Damante Progr. I n«287 ; comp. Marcadé, art. 311, n

^421dernier, il diffère en ce que» suivant nous, de droit, la garde et l^éducation des enfants communs appartiennent à l'époux, qui obtient la séparation de corps^ même, si aucune disposition du jugement de séparation ne les lui attribue, et qu'une disposition formelle de ce jugement pourrait seul les enlever à cet époux pour les transférer soit à l'autre époux, soit à un tiers, sur la demande de la famille ou du ministère public (art. 302). Suivant nous donc, la mère qui obtient la séparation de corps est de droit chargée de la garde et de T^ducation des enfants communs, et la mère contre qui la séparation a été prononcée peut encore être chargée de la garde et de l'éducation, si Tintérét des enfants semble le réclamer. On voit aisément combien la discussion qui précède et notre solution intéressent la mère.

L'^arlicle 302, applicable, suivant nous, au cas de la séparation de corps, confère exactement, sur la personne des enfants, à la mère, séparée de corps, qui peut s'en prévaloir les droits qu'il conférait jadis à la mère divorcée, qui s'en prévalait. Oo sait quels étaient ces droits, nous venons d'y faire plusieurs fois allusion par les mots garde et éducation, et nous n'ajouterons rien aux développements que nous avons précédemment fournis sur les effets de l'article 302 au cas de divorce (1).

De l'article 311, nous dirons simplement qu'il donne à la mère dans ses rapports pécuniaires avec ses enfants, une situation déjà étudiée : celle de la séparation de biens.

i. Voy. Suprà, titre 3, ch. I.

— 4M - Si Me étroite analogie commande d'appliqfter à la sépa-^ rttliOTî de corps les articles 267, 302, 303 écrits^ux chapitres du divorce, il en est autrement de Parlicle 386 écrit aa titre de la puissance paternelle. La déchéance dont l'article 386 frappe le seul époux contre lequel le divorce est prononcé, présente les caractères, non, comme les articles 267, 302, 303, de mesures de précaution prises dans Tinlérêt des enfants, mais ceux d'une peine (Voy. art. 386). Or, les peines ne s'étendent pas par analogie d'un cas à un autre : pœnalia non extenduntur : principe absolument cwtaini Si d'ailleurs on veut établir une sorte de corrélation entre la nature de cette déchéance portée dans Tartkte 386 et les fautes qu'elle punit, l'article 386 prive^ ce semble, l'époux coupable de T usufruit des biens de ses cflfants parce que les fautes ont porté préjudice aux enfants en amenant le divorce. Or, 'sous ce point de vue il n'y a pas analogie parfaite entre le divorce et la séparation ; le divorce permettant aux parents de contracter de nouveaux mariages nuisait davantage aux enfants. Enfin, si l'on veut étendre l'article 386 du divorce à la séparation de corps, qui recueillera l'usufruit enlevé au père? Sera-ce la mère? On violera l'article 384. Que si l'on fait de l'article 384 une disposition statuant sur le cas ordinaire où le mariage dure jusqu'au décès de l'un des époux sans séparation, et inapplicable au cas exceptionnel où une séparation de corps intervient, on ne crée pas moins à la mère un titre d'acquisition déplorable, l'intéressant pécuniairement au succès d'une instance en séparation et arrêtant peut-être le pardon

sur ses lèvres. Donnera-t-on l'usufruit aux enfants? On viole toujours» suivant la remarque de M. Demolombe, la lettre de l'article 384, et l'on crée aux enfants eux-mêmes un déplorable titre d'acquisition, on les mêle, on les engage < par leur. intérêt personnel dans les funestes dissensions auxquelles il faut au contraire qu'ils demeurent étrangers.! Notre solution ne saurait donc être douteuse : l'analogie ne commande pas, le principe pœnalia non extenduntur, le texte de l'article 384, l'esprit et la loi repoussent l'extension de l'article 386 à la séparation de corps ; nous tenons ainsi pour certain que la mère au profit de laquelle la séparation est prononcée, ne peut du vivant de son mari réclamer l'usufruit légal des biens de ses enfants mineurs, ni en son noo), ni au nom de ses enfants (1).

i. En ce sens. Proud., de l'usufruit I, n» 142; Dur., Il, n» 634. Duvergier surToullier I, n» 1064, note 2, Vaz., II, 589; Val. sur Prmdh., Il, p. 260 note a; Marc., sur Part. 311 no 2 et sur les art 386 et 387, no 7 in fine, Massol, p. 334 n» 7, Demol. IV, p. 708-609. Aub, et R., VI, p. 201 etnote 12.

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