L. 4,C. Ju8t.,V

L Op. cit, lr< éd., p. 268 et note 3.

— i09 — de dépouiller de ses fonctions le tuteur nommé dans le testament du père, le tuteur légitime, ou le tuteur nommé par le magistrat, d'où notre solution : la mèr^ ne pouvait donner à ses enfants un tuteur testamentaire que si elle instituait ses enfants héritiers, et ne pouvait confier à ce tuteur testamentaire que la gestion des biens qui venaient d'elle. Nous n'ignorons pas que cette solution viole quelques principes de la matière des tutelles, ceu^ notamment dont la loi 12 Dig., XXVI, 2 fournit une formule nette et concise : Certarum rerum vel causarum testamento tutor dari non potest, nec deductis rébus. Mais qu'on veuille ne pas l'oublier : les textes qui investissent la mère du droit de nommer un tuteur testamentaire à ses enfants, sauf confirmation et enquête, dérogent eux-mêmes à ce principe certain que le droit de nommer un tuteur testamentaire dérive de la puissance paternelle, pourquoi n'auraienl-ils pas dérogé implicitement à loi 12 Dig. XXVI, 2 ? Permettre implicitement que la mère dépouillât de ses fonctions, tout au moins gênât par l'adjonction d'un autre tuteur, le tuteur nommé par le père, ou le tuteur légitime, ou le tuteur nommé par le magistrat, eût été porter dans la législation romaine une innovation plus grave encore. Nous ne dirons pas que sous Justinien la loi 2 Dig. XXVI, 2, était toujours en vigueur et que l'on voit cependant ce prince permettre seulement pour les biens laissés par le père naturel à son enfant la confirmation du tuteur testamentaire nommé par le père naturel (1).

i, u i, C. Just., V, 29.

Du moins nous ne prétendons pas tirer un argument décisif de la loi 4, V, 29, au Code de Juslinien, dont nous venons de citer la décision. Cette décision déroge expressément à la loi précitée au Digeste. Toutefois, les termes de la loi 4, V, 29, C. Just., corroborent d'une certaine façon notre solution. Il n'est pas nécessaire d'être trés-familier avec le Digeste et le Code pour savoir que Juslinien n'avait pas accoutumé de glisser subrepticement des innovations importantes dans son corps de lois ; on les voit habituellement préparées, annoncées, développées en de vrais discours d'une prolixité et d'une emphase déplorables ; la loi 4, V, 29 n'offre rien de pareil. L'empereur n'insiste pas sur cette stricte délimitation que vont subir les fonctions de tuteur testamentaire nommé par le père naturel ; on peut donc croire qu'une pareille délimitation semblait à l'empereur fort simple, nécessaire, et n'était pas sans précédents émanés, sinon de la doctrine, du moins de la pratique : € Naturalibus Uberis providenteSy damus licenliam patribus eorum in his rébus quas quocumque modo eis dederinty vel reliquerint {scilicet) intra prœfinitum nostis legibus modum) et tutorem eis reliquere : qui débet apud competentem judicem confirman et ita res gerere pupillares. » Au surplus, si l'on veut admettre que la mère avait le droit de dépouiller de s?s fonctions ou de gêner dans sa gestion la nomination d'un tuteur testamentaire, le tuteur testamentaire qui tenait son mandat du père , le tuteur légitime ou le tuteur datif, on doit logiquement reconnaître le même droit à toute personne qui instituait héritier

un impubère actuellement dépourvu de biens, car elle pouvait incontestablement pourvoir Finstituéd'un tuteur testamentaire (1). Les fonctions du tuteur testamentaire ne pouvaient pas, on le soutient, être restreintes aux biens que le tiers hissait à l'impubère, et nécessairement un conflit s'élevait entre le tuteur nouvellement nommé et le premier tuteur de l'impubère ; nécessairement aussi la nomination du tuteur testamentaire portait ses effets, et ainsi, dans Thypothès3 que nous examinons, la dépossession • de l'ancien tuteur ou l'adjonction du nouveau tuteur à l'ancien pour tous les actes de la tutelle, pour tous les biens présents et futurs de l'impubère, mettait seule terme au conflit. Adoptera-t-on ces conséquences nécessaires du système que nous combattons? Enfin, si l'on veut prendre parti sur la question, de toute manière il faut déroger à des principes certains; la dérogation que nous proposons nous semble la plus simple, la plus naturelle (2).

De même que la mère incapable d'exercer la puissance paternelle ne pouvait, aux termes du droit strict, nommer à ses enfants un tuteur testamentaire, de même, elle ne pouvait leur nommer un substitué pupillaire. Le droit de nommer un substitué pupillaire dérivait, comme le droit de nommer un tuteur testamentaire, de la puissance paternelle (3). Mais, tandis que dans la matière des tutelles testamentaires une nomination rigoureusement irrégulière pouvait