CHAPITRE IV

Freinière période.

L'origine commune des Grecs et des Romains se révèle dans leurs lois comme dans leurs langues, et la comparaison entre ces deux peuples pourra être un jour aussi féconde en découvertes pour le juriste qu'elle l'a été déjà pour le philologue. C'est surtout dans la jeunesse de Rome et d'Athènes qu'éclate cette ressemblance de famille qui plus tard s'efface avec l'âge. A mesure qu'on remonte le cours des siècles, on voit les deux législations se rapprocher, comme vers une source commune qui se cache dans les profondeurs du passé. Si l'on étudie en particulier dans les documents les plus antiques celle de toutes les institutions qui, de sa nature , oppose la plus longue résistance à l'action du temps, je veux dire l'organisation de la famille, l'on trouvera qu'elle repose, chez les deux peuples , sur les mêmes bases. A Rome comme à Athènes, la pierre du foyer est le plus ancien et le plus vénéré des autels*, la maison un sanctuaire inviolable % le père de famille un sacrificateur qui réunit,

1 'EffTÎa, Vesla. Le culte du feu perpétuel était originairement un culte domestique : «In penetralibus perpétues fovetis focos. » Arnobe , adv. gent., II, 67, Eu, ripide, Alcest., v. 162-168.

2 Cicéron, pro domo, 41 : « Quid est sanctius, quid omni religione munitius , quam domus uniuscujusque civium? Hic arœ sunt, hicfoci, hic dii pénates; hic sacra, religiones, caerimoniae continentur. » A Athènes, même sous les trente tyrans, on n'osa jamais violer le secret du domicile. Démosth., c. Androt., 52; c. Everg., 60.

SOUS la même autorité sacrée , femmes , enfants esclaves , et en dispose comme de son bien\ Aussi le même mot, dans chacune des deux langues , désigne-t-il à la fois , et le patrimoine, et la maison, et tous ceux qui l'habitent ^ La maison ne doit jamais rester sans héritier% l'autel domestique sans sacrificateur, et une loi semblable à Athènes et à Rome règle l'ordre des successions*. L'acte sur lequel la famille se fonde, le mariage, se contracte dans les deux cités de la même manière : par des sacrifices aux mêmes divinités^ et par une vente®; dans les deux cités, si l'épouse est vendue comme une esclave, le principe de la monogamie annonce déjà sa prochaine émancipation et sa future indépendance. Enfin, à Rome comme en Grèce, au-dessus de la famille proprement dite, de la maison (oTxo;, familia) nous trouvons la famille agrandie (yevoç, gens), corporation à la fois domestique et politique , qui a en même temps son nom patronymique et sa fonction dans l'Etat , et qui marque , chez les deux peuples , le passage de la vie patriarcale à l'organisation de la cité.

Quittons maintenant cette période primitive où les ténèbres abondent; transportons-nous au grand jour de l'histoire, à l'époque où les institutions de Rome et d'Athènes ont revêtu leur forme la plus caractéristique et la mieux arrêtée. Au même siècle, presque aux mêmes années, Athènes florissait sous Périclès, et Rome recevait des auteurs des XII Tables les principes impérissables de ses lois civiles. Que sont devenues alors ces deux législations dont

' Voy. suprà, p. 24.

2 OÏxoç, familia; oUiv/iç, famulus.

3 Denys d'Halicarnasse (IX , 22) dit que les anciennes lois romaines rendaient le mariage obligatoire. On a vu qu'il en était de même en Grèce.

^ Aux quatre ordres d'héritiers de la loi grecque , descendants héritiers nécessaires , otj^oç, ^svcç, cppotTpîa, correspondent exactement les quatre ordres d'héritiers de la loi romaine, liberi heredes sui et necessarii, familia {agnali), gens, curia, et chez les deux peuples le fondement de la loi , c'est l'intérêt religieux et politique qui s'attache à la conservation des familles.

