L. 4, Dig., XXVII
folie, l'affection, et un pareil motif est manifestement le renversement de la théorie ancienne : le jurisconsulte d'ailleurs affirme l'existence d'une certaine autorité maternelle. D'autres textes montrent cette autorité à l'œuvre. Un décret d'Antonin le Pieux, deux rescrits de Marc-Aurèle et de Sévère, décident, qu'au cas de divorce aucun des père et mère ne pourra exiger l'attribution de la garde des enfants, le magistrat apprécie librement les nécessités de la situation, et s'il trouve une excellente raison de décider ainsi, par exemple, la mauvaise conduite du père, il aura le droit de confier de préférence les enfants à la mère. Vainement insinue-t-on que l'autorité du père n'est pas amoindrie, on essaye de ne pas revêtir d'une forme trop vive un principe nouveau, mais en droit, le père ne conserve de son autorité, dans Thypothèse dont nous traitons, que la faculté d'exercer l'interdit de liberis exhibendis, contre toute personne sauf contre la mère, la mère attaquée au moyen de cet interdit obtiendrait le secours d'aune exception. € Si vero mater sit.quœ retinet, apud quam interdam magis, quam apud patrem, morari fHium debere, ex justissima scilicet causa, etdivus Pins decrevit, et a Marco et a Severo rescriptum est : œque subveniendum ei erit per exceptionem » (1)., Etiam si maxime atitem probet filium pater in sua potestate esse : tamen causa cognita, mater in retinendo eo potior erit; idque decretis divi PU quibusdam continetur: obtinuit enim mater ob nequitiam pa-
l.L. 1,§3, XL11I,30.
tris ut sine deminutione patriœ potestatis apud eam filins moretur (1). > Comment expliquer de pareilles dispositions sinon par une transformation de la puissance paternelle? l'autorité sur les enfants n'a désormais d'autre raison d'être que l'intérêt même des enfants, chacun des époux doit se dévouer au soin d'élever la famille : les deux époux viventils ensemble? Ils agiront apparemment de concert ou dans tous les cas la prééminence appartiendra au père. Viennentils au contraire à divorcer ?L^intérêt seul des enfants déterminera lequel des deux parentes ayant désormais des qualités égales et des droits égaux, recevra la garde et nécessairement avec la garde l'autorité nécessaire pour accomplir l'œuvre de l'éducation. On ne manquera pas d'apercevoir toute l'importance de cette réforme, si Ton se rappelle qu'au temps des Empereurs païens chacun des époux était absolument libre de répudier son conjoint, le principe ne souffrait qu'une exception : l'affranchie épouse de son patron perdait, si elle se séparait de lui, le droit de réclamer sa dot et celui de contracter un nouveau mariage contre le gré de son premier mari (2); la femme ingénue pouvait invoquer le principe sans encourir la moindre déchéance (3). Il dépendait donc, à chaque instant, de la femme d'enlever au mari, avec l'agrément du magistrat, la garde des enfants communs, et ce pouvoir la constituait na-
