ÉTUDE

Vers le milieu du premier siècle de notre ère , à une époque incertaine, qui paraît flotter entre les premières années de Claude et les dernières de Vespasien, deux consuls romains dont les noms sont restés obscurs , Marcus Silanus et Yelleius Tutor, faisaient voter par le Sénat une loi que l'histoire a laissée dans l'ombre et qui , aux yeux de ses contemporains eux-mêmes, semble avoir passé presque inaperçue. Cette loi frappait les femmes d'une incapacité nouvelle dans certaines transactions civiles : c'était le sénatus-consulte Velléien.

Il semble au premier abord qu'une loi dont l'objet est si spécial et la date si loin de nous, ne peut offrir d'intérêt qu'aux rares investigateurs des antiquités juridiques et qu'il faut en abandonner l'étude aux disciples de Bartole et d'Alciat. Telle est du moins l'opinion commune; car notre sénatus-consulte n'a jamais attiré le regard de l'historien ni du publiciste; ni Tacite ni Montesquieu, auxquels rien n'échappait, ne l'ont aperçu, et il n'a trouvé jusqu'à ce jour d'interprète et de critique que dans le cercle étroit des commentateurs des Pandectes et des juristes de profession.

Et cependant cette institution, dont l'objet est si restreint, a étendu ses applications et son influence dans toutes les parties du droit privé. Cette institution, qui remonte aux premières années de notre ère, a su persister à travers les âges, s'imposer à des races nouvelles, résister au choc violent des révolutions comme à l'action dissolvante du temps, et se maintenir enfin jusqu'à nos jours, encore vivace et pleine d'avenir, chez plusieurs peuples de l'Europe. Chez la plupart, elle a longtemps été la loi régnante; chez quelquesuns, elle n'a succombé qu'après un long conflit, et ceux-là mêmes qui l'ont le plus énergiquement répudiée n'ont pu se soustraire à son influence.

C'est que le sénatus-consulte Velléien n'est pas un accident législatif dû aux caprices d'un prince ou aux exigences d'un moment. Il remonte par ses origines aux premiers âges de l'histoire , de même que , par son influence persistante , il se perpétue jusqu'à nos jours. Si sa date et sa fOrme particulière le rattachent à une époque et à un peuple éloignés de nous , au fond il recèle une question qui est de tous les pays et de tous les temps. Cette question qui , cent fois agitée par le publiciste, cent fois tranchée par le législateur, se pose encore aujourd'hui, pleine d'incertitude et de périls, devant le législateur et le publiciste , c'est celle de la capacité civile des femmes.

Il est sans doute bien d'autres lois qui, comme le sénatusconsulte Velléien, touchent à cette vaste question et qui, tantôt par des incapacités, tantôt par des privilèges, font à la femme une condition à part dans le droit privé. Mais j'ose affirmer qu'il n'en est aucune où la question se présente aussi nette, aussi dégagée de tout élément étranger. Parmi les nombreuses lois qui ont restreint de tant de manières la capacité des femmes, il en est très peu qui aient eu pour cause déterminante cette idée, que la femme est, de sa nature, dépourvue des facultés nécessaires au libre exercice de la vie civile ; le plus souvent les considérations les plus diverses sont venues se mêler ou se substituer, dans l'esprit du législateur, à celle de la faiblesse du sexe. Pourquoi, par

exemple, la loi a-t-elle souvent refusé à la fille ou à la sœur leur part dans l'héritage domestique? N'est-ce pas surtout pour garantir la conservation des Liens dans les familles? Pourquoi a-t-elle frappé l'épouse d'une incapacité qui commence avec le mariage et qui finit avec lui? N'est-ce pas surtout pour assurer l'unité d'administration dans le ménage? L'institution même qui semble se lier le plus étroitement à l'idée de l'incapacité du sexe, la tutelle des femmes, se rattache parfois à des causes bien différentes : si vous voyez cette tutelle régir les biens plutôt que la personne, si vous la voyez prendre fin ou s'atténuer avec l'émancipation ou le veuvage de la pupille, croyez que son principal but, c'est, non pas de subvenir à la faiblesse de la femme , mais d'assurer la force et la grandeur des familles, en empêchant le patrimoine héréditaire de se disperser et la discipline domestique de s'affaiblir. En un mot, dans tous ces cas, l'incapacité de la femme est un effet et non une cause , une conséquence particulière et non un principe général. C'est l'épouse, la fille, la sœur qui est incapable, non la femme; distinction capitale pour qui veut pénétrer dans la pensée du législateur.