^ A. Rossbach, Untersuchungen uber die rômische Ehe, Stuttgard, 1853, p. 212,

6 Aristofe, Polit., liv. Il, ch. v (viii), n. 12.

nous avions entrevu tout à l'heure la commune origine? Leur ressemblance originaire s'est presque effacée , et ce qui va nous frapper maintenant, c'est leur opposition et leur contraste. Ce nouveau point de vue mérite de nous arrêter quelques instants : pour bien saisir la puissante originalité du droit romain , il faut le mettre en présence de cette législation grecque qui, contemporaine et voisine , lui est cependant plus opposée peut-être qu'aucune de celles qui aient jamais régi l'Europe civilisée.

Ce n'est pas dans les productions de la littérature et des arts qu'apparaît le contraste entre le génie latin et le génie hellénique : dans les arts comme dans les lettres, Rome est disciple et fille d'Athènes. La création vraiment originale de Rome, l'œuvre qui lui appartient en propre, c'est son droit. Dans ce grossier matérialisme de l'antique procédure romaine , dans ce formalisme inflexible qui asservit le citoyen, dans tous les actes de la vie civile, à une discipline aussi exacte que celle du soldat dans son camp, on reconnaît le peuple endurci dans les combats, qui se fit de son droit comme une arme nouvelle pour mieux asservir et gouverner le monde. En Grèce, au contraire, dans ce droit plus idéaliste et moins pratique qui, rompant toutes les entraves du formalisme, s'élève jusqu'à la notion absolue du juste et du vrai , l'on reconnaît le peuple artiste et philosophe, qui sut, lui aussi, conquérir le monde, non plus par la force des armes, mais par l'ascendant plus irrésistible encore de son brillant génie.

Tout , dans le droit grec et le droit romain , révèle ces deux tendances opposées, les lois civiles, la procédure, l'or- ; ganisation judiciaire. Le pouvoir judiciaire , à Athènes, appartenait, on l'a déjà vu, au peuple lui-même, qui le considérait comme une dépendance de son pouvoir législatif : car la loi était peu détaillée et souvent muette, et la jurisprudence créait le droit bien plus qu'elle ne l'appliquait \

^ Les jurés d'Athènes prêtaient serment de juger selon la loi , et, à défaut de la loi, suivant l'équité : « nspt wv àv vo[j.oi [ayi ùxsi , 'j'vwji.ti rîi S'iJcaiMTocr») x.ptvEtv. » Démosthèoe, c. Leptin., 118; Pollux, Onomast., VIII, 122'.

Pour ce peuple législateur, plus encore que pour notre jury criminel, la règle suprême des jugements, c'était la voix de la conscience. L'archonte qui présidait au procès ne pouvait, comme notre président d'assises, influer sur le verdict populaire en dirigeant et résumant les débats : il ne lui était permis d'intervenir auprès du peuple souverain que par la requête ou la prière*. Ainsi la jurisprudence n'était i que l'expression spontanée de la conscience publique et le droit, dans sa forme inconsistante et mobile, se développait et se transformait sans cesse avec les mœurs. Rien de sem-! blable chez les Romains; loin d'abandonner les jugements; civils aux caprices de la foule , Rome en avait fait le monopole du plus conservateur de tous les corps, d'un corps à la fois aristocratique et sacerdotal. C'est à un collège de patriciens pontifes, se renouvelant par la cooptation, qu'était réservée, au temps des XII Tables, la juridiction civile ^ Dans ce cénacle impénétrable au profane se conservait intact le dépôt des antiques traditions , et s'élaborait lente- i ment et dans l'ombre ce formulaire de la procédure ro- j maine, mystérieux et immuable comme un rituel sacré. | Tout , dans l'ancien droit de Rome , nous révèle l'œuvre des j prêtres : ces symboles et ces rites sacramentels qui font de | chaque acte juridique comme une cérémonie consacrée, ces, formules dont le sens et l'usage sont cachés au vulgaire ^ et dont la puissance magique crée ou détruit tous les droits, enfin cette subtilité pointilleuse dans l'analyse juridique, ce fétichisme du texte et de la lettre, cette casuistique raffinée,

'Lysias, c. Alcibiad., I, 21; II, 1.

