En ce sensDemolombelIy p. 424 et les auteurs dtés parhiû

celles que nous avons étudiées précédemment et que, suivant les cas, la justice applique soit au père, soit à la mère : si elle abuse du pouvoir que la loi lui confie, les tribunaux ont le droit de lui enlever ses enfants, sans préjudice des dispositions des articles du Code pénal que nous avons cités ailleurs (1). Il est, du reste, évident que l'article 1384 du Gode civil devient désormais directement applicable à la mère.

Quand le père disparaît, la mère recueille encore le droit d'administration légale du père sur les biens de ses enfants, et elle Texerce absolument comme l'exerçait le père luimême. Les termes de Tarlicle 141 et les principes généraux, qui régissent la présomption d'^absence, imposent cette solution; et nous croyons toute autre solution juridiquement insoutenable. Sans doute, notre solution ne paraît absolument conforme ni au texte ni à l'esprit de l'article 389 ; mais, encore une fois, le texte et Tesprit des dispositions de la loi sur la présomption d'absence l'imposent ; rationnellement, elle se justifie, d'ailleurs, par ce motif, que la femme, attendant constamment le retour de l'absent, devra, pour se garantir des reproches de son mari, apporter à l'administration légale des soins fort empressés. Ces raisons de décider ont échappé à M. Proudhon ou ne l'ont pas convaincu (2).

" Le même jurisconsulte soutient que les pouvoirs conférés à la mère par l'article 141 constituent une véritable tu-

i. Tit. I, ch. I.

telle. Si ToD se rappelle que Tarticle 141 ne dit pas itn mot de l'orgaDisation d'une tutelle, qu'il délègue ampte-* meul à la mère les droits dont Texercice appartenait auparavant au père, que le père présent n'exerçait pas ees dfoits comme tuteur, que la tutelle en principe s'ouvre seoleoient au déeès de l'un des époux et que le père présumé absent est aussi présumé vivant, on reconnaîtra aisément qw d'excellents arguments militent contre le système de M. Proudhon. Si d'autre part on examine les su'gumeots sur lesquels cet auteur fonde directement son avis» oa re^ connaîtra également qu'ils ne tiennent compte ni du texte^ ni de l'esprit de la loi et qu'ils impliquent une confusion (1). Nous estimons donc que l'article 141 ûe défère pas à la mère une tutelle, que par conséquent il ne grève pas implicitement d'une hypothèque légale les biens de la mère, et ne soumet pas la mère au contrôle d'un subrogé-tuteur (2). L'assujettissement des biens de la mère aux rigueurs de l'hypothèque légale ou leur affranchissement» la soumission de la mère au contrôle d'un subrogé*luteiir Au son affranchissement d'un pareil contrôle, sont d'ailleiirs tout l'intérêt de la question. Car suivant une opinion, h notre avis, excellente, les pouvoirs du père administrateur légal des biens de ses enfants sont en général ceux du pè«*e tuteur légal, et ainsi il importerait peu pour fixer la nature des pouvoirs de la mère administrateur légal au lieu du

i. Loco cit.

2. Gomp. Aubry et Rau I, p. 638 notes 5 et 6, et les autorités dtées ptr MaiitfWf^

père de déterminer si l'article 141 défère ou non à la mère une vraie tutelle.

Tels sont les points de droit sur lesquels l'article 141 se prononce : la disparition du père, au cas de présomption d'absence, fait passer entre les mains de la mère le droit d^éducation et le droit d'administration légale. Mais l'état de présomption d'absence soulève d'autres questions qui relèvent de notre sujet ; les unes n^ont aucun rapport avec Tarticle 141, les autres se rattachent par voie de conséquence à cet article. Il est certain, notamment, que le droit d'autoriser le mariage, l'émancipation, l'adoption, la tutelle officieuse, l'entrée dans le commerce, dans les ordres ou une congrégation religieuse, ne présente pas les caractères d'un moyen d'éducation, et ainsi ne dérive pas du droit d'éducation; que, d^ailleurs, ce droit ne se lie d'aucune façon au droit d'administration légale ; en un mot que ni directement, ni indirectement, l'article 141 n'en règle l'exercice. Quand le père disparaît, la mère a-t-elle le droit d*autoriser ces actes dont nous venons de parler ? L'accomplissement de ces actes peut sans doute importer grandement aux intérêts matériels ou moraux des enfants, con^ vient-il que la disparition du père le rende impossible ? Suivant nous, quand le père disparaît, l'autorisation de la mère peut suppléer celle du père. Vainement allégueraiton la gravité des actes dont il s'agit. Vainement, dirait-on, que tous modifient singulièrement la situation des enfants, jque plusieurs peuvent mettre en jeu l'honneur même de la famille, que quelques-uns détruisent le droit d'usufruit lé-