Mais supposons maintenant la femme sans mari, sans père, sans agnats, libre de tout lien de famille qui pourrait entraver l'exercice de sa capacité normale; dans un tel état, la femme doit-elle jouir, en droit privé, de la même capacité que l'homme? C'est là précisément la question que souleva, devant le Sénat de Rome, la motion législative des consuls Silanus et Tutor. Le Sénat la résolut en édictant le sénatusconsulte Velléien.

Et c'est encore la même question qui est aujourd'hui proposée parmi nous, non pas à la sanction du législateur, mais à l'examen des hommes de science. Car elle est au fond du programme académique, et c'est à la résoudre, ou tout au moins à l'éclaircir que devra tendre cette étude tout entière.

Nous croirions en effet mal répondre aux intentions de l'Académie en nous bornant à analyser et à commenter le texte du sénatus-consulte qui défendit aux femmes de s'en-

gager pour autrui. En fait d'exégèse , tout a été dit et cent fois répété sur cette loi, depuis les glossateurs juscfu'à nous. Mais élevons-nous jusqu'à l'idée d'où cette loi découle , et nous verrons aussitôt le champ de nos recherches s'agrandir. Cette idée, c'est le défaut d'aptitude de la femme aux actes les plus graves de la vie civile; c'est, suivant une expression consacrée par les jurisconsultes de l'ancienne Rome et répétée depuis comme un refrain banal par les juristes de tous les âges , la fragilitas sexus. Pour apprécier cette idée législative et en faire justice, il faudra l'envisager sous toutes ses faces, dans toutes ses applications, et grouper autour du sénatus-consulte Yelléien les diverses lois auxquelles elle a donné naissance.

Je voudrais donc essayer, dans cette étude, de mêler, à quelques aperçus généraux sur la capacité de la femme dans les diverses relations civiles, des recherches plus spéciales sur la capacité de la femme qui contracte et souscrit un engagement. Ce côté particulier de la question a été le moins étudié jusqu'ici, bien qu'il fût peut-être le plus digne d'étude. Le vrai caractère de l'incapacité de la femme, je crois l'avoir montré tout à l'heure, se révèle bien mieux dans ses rapports avec les tiers que dans ses relations au sein de la famille. Et cependant on a souvent jusqu'ici étudié la femme comme épouse, comme fille, comme mère, mais la femme débitrice envers les tiers a été presque toujours oubliée. Tandis que les interprètes de la loi romaine se sont bornés d'ordinaire à commenter la prohibition du Sénat sans en critiquer le principe et l'esprit général, de leur côté les publicistes qui se sont enquis avec le plus de soin de la condition civile des femmes ont presque toujours négligé dans leurs investigations le sénatus-consulte Yelléien. Il appartenait à la sagacité des maîtres qui ont choisi cette vieille institution pour objet d'un concours académique, de découvrir dans un sol épuisé une veine nouvelle et féconde, et de signaler, à côté des sentiers battus , la voie inexplorée qui peut le mieux conduire au but.

Traiter de la condition des femmes, c'est toucher à l'un des problèmes les plus délicats de la science sociale. Avant d'aborder un des côtés de ce problème, je veux un instant envisager la question dans son ensemble, et essayer d'en faire sentir l'importance et les difficultés.

