Voy. ci-dessus page

s;^v^&qf^ fi i>^jl^sa^on du tfiVh h^ W^ WP 9f^ s^ pçu^ f^^^yov, ^ sa feo^ne do^t lui fournir )jb$ ^ef^r Sfi£^Q)pnjls quf )e reûdjroni cap^le de donp^r q^ de refuser utilement le coIls^nt^IneDt sollicité. Les ^ctes 4oiU i) s'agit sont des acle$ d'exceptiop que le mari pepjt soffis^mj]Q^^t ponnaitre et jqger de loin. La situation respective des pçreetmère d(iiawre donc sensiblement ce qu'elle. é^tit, les deux çpoux vivanf ensemble. Le père, ne devient pas ètraijiger aux intérêt^ de ses enfants, il siarveille encore e^ dirige wffîsampienl Téducation des $qfanls communs, les actes de cepx-d, les actes de la fçfnme, et demeure, en prjp/(^ipe, capable d'administrer les biens dont la loi lifi ^n^e }a gestiqq; soi^ éloignea)ent est seulemenl; de nature 4 cr^er parfojs des dangers spéciaux pour ces biens, e\ re/ufrêche de s'occuper personnellement des soins ()e détail q^ l'qduvre de l'éducation réclame chaque jour ; la n^ère ^ le droit pt les ipoyens d'atténuer ou de prévenir ces dangl^, et supplée le pèrp dans leâ soins ordinaires de Tédue^op ; naturellement d'ailleurs, l'ëloignement du père ne CQofere pas à la mère les droits de correction légale ef d'u- §Hfrmt légal (1).

La séparation de fait présente les caractères de la nonpré^cedu mari, lorsque le^ deux époux séparés habir taRt 4i^ lieux différents, si d'ailleurs les enfants sont restés aip^ (P^ips de la mère. Une circonstance sans intérêt pour np^e sujet distingue seule ^lors la séparation 4e fait et la 9§R E^P^nce, p'est que les époi|x séparés de fait sçnt cçurr

i. Arg. art. 381 384.

-^468 — venus de ne pas vivre ensemble; mais évidemment, par identité de motifs, à cette hypothèse de séparation de fait les considérations que nous avons présentées sur la non* présence du mari sont toutes applicables.

Si Ton suppose au contraire les époux séparés de fait, les enfants restés aux mains du père, la mère habitant hors de l'endroit où vivent son mari et ses enfants, cette situation contraire au vœu de la loi est présumée inexistante ; la loi ne s'en occupe pas, et la mère conserve tous les droits qu'elle a, aux termes du Gode, dans l'état de mariage, comme elle continue de subir les incapacités qui frappent la femme mariée et la mère pendant la vie de son mari. Que pourrait-elle alléguer valablement pour demander que son mari fût privé de la 'garde et de l'éducation des enfants, de l'administration légale de leurs biens, du droit de diriger les actes importants de leur vie, des prérogatives de l'autorité maritale, de l'usufruit légal ? La séparation de fait ne dissout pas le mariage, ne prouve point par elle-même que le mari soit indigne ou incapable d'élever ses enfants, de gérer leurs biens, d'en percevoir Tusufruit, d'autoriser les actes dont nous avons souvent fourni l'énuméralion, d'exercer cette autorité à laquelle des raisons d'un ordre supérieur soumettent la femme mariée. Si d'ailleurs la femme trouve la situation pénible, désagréable, elle peut exiger sa réintégration au domicile conjugale, et conséquemment ne doit reprocher son malheur qu'à ellemême (1). Mais dit-on, si la femme conserve la jouissance

i. Arg. art. 214.

de ses droits de mère, elle ne les exerce pas et Téducation des enfants ne sera plus entourée de ces garanties dont la présence assidue et la coopération de la mère les entoure. D'abord, répondons-nous, la mère peut toujours surveiller; puis, si elle n'accomplit pas plus efficacement ses devoirs, sa faute ne doit pas enlever au père les prérogatives que la loi commune lui confère.

Veut-on enfin supposer les époux séparés de fait, habitant le même endroit, et les enfants soit aux mains de la mère soit aux mains du père ? Ces nouvelles hypothèses comportent évidemment encore par identité de motifs l'application des règles que nous avons présentées sur la non présence du mari, et sur la séparation de fait dans le cas où la femme vit loin de son mari et de ses enfants.

Nous n'insistons pas davantage, et terminons l'examen de la séparation de fait par l'étude d'une question que toutes ses hypothèses soulèvent : quand les époux sont séparés de fait, si celui aux mains duquel les enfants sont restés abuse de ses pouvoirs, l'autre époux peut-il réclamer la garde? Sans aucun doute, le père le peut. Pendant le mariage le père fixe souverainement la résidence des enfants et ne saurait renoncer au droit de la fixer ; soit donc que la mère gardienne des enfants abuse de ses pouvoirs soit qu'elle n'en abuse pas, le père peut exiger que ses enfants viennent demeurer auprès de lui et plus généralement n'habitent pas auprès de leur mère : il faut même exiger que la mère suive ses enfants au

dnmcite conjugal (1). Si c'est la mère qui a gardé ses eafante, la solution, croyons-nous, ne diffère pas de la précÀteote. Assurément la mère peut demander que le père SDÎt privé de la garde, elle le peut faire même dans le cas oà eU« vit avec son mari ; quand elle vit avec son mari elle peut aussi, avons-nous dit ailleurs (2), exiger que les juges lui défèrent la garde à elle-même si son mari abuse de la puissance paternelle ; pourquoi n'aurait-elle pas le droit de Taxiger si son mari abuse de la puissance paternelle et qu'elle-même ne vive pas avec lui? Dira-t-on que la loi ire consacre pas cette séparation de fait et que les juges n'en doivent pas tenir compte? La séparation de fait n'ajoute rien ici aux prérogatives juridiques de la mère ; cette séparation est hors de cause ; nous nous conlentcms de conserver à la mère des droits que nous lui attribuons lorsqu'elle vit au domicile conjugal. Sans doute la mère vivant au domicile conjugal et obtenant le droit de garde n'ffB voudrait guère user afin de retenir ses enfants auprès de leor père sous le toit paternel ; vivant de fait hors du domicile conjugal et obtenant le droit de garde elle se pMrra prévaloir de ce droit afln de retenir ses enfants auprès (iPclle. Mais cette conséquence d'une situation que le père tolère et peut faire cesser immédiatement ne modifie pas les principes sur lesquels nous fondons notre décision ; site père estime la situation de la mère trop agréable, il exigera quête mère rentre au domicile conjugal, voy. art. 214.