gai du père ; ces objections ne sont pas irréfutables. Sans doute, ces actes nous semblent graves, et nous sommes d'avis qu'au moins pendant un certain nombre d'années de la vie des enfants, on exige pour leur validité le consentement de certaines personnes, aussi bien ne parlons-nous pas de supprimer toute nécessité de contrôle dés que le père disparait, mais incontestablement aux termes mêmes de la loi, le consentement de la mère sufiBt après la mort du père (1), que signifie cette disposition maintes fois répétée dans la loi, sinon qu'aux yeux du législateur, quand le père ne peut être consulté et donner ou refuser son consentement, la mère demeure le meilleur juge de l'opportunité des actes pour lesquels en principe le consentement du père était requis. On insiste et on nous dit : la mort du père ne devait pas empêcher à tout jamais l'accomplissement d'actes si importants. Nous le voulons bien, mais le législateur pouvait décider que le contrôle de la mère ne serait pas suffisant après la mort du père, et il ne le fit point ; donc^ dans un cas, lorsque le père et mort, le consentement de la mère, le contrôle de la mère sauvegarde assez énergiquement l'intérêt des enfants et l'honneur de la famille. La mère va-t-elle, parce que son mari est présumé absent, devenir incapable d'apprécier les exigences de cet intérêt et de cet honneur? Nous ne le pensons pas. On insiste encore et on dit : le père est meilleur juge que la mère, et aussi longtemps que l'on peut espérer de le consulter, on

1. Voy. les dWers articles si souvent cités qui s'occupent des actes énumérés au texte. , ^

doit attendre. Si noos ne nous trompoos, on veat foarmr aax enfiaDts, à la famille, non le contrôle suffisant qni serait celui de la mère, mais une garantie de plus, le contrôle parlait. Or, que Ton y prenne garde, sous prétexte de protéger énergiquement lés enfants et la famille, sans nécessité absolue, on les prive peut-être de grands avantages. On ne saurait penser que la mère autorisera facilement des actes préjudiciables, et, d^autre part, cert£Ûnes occasions excellentes se présenteront p4'.ut-étre tandis que le père est présumé absent, qui ne se représenteront pas plus tard. Manifestement celte dernière remarque s'applique au mariage, à Témancipation, à la tutelle officieuse, à la prise de la qualité de commerçant. L'entrée dans les ordres ou dans une congrégation religieuse ne comporte guère ces occasions dont la perle sera irréparable, pourtant refuser à la mère le droit de satisfaire une vocation peut-être certaine, lorsqu'il est incertain que le père présent y résisterait, n'est-ce pas encore, sans nécessité absolue, gêner les désirs de l'enfant, tourmenter, voire torturer sa conscience. Le législateur en ordonnant que pour certains actes ses enfants se munissent du consentement de leur père, se souciai' peu de Tintérèt de la famille et des parents ; il prétendait principalement protéger les enfants. On tient peu compte de sa volonté, si d'une mesure de jffotectiou on fait un instrument de malheur et de vexation. Pariera-ton dès lora du droit d'usufruit du père? Les actes, dont nous nous occupons^ ne le détruisent pas tous ; on devrait donc encore distinguer parmi ces acteS; si l'argument avait quelque valeur, mais nous groyons

cp'il n'en a pas: Tintérêt pécuniaire du père ne saurait Tem* porter sur Tintérêt de Tavenir de ses enfants et comme les enfants ont rarement, lorsque leurs père et mère vivent, une fortune personnelle, on aurait tort de vouloir, en vue d'une situation rare et exceptionnelle, priver toujours la mère du droit d'autoriser le mariage ou l'émancipation de ses enfants mineurs de 18 ans. Notre système est ainsi fort sim-^ [de : quand la mère juge convenable d'autoriser le mariage» Témancipation, l'adoption, la tutelle officieuse, l'entrée dans les ordres ou une congrégation religieuse, si d'ailleurs le père est en état d'absence présumée, le consentement delà flsère supplée absolument celui du père.

Les principes rationnels qui devaient régir Torganisalion des pouvoirs du père et de la mèce et l'esprit même de la loi BOUS paraissent justifier notre système^ enfin les textes n'y résistent nullement. Les termes impossibilité < de manifester sa volonté de l'arlicle 148 C. civ. < à défaut du père parla mère, • de l'article 477, « absence du père » de l'article 2-i^ C. com. > peuvent aisément être appliqués au cas de présomption d^absence; la rigueur apparente des aiticles 346 et 361 C. civ. se corrige par un argument à fortiori tiré de l'article 148, car dans l'hypothèse dont s'occupe l'article 148, le consentement du père est plus nécessaire que dans les hypothèses sjr lesquelles statuent les articles 346 et 361 ; enfin les articles 4 du décret du 28 fèv. 1810, 7 du décret 18 fèv. 1809 renvoient à l'article 148 C. civ. L'article 155 au demeurant ne saurait être invoqué contre notre systèipe; il règle le cas de présomption d'absepce aussi bien