Une superstition des anciens Germains attribuait à la femme une sorte de prescience divine et d'influence surnaturelle sur les destinées humaines. Au fond de cette naïve croyance se cache peut-être quelque vérité. N'en est-il pas un peu de l'influence de la femme, toujours active, quoique secrète et voilée, comme d'une puissance supérieure, que l'œil ne voit pas et dont on sent partout la présence? Reléguée dans l'ombre du foyer domestique, la femme semble rester étrangère à tous les grands événements de ce monde ; elle ne se montre que de loin en loin sur la scène de l'histoire. Sauf des exceptions plus éclatantes que nombreuses, on ne la voit apparaître ni sur les champs de bataille, ni dans les comices populaires ou dans les conseils des monarques. Les lois se font sans elle et souvent contre elle ; elles l'ont exclue de la vie publique , elles l'ont frappée d'incapacité jusque dans la sphère de la vie privée; parfois elles l'ont confinée dans la maison de son père ou de son mari comme dans une prison, pour mieux assurer son impuissance. Mais, de ce cercle étroit oii les lois l'avaient renfermée, l'influence de la femme, s'échappant comme par de secrets canaux, s'est répandue dans la société tout entière. D'autant plus inévitable qu'elle s'exerce dans l'ombre, d'autant plus irrésistible qu'elle n'emploie jamais la force et la contrainte, elle intervient, « invisible et présente, » dans tous les grands événements de la vie des peuples. L'antiquité semble en avoir eu le sentiment; dans ses fables et ses légendes, où l'on découvre parfois une vérité plus profonde que dans l'exactitude matérielle de l'histoire , la première cause de l'élévation ou

de la ruine des empires, c'est presque toujours quelque fille séduite ou quelque épouse outragée. L'instinct des peuples se rencontre ici avec la sagesse des législateurs et des philosophes : eux aussi ont compris la puissance cachée de ce sexe si faible en apparence, et au fond de chaque réforme sociale, réalisée ou rêvée par un Lycurgue ou un Platon , l'on rencontre un nouveau système sur la condition des femmes.

Qu'est-il besoin d'ailleurs du témoignage des sages? C'est toute l'histoire qui nous l'atteste : nul changement ne s'est accompli dans la condition particulière de la femme sans réagir aussitôt sur la constitution de la société tout entière. Partout où l'homme a dégradé la femme, il s'est dégradé lui-même; partout où il a méconnu les droits de la femme, il a perdu lui-même ses propres droits.

Ainsi , dans tous les pays où la femme est traitée en esclave, l'homme a perdu le sentiment et jusqu'à la notion de la liberté. On le voit par ces pays d'Orient où règne la polygamie et qui sont , comme dit Montesquieu , « la vraie patrie du despotisme; » la femme y appartient à l'homme, mais l'homme à son tour appartient au despote; tyran dans son sérail, il est esclave partout ailleurs.

Là où la femme a conservé son indépendance, mais a perdu sa pudeur, où la licence des mœurs et la facilité des divorces ont déshonoré le mariage , on a vu bientôt le sentiment de dignité personnelle s'effacer chez le citoyen comme chez l'homme privé, et la corruption, cachée d'abord au sein des familles , envahir de proche en proche le corps social tout entier.

Partout au contraire où les institutions ont assuré à la femme sa liberté, sa capacité civile, sa dignité morale, on a vu fleurir, comme sur un sol propice , les vertus domestiques et les vertus civiques , les libertés de l'homme privé et les libertés du citoyen.

Telle est l'importance de la question qui se présente à nous au seuil même de notre étude. Malheureusement ses difficultés semblent égaler son importance. Sans cesse agitée, mais jamais épuisée, cent fois tranchée, mais toujours re-

INTRODUCTION. i

naissante , il semble qu'elle ait reçu toutes les solutions imaginables, et qu'elle attende encore sa solution définitive. Il n'est pas, je crois, dans les sciences sociales un problème qui ait jeté l'esprit humain dans de plus tristes égarements. Les plus sages et les plus habiles, en face de ce problème décevant, ont erré comme le vulgaire, et ont oublié les conseils de la raison et de l'expérience pour suivre les caprices de l'imagination et de la fantaisie. Qu'on lise ces immortels dialogues qui , inspirés par le maître de tous les philosophes et écrits par le plus éloquent de ses disciples, semblent contenir le dernier mot de la sagesse antique , on y verra comment Socrate et Platon ont réglé le sort de la femme dans leur république idéale; je n'ose citer ici ces pages, tant elles outragent le bon sens et la pudeur. Est-il besoin , d'ailleurs, de remonter à l'antiquité païenne, et les utopies contemporaines d'un Saint-Simon ou d'un Fourier ne peuvent-elles pas le disputer à celles du philosophe grec, du moins en bizarrerie et en extravagance?

