L. 3. L. 2, § 45, XXXVIII

péson petit enfant contracta /Wucia était exclu par la mère. La règle, toutefois, comportait une exception : l'aïeul paternel excluait la mère lorsque le de cujus avait laissé tout ensemble son père et son aïeul celui-ci auteur de l'émancipation. Le droit de l'aïeul émancipaleur pouvait fléchir devant celui de la mère, mais non devant celui de son propre fils. Or, que serait-il arrivé si la mère avait été préférée à l'aïeul paternel et qu'elle se fût trouvée en présence du père naturel sut juris ? Elle eût été exclue par celui-ci, et Taïeul, dépouillé au profit de son propre enfant; que si la mère avait été préférée à l'aïeul et qu'elle se tût trouvée en présence du père naturel in patria potestate, l'aïeul eût été vainement exclu puisqu'il devait du moins, si son fils était sous sa puissance, acquérir la succession par son fils. Les Romains voulaient donc éviter ici un circuit inutile. Sous une autre forme de langage, l'aïeul était toujours préféré au père, soit comme émancipaleur, soit comme pater familias; or, si la mère excluait l'aïeul, elle se trouvait en présence du père qui l'excluait et était lui-même exclu par l'aïeul. C'était donc bien un cercle vicieux, il n'était pas possible de préférer utilement la mère à l'aïeul. Mieux vaut dès lors, dit Paul, conserver son droit à l'aïeul émancipaleur qui reçoit régulièrement la bonorum possessio, même au détriment d'héritiers institués (l) rectius est. Voici en vérité le motif logique : l'aïeul émancipateur dans tous les cas est préféré à tous, sauf aux héritiers siens de l'éman-

i. L. 5, § 2, XXXVIIL 17.

cipé; la règle frappe le père naturel lui-môme (1), et c'est cette règle qui crée le singulier circuit dont nous venons de parler.

Quoique en général le père naturel excluât la mère de quelque façon qu'il arrivât à la succession, dans une hypo* thèse cependant elle l'excluait indirectement ou concourait avec lui. Si le père naturel avait été émancipé ou donné en adoption par Taïeul, suivant les principes Jl ne pouvait recueillir la succession de son enfant que par le bénéfice de la possessio unde proximi cognati, et le préteur ne lui permettait de se prévaloir de cette possession de biens ni pour exclure les agnats ni pour exclure la mère. Le père se prévalant de sa qualité de cognât, les agnats lui étaient préférés etlamère concourait avec lui (2). On voit aisément comment les choses se passaient lorsque le de cujus laissait son père émancipé ou en adoptiva familia, sa mère et des agnats : le père était exclu et la question de préférence se posait entre les agnats et la mère (3). Ulpien fait ici une singulière application d'une remarquable idée que nous avons déjà signalée (4) : les Romains préféraient la succession légitime à la succession prétorienne, et tant que la mère avait Tespoir de recueillir la succession de son enfant aux termes du senatus-consulte, elle devait ne pas in-

1. Gomp. ce que nous avons dit ci-dessus sur la succession des affranchis : les règles de l'ancien droit sur cette succession étaient applicables à la succession des émancipés.