2 Voy. Poraponius, fr. 2 § 6, D. I, 2; Cicéron, de Leg., Il, 19; de Hantsp. i resp.,1; Tite-Live , IX, 46; Valère Max., Il, v, 2; Denys d'Halic, II, 73. On trouve une preuve certaine de l'antique juridiction pontificale dans l'action sacramento, la plus ancienne et la plus générale des actions romaines : le sacramentum était déposé entre les mains des pontifes (Varron, de Ling. lat., V, 180 ^ cpr. 15), et consacré aux usages religieux : « Sacramentum , quod consumebatur in rébus divinis. «Festus, h. «".Je renvoie, pour plus de détails, aux ingénieuses et savantes recherches de M. R. Ihering, Geist des rœmiscken Rechts, Leipsick, 1852-65, t. I, § 18, not. 175-189; t. II, § 42, not. 534-558.

3Pomponius, fr. 2 § 6, D. 1,2 : « Quas actiones, ne populus, prout vellet, institueret, certas solemnesque esse voluerunt. »

qui sont le propre de tous les juristes théologiens, et qui se ' retrouvent au même degré chez les interprètes du Coran et

du Talmud et chez les commentateurs du droit canon. Plus I tards il est vrai, la jurisprudence romaine s'est ouverte à

des influences plus libérales : la plèbe a fini par forcer les

portes du sanctuaire et la justice s'est peu à peu sécularisée \ entre les mains d'un préteur élu du peuple ^ Mais, chose : étrange! tout en passant en des mains profanes, le droit : n'a point perdu la forme et le caractère sacerdotal. Les pléf béiens juristes se sont faits les disciples de l'antique clergé

• patricien , et , en apportant d'autres matériaux à l'édifice de la législation romaine , ils sont demeurés fidèles au plan conçu par les premiers architectes. On reconnaît le vieil

[ esprit aristocratique et clérical dans leur méticuleux forma-

' lisme, dans leur respect superstitieux de la lettre, dans leur

attachement obstiné aux formes et aux traditions du passé.

• Le droit romain est resté un art subtil, une science abstruse et fermée au vulgaire.

Des juges passons aux parties. A Athènes, le plaideur se présentait seul devant l'assemblée du peuple et plaidait luimême sa cause. Nul avocat, nul homme de loi ne pouvait s interposer entre la partie et ses juges S car devant un jury îqui cherchait avant tout l'équité, les raisonnements juri- I diques ne valaient pas le récit vivant et naïf des faits dans la j bouche de ceux-là mêmes qui en avaient été les auteurs ou ' les victimes. Et si parfois le plaideur se faisait assister d'un parent ou d'un ami qui prenait la parole après lui * , c'est un orateur qu'il choisissait, non un légiste : les légistes et

' Un siècle après les XII Tables , d'après Pomponius.

2 C'est alors que le sacramentum , qui appartenait d'abord au trésor sacré, fut dévolu au trésor public. Gaius , IV, 13.

3 Quintilien, Insl. orat., II , xv, 30. Nous devons ajouter que les plaideurs éludèrent souvent celte loi, en venant réciter les plaidoiries qu'ils s'étaient fait com-

! t'poser par des rhéteurs de profession. Voy. le mémoire de M. Egger, Si les anciens » ont connu la profession d'avocat, Paris , 1861 ; Albert Desjardins , Essai sur les plai- » , doyers de Démosthène , Paris , 1862.