Mais ce qui est surtout digne de remarque, c'est que les institutions des peuples à ce sujet ne sont pas moins étranges parfois que les théories des philosophes. Sortez des limites de l'Europe civilisée pour jeter un coup d'oeil sur l'état de la femme dans tous les pays et dans tous les âges , et tout ce qu'ont rêvé les théoriciens , vous le verrez pratiqué par les peuples; ces conceptions, qui semblaient ne pouvoir éclore que dans l'imagination maladive d'un rêveur solitaire, vous allez les voir réalisées dans les mœurs et consacrées dans les lois.

Esclave dans certains pays, la femme est, dans d'autres, maîtresse souveraine. Ici règne la polygamie; là, la polyandrie ; ailleurs la plus grossière promiscuité. Il n'est pas besoin de remonter à l'époque fabuleuse des Amazones pour voir les femmes exercer sur les hommes une domination tyrannique; écoutez seulement les relations des voyageurs modernes, ils vous diront que, dans plusieurs parties du centre de l'Afrique et du sud de l'Asie , les femmes ont des harems d'hommes, et que ce sont elles qui dirigent tout,

dans la famille et dans l'Etat. Par contre, chez les Tartares Mongols, la femme est condamnée au plus dur esclavage : dès qu'elle devient enceinte , on la considère comme impure et son mari la chasse de la maison. Chez plusieurs nations de l'antiquité, la prostitution était en honneur et la femme la plus souillée était la plus vénérée. Il en est à peu près de même aujourd'hui chez certaines peuplades de l'Océanie. D'autres exigent de la femme mariée la plus stricte fidélité, tandis qu'elles encouragent chez la jeune fille la plus honteuse dissolution. La communauté des femmes rêvée par Platon et par Fourier a existé dans l'antiquité et existe encore de nos jours chez plusieurs tribus du sud de l'Asie et des îles de la mer des Indes : chez les unes, les femmes appartiennent en commun à toute la tribu; chez les autres, elles appartiennent en commun à tous les membres de la même famille*. N'en ai-je pas assez dit, et peut-on concevoir, sur l'état social de la femme, théorie si insensée, qui n'ait eu sa place et son jour dans la triste histoire de rhumanité?

C'est là, je le répète, un fait remarquable : car, si l'on considère la plupart des institutions civiles qui ne sont pas une création arbitraire de la loi positive, on les trouve consacrées, du moins dans leur principe essentiel, par la coutume de tous les pays et de tous les temps. Il n'est pas de peuple qui n'ait reconnu la puissance du père sur les enfants, la protection due aux mineurs, la foi due aux contrats, ou si parfois quelque protestation a pu s'élever contre ce consentement universel, ce n'est que la voix isolée d'un utopiste dont les paradoxes sont restés sans écho. L'homme de génie peut faire des paradoxes, mais les peuples n'en font jamais. Les plus ignorants et les plus barbares semblent guidés dans leurs institutions par une sorte d'instinct providentiel, et l'on trouve souvent autant de sagesse dans les coutumes naïves des races primitives que dans les codes savamment élaborés des sociétés les plus avancées. Pourquoi

1 Meiners, Geschichte des weiblichen Geschlechts, Hanovre, 1788, vol. I, p. 64, 73, 102, 106, etc.; J. Unger, die Ehe inifirer welthistorischen Entwicklung , Vienne , 1850, p. 10 et suiv.

en est-il tout autrement des lois relatives à la femme, et ne rencontrons-nous ici, au lieu d'un sage accord entre les sociétés humaines, qu'un chaos de bizarres contradictions?

