L. 13, XXXVUI, 38 Dig

leurs ilescendanls naturels quand les hommes ne le pouvaient pas : cette préférence des femmes aux hommes eût été absolument contraire à Fespril de la législation romaine depuis le temps même des XII Tables (1), et un texte précis pourrait seul nous faire croire que les lois caducaires l'avaient établie. Si on nous demandait une explication du I 195, nous la donnerions bien différente, nous serions plutôt disposés à dire que la règle posée ou rappelée par ce paragraphe avait été faite spécialement pour enlever indirectement aux femmes le jus caduca vindicandi. Suivant nous donc, les pères avaient dans certains cas \e jus caduca vindicandi, les mères ne Tavaient jamais (2).

Les romanistes décident unanimement, de nos jours, que le jus caduca vindicandi n'appartenait jamais aux femmes, mais ils se divisent quand ils se demandent si les femmes étaient de la même manière que les hommes relevées des peines de Vorbitas. Les uns soutiennent qu'un seul enfant assurait aux femmes, comme aux hommes, sinon ]ejus caduca vindicandi, du moins la solidi capacitas ; les autres, qu'elles devaient, afin de la réclamer utilement, avoir au moins trois enfants.

Le premier système reproche au second de ne s'appuyer sur aucun texte et lire lui-même des arguments des titres XV, XVI des règles d'Ulpien, et des lois 135 et 141, L. 16 au Digeste. Les titres XV, XVI des règles d'Ulpien, expo-

\ . Voy. ci-dessus la première période et la seconde. 2. En ce sens : Accarias, I, p. 855. — Machelard, op. cit. p. HO et suiv. notamm.

seot le mécanisme d'une institation nouvelle, au temps d'Auguste; nous n'en examinerons pas tous les détails parce que plusieurs faisaient au père et à la mère une situation égale, et que d'autres intéressaient simplement la femme mariée (1) ; cependant nous en devons dire assez pour permettre d'apprécier l'argument que fournissent, au premier système, ces titres XV et XVI. L'inslitution nouvelle connue sous le nom de dedmœ fut organisée par les lois caducaires et concernait les libéralités entre époux ; elle décidait qu'un époux ne pourrait recueillir, en cette qualité, dans la succession testamentaire de son conjoint que 1/10 en pleine propriété et l'usufruit du 1/3 du surplus, que chaque enfant d'un précédent mariage ou du dernier mariage augmenterait de i/10 la capacité de son auteur, et que deux époux, père et mère de trois enfants communs, jouiraient l'un à l'égard de l'autre, de la solidi capadtas. Or, si l'on veut bien se rappeler que les dispositions des lois caducaires, relatives aux libéralités entre étrangers ou entre parents éloignés^ assuraient incontestablement à l'homme marié la dimidii capacitas et la solidi capacitas k l'homme marié père d'un seul enfant; on verra aisément que l'institution des dedmœ réglait plus sévèrement la capacité du mari institué héritier ou légataire par le testament de sa femme ; désormais le mari devait pour recueillir toutes les libéralités que lui laissait sa

I. Voy. en général Ulp., tit. XV, L. 32 pr. XXIV, 1 ; L. 32, §§ 2 et 10, Dig. ; L. 38 Dig., XXXIX, 6 ; L. 10, XIX, 5 ; L. 48, XXII, 1 ; Ulp. XVI. Frag. Vatic, § il6, etc..

femme, avoir neuf enfants d'un précédent mariage ou trois enfants communs, et pour recueillir la moitié de ces libéralités avoir eu quatre enfants d'un précédent mariage, ou plus généralement quatre enfants dont deux, au plus, enfants communs (1) si d'ailleurs les libéralités absorbaient tout le patrimoine de la femme. L'institution des decimœ était donc, au regard du mari, une aggravation du droit commun. Or, Ulpien, en faisant connaître cette institution, ne distingue pas le mari de la femme et semble ainsi dire que l'aggravation pesait également sur l'un et l'autre époux. Dès lors, le système contraire ne contrarie-t-il point le texte d'UIpien? Enseigne-t-onque la femme mariée ne pouvait, dans la théoriegénéralc des loiscaducaires, réclamer la solidi capacitas quand elle n'avait pas trois enfants? L'^aggravation cessait d'être commune au mari et à la femme et même, dans un cas spécial, l'institution des decimœ ne changeait nullement la condition de la femme ; car la femme mariée, mère de trois enfants, pouvait, suivant le système contraire, recueillir toute l'hérédité testamentaire d'un étranger ou d'un parent éloigné, mais elle pouvait aussi recueillir toute rhéréditô testamentaire de son premier mari, père des trois enfants ; le texte dTlpien l'affirme nettement. Le premier système, en décidant que l'homme et la femme étaient relevés de la même manière des peines de ïorbitas, croit donc respecter, mieux que le système contraire, les textes des titres XV et XVI des règles d'Ulpien. La décision