Corap. Aubry et Rau 1, p. 637, note

présumé mort, son retour n'est plus que faiblement attendu, Tattente du retour ne tiendra plus en éveil le zélé et l'activité de la mère ; on ne saurait priver justement les enfants mineurs des garanties ordinaires de la tutelle. Nous n'exceptons même pas le cas où la mère opte pour la continuation de la communauté. Vainement dirait-on que cette option fait durer la présomption d'existence du père. La disposition de l'article 124, vraiment exorbitante et contraire au droit commun, doit être interprétée restrictivement : elle ne permet assurément pas aux représentants naturels de l'absent de réclamer la dissolution de la communauté et d'appréhender la part de leur auteur, mais n'empêche nullement de donner aux enfants communs mineurs des garanties dont l'esprit des articles sur la tutelle et l'administration légale réclame la constitution et dont ni Texistence^ de la communauté ni les pouvoirs d'administration de la mère ne reçoivent la moindre atteinte. Dirat-on que si la mère opte pour la continuation de la communauté, les enfants ne peuvent avoir des intérêts en souffrance? On se trompe. M. Demolombe le fait justement observer : t la communauté sera rétroactivement dissoute à partir du jour des dernières nouvelles, si l'absence continue, et dès lors il peut être important de protéger les droits éventuels des enfants contre l^époux présent, dont les intérêts semblent même déjà opposés aux leurs. Et puis, n'estil pas possible que les enfants aient, indépendamment des biens de la communauté, des biens personnels déjà acquis ? » Dira-t-on que si les enfants ont des biens per-

sonnels une tutelle sera organisée? On ne laisse pas moins sans défense les intérêts éventuels des enfants qui n'ont pas de biens acquis. En, deux mots, l'article 141 ne vise pas l'hypothèse de l'absence déclarée, et l'esprit de la loi sur l'organisation des tutelles ne permet pas d'étendre cet article de l'hypothèse qu'il vise à celle qu'il ne vise pas(l). La présomption de décès du père résultant de sa déclaration d'absence autorise, nous le pensons, la mère mourant après la déclaration^ à nommer aux enfants communs un tuteur testamentaire. Tout ce que nous avons dit de la nomination d'un tuteur testamentaire par la mère survivante demeure vrai dans l'hypothèse dont nous nous occupons maintenant, et nous pouvons nous contenter de nous référer aux explications fournies ailleurs (2).

i. En ce sens Demolombe II, p. 456 à 460. Delvincourt I, part. II, p. 85. Valette sur ProudhonI, p. 31i. Aubry et Rau I, p. 639 note 8 comp. en sens divers. Duranton I, 517 et 518. Plasman I, p. 311. Denante ioco cit, Encyclopédie n® 147 note 1,