C'est que les pénibles, comme les individus, ont leurs passions et leurs faiblesses. Ce n'est pas la froide raison, c'est un sentiment d'une irrésistible violence qui, attirant les deux sexes l'un vers l'autre , a trop souvent inspiré les lois qui devaient les unir. Faut-il s'étonner dès lors si ces lois, au lieu de faire régner l'ordre moral, n'ont servi parfois qu'à consacrer le vice et l'infamie? Incertaines et mobiles comme les instincts grossiers qui les avaient dictées, elles ont dû varier avec le tempérament des races, avec la nature des climats , avec le degré de culture des sociétés ; au lieu d'être concordantes entre elles comme la raison même de l'humanité, elles ont été incohérentes et contradictoires comme ses passions et ses erreurs.

Mais les erreurs mêmes portent avec elles leurs enseignements; à travers bien des tâtonnements et des expériences, les lois sur la condition des femmes ont suivi d'âge en âge un progrès continu, et le publiciste qui, aujourd'hui, jette un regard d'ensemble sur ces institutions si diverses, trouve, dans leur variété même , une instruction plus complète et un intérêt plus attachant. Si nous pouvions nous-même, dans cette étude, explorer tour à tour toutes les législations qui ont tenu une place dans l'histoire, il n'en est pas une qui ne nous offrît, sur la condition des femmes, quelque système, quelque principe nouveau ; il n'en est pas une qui ne découvrît à nos regards quelque côté nouveau de ce vaste problème. Nous remonterions d'abord, sur la trace des plus antiques traditions, jusque chez ces tribus patriarcales où la femme, vénérée mais asservie, n'avait d'autre maître, d'autre législateur ni d'autre juge que son père ou son époux. Ensuite, mettant en regard les deux civilisations qui se sont partagé l'ancien monde, nous opposerions au despotisme oriental qui a fait de la femme une esclave, l'esprit libéral des républiques grecques et latines qui, en instituant pour la première fois la monogamie et la dot, ont garanti pour P. G. 3

jamais à l'épouse sa dignité et son indépendance. Après avoir suivi , à travers les phases successives de la loi romaine , le lent développement de la civilisation païenne et son rapide déclin, nous verrions s'ouvrir, à la voix du Christ, l'ère des sociétés nouvelles. Nous chercherions alors a démêler, dans le chaos ténébreux du moyen âge, les trois éléments dont se sont formées, par des combinaisons diverses, toutes les législations de l'Europe moderne , l'esprit chrétien , l'esprit romain, l'esprit germanique. Nous montrerions ces trois principes concourant tous les trois par des voies diverses à relever la condition de la femme et à étendre ses droits , l'un en consacrant l'indissolubilité du mariage, l'autre en assurant la conservation de la dot, le troisième enfin en inspirant cet enthousiasme chevaleresque qui fit du respect pour la femme la première vertu des héros. Pour mieux distinguer ces éléments divers qui se mêlent et se combinent, nous étudierions d'abord chacun d'eux dans le pays où il a le plus particulièrement prévalu , le droit germanique dans les États du Nord , le droit romain dans la classique Italie , le droit canonique dans la catholique Espagne, Enfin, entrant en France, nous verrions toutes ces sources diverses de la civilisation moderne y confluer, s'y confondre et produire enfin dans notre Code civil, le monument le plus complet de la législation contemporaine. Arrivés alors au terme de nos recherches, nous pourrions comparer notre Code, dans ses dispositions sur la capacité de la femme , aux principaux codes de l'antiquité et de l'étranger, et , enrichis de l'expérience de tant de siècles et de tant de peuples divers, résoudre en pleine connaissance de cause le problème posé par l'Académie.

Voilà certes un vaste et beau champ d'explorations scientifiques , trop vaste assurément pour notre faiblesse et notre inexpérience. N'importe! nous allons tenter de le parcourir. Si la solution du problème est au-dessus de nos forces, la recherche en est pleine d'attrait; et quel que soit l'accueil que doivent trouver ces pages auprès de l'Académie, l'honneur d'occuper un instant l'attention des maîtres les plus illustres est à lui seul une récompense.