DEUXIEME PARTIE

les fixer. On voit, il est vrai, des souverains imposer à leurs sujets une législation étrangère, prescrire aux Japonais l'usage du code Napoléon. Je ne l'ignore pas, encore que nul ne puisse prévoir ce qui résultera dans un demi-siècle des tentatives de ce genre. Mais ces tentatives même sont impossibles dans un pays où le fonds du droit est conservé par la tradition orale.

Le droit écrit a sur la coutume de bien grands avantages. J'ai pu le constater, la tâche du juge est singulièrement compliquée quand il a mission de s'enquérir à la fois du droit et du fait, lorsqu'il doit démêler, dans des témoignages passionnés ou intéressés, des usages en eux-mêmes mal définis. Mais, par contre, la coutume est supérieure à la loi écrite en ce qu'elle est en complète harmonie avec les habitudes juridiques des populations qu'elle régit. La loi des Roussillonnais, c'étaient leurs pratiques, leurs mœurs mêmes. En ceci comme sur bien d'autres points, la civilisation du moyen âge a ce mérite d'être vraie; de même que ses arts, ses institutions sont non pas un placage emprunté à un monde disparu, mais la manifestation sincère et spontanée d'un état de choses réellement existant.

Quelle que fût l'admiration des légistes pour l'œuvre de Justinien, la société du Bas-Empire différait beaucoup trop de la société du Roussillon du xn"" siècle pour qu'il fût possible d'appliquer couramment à celle-ci des lois qui avaient été faites pour celle-là ^^K Les historiens catalans '^' ont recueilli avec un soin pieux les emprunts faits au droit Justinien par les législateurs du pays. Or, la

^'' Je n'ignore pas combien est fi-agile le raisonnement ^av analogie, combien est dangereuse une ge'néralisation prémature'e; je crois néanmoins pouvoir émettre Topinion que ce que je viens de dire du Roussillon est vrai de tous les prétendus pays de droit écrit.

'"' De Rroca et Amell , Instituciones del derecho civil catalan, l. I, p. lio el suiv.

— Fait singulier, les hisloriens du droit catalan prétendent que le droit romain envahit la législation du pays précisément à l'épocfue où, d'après leurs théories, triompha le principe éminemment germanique de l'intervention de la nation dans la confection des lois. Il faudrait pourtant choisir.

xxviii INTRODUCTION.

conclusion qui se dégage avec le plus de force de leurs recherches, c'est que les emprunts de ce genre sont extrêmement rares.

Ici encore on est induit en erreur surtout par les glossateurs et les auteurs des coutumiers. Mais considérons les chartes, les actes à l'époque où triomphe l'influence romaine : les contrats sont de droit féodal, le fond est féodal, à ce point qu'on peut donner de ces contrats une analyse complète sans laisser soupçonner qu'ils renferment rien de romain. Et, de fait, il y a de romain dans ces documents, outre la forme des clauses que le tabellion napas toujours comprises et qui souvent rendent inexactement les conventions qu'elles devraient exprimer, la désignation de quelques lois, de vagues théories sur les obligations, et c'est toui^'^. Ces réminiscences classiques ne suffisent pas à prouver que le droit de nos pays procédât du droit romain : autant voudrait dire que la Chanson de Roland dérive de Tlliade ou de TEnéidc, parce que le trouvère nomme de loin en loin, et avec l'à-propos que l'on sait, les dieux de l'Olympe.

En ce qui concerne notamment les mentions du sénatus-consultc Velléien, du rescrit d'Adrien, etc., il est essentiel de remarquer que si ces lois sont citées, du moins dans nos pays et jusqu'au xui*' siècle inclusivement, c'est parce que les parties renoncent à leurs dispositions. La renonciation à ces textes était de droit, je crois qu'il est permis de l'aflirmer; et entre deux actes, dont l'un la renfermait explicitement et dont l'autre ne l'exprimait pas, il n'y avait pas de différence quant au fond; la seule différence est dans la forme, plus complète pour le premier document que pour le second.

Pourquoi donc les tabellions inséraient-ils dans leurs actes ces renonciations superflues? Parce qu'elles se trouvaient dans leurs formulaires ^'\ parce ces formulaires avaient été composés par des hommes trop savants pour leur temps et qui avaient voulu le

''* Voir, p. 95 clsuiv. , le passage re- ''* Cf. Giasson, Les communaux et h

lalil à la vente. domaine rural, p. 1 y 3- 12/1.