). Nous en dirons au-

1. En ce sens Durantonll, n» 616. Vazeille II, n» 572. — Zachari» III,

tant de la situatioQ des époux après le jugement qui prononce la séparation et de la situation des époux après le jugement qui prononce le divorce ; ou du moins si les situations ne sont pas identiques, puisque la séparation laisse subsister le mariage et que le divorce y met fin, il nous sera aisé de le démontrer, elles sont tellement semblables que l'analogie impose encore d'appliquer à la séparation de corps les articles 302-303. Nous pouvons écarter immédiatement du débat l'article 303 qui n'était dans la matière du divorce qu'une application du droit commun^ son extension ne saurait faire diificulté, arg. art. 372. Reste l'article 302. On nous paraît ne pas voir les vrais motils de l'article 302, quand on le présente comme une conséquence de la dissolution du mariage opérée par le divorce. Le divorce rompant le mariage, dissout-il aussi la puissance paternelle et doit-on régler de nouveau celle-ci ? En aucune façon. Que les père et mère soient divorcés ou qu'ils soient dans l'état de mariage, l'enfant reste toujours sous leur autorité jusqu'à sa majorité ou son émancipation, article 372. Si, d'ailleurs, l'article 373 ajoute : t le père seul exerce cette autorité durant le mariage » nous pouvons parfaitement soutenir que cet article vise le cas le plus ordinaire, où les père et mère ne veulent pas rompre leur union^ mais que le principe ne change pas après la con-

p. 368. — Massol. p. 151, no d. Demolombe IV, p. 560-561. — Aubry et Rau V, p. 198 et notes 41-42. Angers 17 juillet 1808, Sir 9, 2, 117. — Rennes 31 juillet 1811, Sir 13, 2, 101. — Cassât. 28 juin 1815. Sir 15, I, 380, voy. aussi Bruxelles 27 germin. an 13. Sir 7, 2, 907. — 7 août 1829, Sir 31, 2, 62. .

sommation du divorce et mieux encore que ces mots durant le mariage, signifient simplement pendant la vie du père, Arg., article 384. Plusieurs dispositions légales confirment nettement cette proposition ; citons par exemple l'article 384, qui ne donne expressément au père, du vivant de la mère, l'usufruit des biens des enfants mineurs que pendant la durée du mariage, et cependant à coup sûr, après la dissolution du mariage, sous la législation antérieure à 1816, le père, au profit duquel le divorce avait été prononcé, retenait Tusufruit légal. Arg., article 386. Citons pareillement les articles 148, 477, 1398, Code civ., 2 § 1 Code de com., qui, soit que les époux vivent en état de mariage, soit que les père et mère vivent séparés par le divorce, donnent la prééminence à Tavis du père sur l'avis de la mère dans des actes importants où l'intérêt des enfants est seul engagé. Que signifient donc ces articles, sinon que dans toutes les matières où les enfants sont intéressés, en principe la décision appartient au père et lui doit appartenir pour des raisons d'ordre supérieur. C'est là vraiment l'explication de la prépondérance du père sur la mère pendant la durée même du mariage. On n^explique rien, quand on dit que le mari chef de la société conjugale, est nécessairement ipso facto investi de la supériorité dans l'exercice de la puissance paternelle. Il faut parler autrement et dire que les qualités qui font naturellement de l'homme le chef de la société conjugale, le rendent aussi généralement plus capable que h femme «ie diriger l'éducation des enfants communs et les principaux actes de leur vie. Or, ces qualités viennent de

la nature et survivent au mariage. Telle est Texplication rationnelle de la supériorité du père pendant le mariage, tel aussi le principe sur lequel reposent les dispositions absolues des articles 148, 477, 1398 Code civ., 251 Code de comm. Nous paraissons fort éloignés de l'interprétation de l'article 302 et nous en sommes cependant fort près. Si la puissance paternelle et le principe qui donnent au père la prépondérance dans l'exercice de la puissance paternelle, survivent au mariage, l'article 302 n'est pas au cas de divorce une réglementation nouvelle de la puissance paternelle, rendue nécessaire par la dissolution du mariage, et il faut chercher de l'article 302 une autre explication. On la trouve aisément et sûrement : oui, la puissance paternelle survit au mariage ; oui, si rien d^ailleurs ne le rendait suspect, le père devrait continuer d'exercer cette puissance après le divorce comme il l'exerçait auparavant, mais les griefs allégués contre l'époux à la charge duquel le divorce est prononcé élèvent contre cet époux une présomption d'indignité qui doit le faire priver de la garde et de l'éducation de ses enfants, et cette présomption ne disparaît pas quand l'époux condamné est le père ; l'intérêt des enfants, sainement apprécié par les juges, peut seul combattre utilement et faire fléchir la présomption. Passons du divorce à la séparation de corps : la séparation est prononcée, le mariage n'est pas dissout et la puissance paternelle subsiste, mais qu'importe? L'intérêt des enfants peut réclamer le même tempérament de l'art. 372 ; les griefs allégués contre l'époux condamné n'ont pas

changé et, dès lors, on doit appliquer absolument à la séparation de corps l'article 302 (1).

Parmi les auteurs qui refusent d'étendre l'arlicle 302 du divorce à la séparation de corps, les uns veulent qu'après la séparation de corps !e père ne perde jamais la garde et l'éducation des enfants (2), quelques-uns, qu^il ne puisse les perdre lorsqu'il obtient le divorce et qu'il les puisse recevoir lorsque la séparation est prononcée contre lui (3) ; d'autres enfin estiment que les tribunaux ont en celte matière un pouvoir discrétionnaire et peuvent toujours priver le père de l'éducation et de la garde, mais que s^ils ne le font par une disposition formelle, le père conserve tous les attributs de la puissance paternelle aux termes de Tarticle 373 (4). Le principal argument, voire le seul argument de ces jurisconsultes est que la séparation de corps laisse subsister le mariage et l'article 373. Nous croyons avoir suffisamment montré que nos adversaires nlnterprétaient pas exactement l'article 373, et que l'article 302 n'était nullement une conséquence de la dissolution du mariage. Notre système d'ailleurs se rapproche plus du dernier des systèmes adverses que des deux autres; du

i. Voy. en ce sens Merlin Rép. v» éducation § 1 n<» 3. Toullier n» 777. Duranton II, n© 636. Massol, p. 3i9, noi. Demolombe IV, p. 609-610 et les nombreuses décisions judiciaires citées par le dernier de ces auteurs Joignez et comparez Req. rej., 30 mars 1859. Sir 59,1, 661. Id. 29 avril 1862. Sir. 62, 1,945.