] * Aussi voyons-nous les orateurs grecs alléguer d'ordinaire , dans leurs plai- 9 j doyers, leur parenté ou leur amitié avec la partie , pour justifier leur intervention. e| Isocrate, c. Euthyn.; Isée, de Nicostr., her.; Démosthène , pro Phorm., etc.

leur art subtil étaient inconnus à Athènes. Et à quoi eussent-ils ser^i? Nuls ambages de procédure n'entravaient les | abords de la justice populaire; toute plainte était sûre d'être accueillie devant un tribunal qui pouvait toujours suppléer à la loi écrite pour satisfaire à l'équité. A Rome, au contraire, le plaideur ne pouvait faire un pas sans être dirigé par le légiste; les voies de la procédure étaient si étroites, si ténébreuses, si pleines de pièges, que nul n'eût osé s'y engager sans le secours d'un initié qui le conduisît par la main ^ Chaque partie devait répéter devant le juge, mot | pour mot (à la moindre inexactitude, le procès était perdu), , le texte de loi sur lequel elle fondait sa prétention. Sans texte de loi, point d'action en justice : legis actio^. Le juge était l'esclave de ce texte inflexible , et il lui était aussi im- j possible d'accueillir la plus juste des plaintes si la loi était muette, que de repousser l'action la plus inique si la loi avait parlé. Plus tard, il est vrai, une procédure nouvelle ai prévalu ^ : le préteur a pu combler les lacunes d'une loi trop étroite en créant lui-même des actions nouvelles. Mais le principe essentiel est resté, celui de la spécialité des actions. Qu'elle soit écrite dans les XII Tables ou dans l'édit du préteur, chaque action a son texte officiel qui la consacre, son nom particulier, sa formule précise, son champ d'application délimité; et, en dehors de ce cercle d'actions rigoureusement définies et classées , toute iniquité , toute injustice que les textes ont négligé de prévoir, demeure sans juge et sans réparateur.

Enfin, si des actions judiciaires nous passons aux contrats, aux transactions civiles d'où les actions découlent, le même contraste s'offre à nos yeux. A Athènes, aucun symbole, aucune solennité ne vient revêtir d'une forme matérielle et sensible la volonté des contractants, et imprimer,

' Cicéron, pro Murena, 11 : « Ne sine sua opéra lege posset agi, notas quasdam composuerunt , ut omnibus in rébus ipsi intéressent. » De là la haute position que les jurisconsultes occupèrent à Rome. Cicéron, de Oratore , l, 45; III, 33; Horace, Saiyr., I, v. 10.

2 Gaius, IV, 11. Cpr. Ihering , Geist d. rœm. Rechts, t. II, § 47.

■' Je veux parler du ayaUme formulaire. Voy. Gaius . ÎV, 30.

! en quelque sorte, sur chaque contrat sa marque distinctive. Rien, dans les apparences, ne distingue la donation du legs, l'adoption du testament, le concubinat du mariage; rien ne

.; sépare ces divers actes juridiques des actes quotidiens de la vie commune'. Ce qui importe, ce n'est pas l'apparence et le signe extérieur, c'est l'intention réelle, l'intime volonté des contractants; et plus la loi grecque se montre indifférente pour la forme matérielle , plus elle devient exigeante pour cette volonté , qui est comme l'âme du contrat : « y a-

;: t-il eu surprise, précipitation, menaces, promesse dolosive, influence de femme, faiblesse de la maladie ou de l'âge, la volonté est insuffisante, l'acte sera annulée » Que l'on parcoure, dans le recueil des orateurs grecs, tous les plai-

j doyers où il est question de contrats ou de testaments : on verra que, presque toujours, le seul objet du débat, c'est

? l'intention probable des parties. Le juge romain, au contraire, n'a point à pénétrer dans l'âme du contractant, à scruter ses intentions; qu'il ait été circonvenu, trompé, violenté, il n'importe : il a prononcé la formule, il est lié : « uti lingua nuncupassit, ita jus esto. » Nul ne doit se risquer à souscrire un acte quelconque s'il n'a près de lui le légiste pour lui dicter les paroles consacrées. Le formulaire

I des contrats n'est pas moins strict, pas moins compliqué que

1 celui des actions judiciaires ^ Chaque contrat comme chaque action a son nom spécial et s'individualise dans une forme distincte. On le reconnaît à première vue. Le juge ne peut ni se méprendre sur l'application de la loi , ni l'é-

I luder : la procédure l'emprisonne entre deux formules éga-

^ Sans doute il y avait en fait des formes usitées : on dressait des actes , on appelait des témoins, etc. Mais tout cela n'était utile que pour la preuve , non pour la [ perfection de l'acte.

