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« prohibet capere, in eadem causa haberi in qua essent « quæ testamento his lega!a essent quibus capere per legem « non liceret »(L 35. D. De mortis causa Donat.),et Africain donne cette règle que, pour savoir si une personne peut recueillir une donation à cause de mort, il faut se placer au moment du décès : « In mortis causa donationibus, dit-il, non tempus donationis, sed morlis intuendum est, an quis capere possil ». (L. 22, Eod. Titul.) Aussi pensons-nous que, pourvu que le donataire ait eu la factio testamenti passiva au jour du décès du donateur et en même temps le jus capiendi ou qu’il eût acquis ce dernier droit dans les cent jours de la mort du donateur, il était parfaitement capable de recueillir la donation. Il n'était pas nécessaire que la factio testamenti lui appartint au jour de la donation, et c’est assez naturel, puisque c'est seulement au jour du décès que l’on saura si cette donation existe réellement. Le décès du donateur est pour ainsi dire l'événement qui la constitue, qui lui donne naissance, tout ce qui s’est passé jusqu’à cette époque ne faisant que la préparer.

Le paragraphe 259 des Fragments du Vatican nous indique la nécessité du jus capiendi pour recueillir la donation à cause de mort. Paul ou Papinien, on ne s’accorde pas sur le point de savoir auquel de ces deux jurisconsultes il faut attribuer ce texte, nous rapporte cette curieuse hypothèse. Une femme avait fait sans le consentement de son tuteur une donation comprenant un fonds provincial garni des instruments nécessaires à son exploilation, des esclaves et des troupeaux, par conséquent des choses nec mancipi et des choses mancipi. Le trans-