Voy.Ulp. xv-xvi

d'ailleurs lui parait confirmée par les lois 135 et 141, L. 16 au Digeste. Dans la loi 135, Ulpien se demande si Tenfantement d'un être faible, difforme, monstrueux, plus semblable à un autre animal qu^'à l'homme pourra être de quelque utilité pour la mère ; il adopte l'affirmative et il semble avancer que cet enfantement fait au père et à la mère une situation égale, que tous deux ont obéi, comme ils Tout pu, aux lois ; un accident involontaire, ajoute-t-il, ne doit point nuire à la mère n Quceret aliquis, si porlentosum tel monstro Sum, vel debi-lem mulier ediderit, vel qualem visu, vel vagitu novum, non humanœ figurœ, sed aUerius magis animalis quam hominis parlum, an quia enixaest, prodesse eidebeat? Et magis est ut hœc quoque parenttbus prosint : nec enim est, quod eis impetetur, quœ, qualiier potuerunt statutis obtemperaverunt : neque id quod fataliter accessit, matri dam-num injungeie débet. » Dans la loi 141 le même Ulpien décide que si une femme meurt enceinte et qu'une opération chirurgicale mette l'enfant au monde, il y a lieu de croire que la femme est morte mère, qu'elle avait eu un enfant avant de mourir : t Etiam ea mulier, cum moreretur, credilur fUium habere, quœ excisa utero edere passif: nec non etiam alto casu mulier potest habere filium quem marlis tempore non habuit ; ut puta eum que ab hastibus remeavit. » Ces deux textes du Digeste^ qu'on veuille bien le remarquer, sont tirés du commentaire d'Ulpien sur les lois Julia et Papia, et se rapportent évidemment aux avantages attachés, par les lois caducaires, aux qualités de père

et de mère ; si l'un el l'autre affirment qu'un seul enfantement, produit dans les circonstances dont on vient de voir la nature, procure quelques bénéflces à la mère ; si, d'autre part, le premier dit qu'Hun pareil enfantement sert également au père et à la mère, de quel bénéfice ces deux textes s'occupent-ils, sinon de l'exemption, de la libération des peines de Yorbitas ? On peut, enfin, ajouter au profit du premier système que cet esprit de faveur qui, suivant le second système, relevait très-facilement l'homme des peines de YorbitaSy devait se marquer dans toute la théorie des lois caducaires, et que dans tous les détails de cette théorie l'homme devait être trailé avec moins de rigueur, la femme plus durement ; mais l'institution des decimœ contredit ce principe, car le mari et la femme, père et mère de trois enfants communs, avaient également, l'un à l'égard de l'autre, hsolidi capacitas.

Les arguments du premier système ne nous semblent pas irréfutables. Nous y répondons d'abord que dans certains cas l'aggravation dont l'institution des decimœ frappait le mari atteignait également la femme et que par conséquent Ulpien posant d'une façon assez sommaire au titre XV de ses fragments les règles des decimœ n'était pas rigoureusement tenu d'établir des distinctions entre la situation du mari et celle de la femme : si la femme avait eu d'un précédent mariage plus de deux et moins de sept enfants, si d'unprécédent mariage le mari avait eu au moins un enfant et six enfants au plus, l'institution des decimœ frappait ks deux époux avec la même rigueur; l'un et l'autre dans notre sys-

tème jouissaient au regard des tiers, et jouissaient même Tun au regard de l'autre de la solidi capacitas avant de s'unir, aussitôt après leur mariage ils perdaient la solidi capacitas entre eux et ne la recouvraient que si leur mariage donnait naissance à trois enfants. En second lieu, les lois 135 et 141. L. 16 Dig. ne disent pas qu'un seul enfant suffit à relever la femme des peines de Vorbitas, elles disent simplement que dans certaines circonstances spéciales, un enfantement d'une espèce particulière sera compté ; sans doute il sera compté au père et compté à la mère, mais confèrera-t-il les mêmes avantages au père et à la mère? Les lois précitées ne l'affirment points et ne nous défendent pas de conjecturer, qu'il relèvera complètement le père des peines de Vorbitas et sera seulement un élément de calcul pour l'énumération des trois enfantements qui, suivant nous, pouvaient seuls investir la mère deh solidi capacitas. Enfin on ne saurait trouver fort étonnant que l'institution des decimœ eût fait au mari et à la femme des situations généralement égales : les auteurs de cette institution voulaient rendre les mariages féconds ; or, frapper des mêmes déchéances, investir des mêmes avantages les deux personnes dont la fécondité du mariage dépendait, n'élait-ce pas la meilleure manière d'atteindre le but? Mais le législateur aurait dû, dirat-on, puisque son intention était de rendre les mariagesféconds porter dans la théorie des lois caducaires partout le même procédé : la concession d'avantages égaux, l'application de peines égales à l'homme et à la femme eu égard au nombre de leurs enfants. Nous le reconnaissons: toutefois on ne

saurait nier que rinégalité entre Thomme et la femme ne fût avant les lois caducaires en plusieurs matières et notamment dans celles des successions testamentaires le droit commun, et l'on n'ignore pas combien les Romains changeaient lentement les vieux principes de leur législation. La théorie des lois caducaires dérogeait déjà singulièrement à l'ancien principe de la liberté testamentaire, assimiler d'un coup dans cette théorie les femmes aux hommes c'eût été doubler une réforme considérable d'une autre qui ne l'était guère moins, notamment faire échec aux dispositions de la loi Voconia. Cette dernière considération que l'attribution de la solidi capacitas aux femmes mère de trois enfants devait les relever des déchéances qui les avaient atteintes avant le temps des lois caducaires, sert encore à expliquer que les femmes n'aient pas pu dès l'origine obtenir comme les hommes la solidi capacitas ; l'attribution de la solidi capacitas aux hommes rendait à ceux-ci une aptitude dont les lois caducaires même les avaient privés, l'attribution de la solidi capacitas aux femmes abrogeait en vérité une loi antérieure (1). Si donc l'institution des decimœ répondait plus complètement que certaines autres dispositions des lois caducaires à l'intention avouée par le législateur de rendre les mariages féconds, on ne saurait cependant affirmer que le législateur devait nécessairement établir la même égalité entre l'homme et la femme dans toute la théorie des leges novœ. Enfin,