2 Démosthène, c. Steph., II, 14-16 : « Ncaoûvra 5'è % cpap[ji.axâ)VTa ri -yuvawl irciôo'fjievov yi bito |X5tviâ)v r bm i^d-^y-nç, tivÔç JcaTaXncpÔÉvxa , dcxupov xsXeûouaiv eivai oc

, vd[AOt. )) — Platon, Criton, 14 : « 'Eocv tiçûtc' àvâ-^JCYiç ijAoXo-picaç îri àTraTïiGetç ri sv

3 Varon, de fie rust., II, 2, 3 : « Emtor stipulatur prisca formula, sic... Cum emi-

mus (equos) domitos, stipulamur sic » — Caton, de fie rust., 145-151 : « Oleam

legendam, hoc modo locare oportet...., faciendam , hac lege » — Cicéron, de

Oratore, I, 57, 58.

lement inflexibles, le texte législatif, les paroles du contrat; la sentence est inévitable , fatale ; la justice fonctionne comme une machine, elle en a la régularité et l'infaillible précision.

On s'étonnera peut-être qu'une République fière et jalouse de ses libertés se fût placée d'elle-même sous le joug d'une loi si dure et si tyrannique. Mais ces fiers républicains avaient su comprendre que plus ils seraient esclaves de la loi, plus ils seraient libres. Leur formalisme rigide était le plus ferme rempart contre l'arbitraire; ils y avaient enfermé leur liberté comme dans une citadelle imprenable , et ils ne le laissèrent tomber en ruine que quand leur liberté eut péri. Ce redoutable mécanisme de la procédure romaine^ que j'ai décrit tout à l'heure, devenait entre les mains du citoyen lésé dans ses droits, l'arme la plus puissante et la plus sûre : jamais, sous aucun autre système de procédure, la réparation n'a suivi, plus infaillible et plus prompte, l'injure ou le dommage; jamais le droit individuel n'a été plus hautement consacré et plus énergiquement garanti. Cette affirmation du droit individuel est encore un des traits qui caractérisent la loi romaine et la distinguent de la loi grecque. Athènes, on l'a déjà vu, a sacrifié trop souvent les droits privés au droit de l'Etat, l'homme privé au citoyen. Rome, au contraire, laisse chaque père de famille maître absolu de son patrimoine, souverain exclusif dans sa maison. Chacun dispose à son gré de ses biens, soit pendant sa vie^ soit même après sa mort : le droit de tester, qui n'est que le droit individuel élevé, pour ainsi dire, à sa suprême puissance, n'a jamais reçu si large consécration que dans les XII Tables^ Chacun dispose à son gré non-seulement de ses biens, mais encore de ses enfants, de sa femme, de toutes les personnes placées sous

1 Festus, voc. Nuncupata : « Uti lingua nuncupassit, ita jus esto. »

2 Ulpien, XI, 14 : « Uti legassit..., ita jus esto. » — A Atliènes, on ne pouvait avoir d'autres héritiers que ses enfants , d'où ces deux conséquences : qu'on ne pouvait tester lorsqu'on laissait des enfants ; qu'à défaut d'enfants , le seul moyen d'instituer un étranger, c'rtail de l'aduptur.

sa puissance. Cette omnipotence du père de famille n'est point une création de la loi romaine : elle est , on s'en souvient , le principe même du régime patriarcal et il n'est pas un peuple qui, en remontant à ses origines, ne pût en retrouver les traces. Mais ce qui est particulier au peuple romain , ce qui est unique dans l'histoire , c'est la persistance de ces institutions primitives et de ce gouvernement patriarcal jusqu'au sein d'une société avancée et d'un État fortement organisé. Les anciens Romains considéraient sans doute les devoirs de famille comme d'une nature trop noble et trop délicate pour les livrer au contrôle indiscret des tribunaux et aux débats d'une procédure publique; le foyer domestique était pour eux un asile sacré dont aucun agent de l'État ne pouvait forcer le seuil*, un sanctuaire impénétrable dont le législateur et le magistrat devaient respecter le mystère. Entre un père et son fils, entre un mari et sa femme , l'on ne tolérait l'entremise d'aucun pouvoir étranger ^ De là, la toute-puissance du chef de famille. Les Romains, en la consacrant, n'avaient pas méconnu, quoi qu'on en dise, le vrai caractère des relations domestiques ni fait violence aux sentiments de la nature; ils avaient pensé que , dans les rapports d'un ordre moral comme ceux de la famille, le contrôle des lois devait faire place à celui des mœurs.