que celui d'absence déclarée, plus exactement le cas d'absence déclarée aussi bien que celui de présomption d'absence, et si l'on concluait de sa disposition que l'enfant ne peut se marier sans le consentement de son père en état de présomption d'absence, de sa disposition on devrait conclure pareillement que l'enfant ne peut se marier sans le consentement de son père en état d'absence déclarée ; celte dernière conclusion rigoureusement logique serait insoutenable (1).

Le consentement de la mère peut donc au cas de présomption d'absence suppléer celui du père il le peut sans être corroboré par une autorisation de justice. Les arguments que nous avons précédemment présentés imposent cette décision et les articles il2 à 114, et 222 G. civ. ne permettent pas de la repousser: les premiers concernent des hypothèses où l'intérêt du présumé absent est directement, principalement en jeu, et le dernier ne vise pas les actes par lesquels la femme n'engage ni sa personne ni son patrimoine. Au contraire on devrait appliquer l'article 222, si la mère voulait au cas de présomption d'absence de son mari^ engager ses biens propres soit pour doter les enfants communs, soit pour leur fournir un établissement autre que celui du mariage : elle sera obligée d'obtenir l'autorisation de justice. Vraisemblablement l'article 222 vise expressément tous les états d'absence, même celui d'absence pré-

1. Sur tous ses points comp. en sens divers Demolombe I, p. 424 à 426 430-431, VIII, p. 173 à 478. Aubry et Rau I p. 541, note 10 p. 638, note 3 et les nombreuses autorités de doctrine citées par ces derniers auteurs.

sumée ; à supposer que le lëgislalear Tait écrit principalement en vue de l'absence déclarée, l'article règle à for^ ^tort l'état de présomption d'absence puisque dans celui-ci le mari est présumé vivant et que dans celui-là le mari est présumé mort. Tout ce que nous avons dit ailleurs de Taliénation des biens propres de la femme demeure vrai pour l'établissement des enfants communs lorsque le mari est en état de présomption d'absence, la femme accomplit directement avec l'autorisation de justice les aliénations ou forme les contrats que, si son mari était présent, elle ne pourrait faire sans avoir obtenu ou au moins demandé l'autorisation maritale. Dans l'hypothèse dont nous traitons, la femme jouit même, croyons-nous, de la faculté que l'article 1556 propre au régime dotal lui donne plus spécialement avec Tautorisation de son mari ; elle pourrait avec l'autorisation de justice aliéner ses biens dotaux. D'une part le législateur considère l'établissement des enfants comme un acte essentiellement favorable, de l'autre l'article 1556 vise le cas où le mari est présent. Défendant que la femme aliène les biens dotaux pour l'établissement des enfants communs si le père refuse son autorisation, cet article ne statue pas sur le cas où le père présumé absent ne refuse ni ne donne son autorisation et où la mère prend naturellement la place du père dans les opérations qui importent au bonheur et à la fortune des enfants; ce dernier cas comporte d^ailleurs directement l'application de l'article 222 : l'aliénation permise par l'article 1556 avec l'autorisation du mari ne devient impossible en vertu de cet arti-

de que si lé mari refode son autorisation ; si )e mari tst absent, la justice autorise valablement la femme. Devonsnous aller plus loin et soutenir' que la iemme peut avec Tautorisation de justice pour rétablissement des enfants communs aliéner, au cas de présomption d'absence dE père, même les biens de communauté? Nous le croyons: la faveur du mariage, de la dot, plus généralement de rétablissement des enfants doit faire facilement admettre que le père présent aliénerait pour assurer cet établissement une partie des biens communs, qu'absent il d^ègue à la mère le droit de consentir l'aliénation ; mieux encore, les biens de la communauté sont en quelque sorte naturellement affectés aux besoins de l'établissement des enfants communs, dette d'affection qui grève également les deux époux, et cette affectation naturelle justifie la disposition de l'article 1422 (1) ; si d'ailleurs le pouvoir dont parle l'article 1422 appartient généralement au mari c'est que le père paraît capable plus que la mère d'apprécier l'opportunité d'un établissement et d'une aliénation pour l'assurer et qu'il administre la communauté ; l'article 1422 règle donc l'hypothèse où le père présent de fait administre la communauté et peut apprécier l'opportunité comme les exigences d'un étabUssement, mais si le père est en état de présomption d'absence, la mère devient suffisamment ca« pable, même plus capable que toute autre personne, de juger sainement les projets d'établissement de ses enfants et