Cette démarcation tranchée entre le domaine des mœurs et celui des lois est encore l'un des traits distinctifs du droit romain et celui par lequel je vais terminer cette rapide esquisse. À Athènes, ces deux domaines se confondent : le droit , écho fidèle de la conscience publique , obéit aux mœurs et se modifie incessamment avec elles. Mais à Rome

1 Fr, 18, 21, D., de in j. voc, II, 4, et suprà, p. 88.

^ Le père ne pouvait recourir aux magistrats ni à la force publique pour réduire la résistance de son fils. Le fils qui bravait l'autorité paternelle était déclaré sacer (Festus, voc. Plorare), ce qui n'était point une pénalité publique, mais plutôt une espèce d'excommunication. Ihering, t. II, § 32, note 300 ; cpr. t. I, § 18. — La famille romaine jouissait de la même autonomie dans l'ordre religieux : les pontifes n'avaient pas plus le droit d'intervenir dans les sacra privata que les magistrats dans les jugements domestiques. Rossbach, rœm, Ehe., p. 14.

la loi civile , renfermée en d'étroites et rigides formules, n'est plus assez souple ni assez élastique pour se prêter à toutes les fluctuations de l'usage, à tous les tempéraments de l'équité. Enchaîné par la plus formaliste de toutes les. procédures, le juge romain ne pouvait tendre une main secourable, ni au débiteur opprimé, ni au créancier circonvenu, ni au fils déshérité, ni à l'épouse répudiée. Mais l'équité, bannie du domaine du droit et de l'enceinte des tribunaux , trouvait dans les mœurs publiques un asile et une protection efficace. En conservant les institutions de l'époque patriarcale, les Romains en avaient aussi conservé les mœurs rudes et austères, et l'on eût pu leur appliquer le mot de Tacite : « Les bonnes mœurs étaient plus puissantes chez eux que ne le sont ailleurs de bonnes lois'. » Chez tous les peuples qui savent être libres et se gouverner eux-mêmes, les mœurs sont d'autant plus tyranniques que les lois laissent plus d'indépendance, et c^est ainsi que la liberté trouve en elle-même son contre-poids. Rome ancienne en est un exemple éclatant : jamais la foi promise ne fut plus religieusement gardée que sous une loi qui permettait de manquer à sa promesse lorsqu'une inexactitude s'était glissée dans la formule du contrat^; jamais les liens de famille ne furent plus étroits et plus indissolubles que sous une loi qui permettait de répudier sa femme, de vendre son fils et de tuer l'un et l'autre^ Les mœurs formaient un élément si essentiel dans l'ancienne constitution romaine, qu'elles avaient, tout comme les lois, leurs organes

^ De mor. Germ., 19. — « Moribus antiquis stat res romana virisque, » disait Ennius .

2 « Ayez à confier, dit Polybe (VI, 56), un seul talent à la garde d'autrui : en Grèce, il vous faudra dix écrits , dix sceaux , vingt témoins , et vous serez encore trompé; à Rome, vous n'aurez d'autre garantie que la parole du dépositaire, et le dépôt sera religieusement gardé. »

3 Tous les auteurs anciens s'accordent à dire que, dans les cinq premiers siècles, il n'y eut pas un seul divorce. Aulu-Gelle, IV, 3; XVII, 21; Denys d'Haï., II, 25; ValèreMax., II, i, 4; Plutarque, Comp. Thés. c. Rom., VI, 5. — Voy. Savigny, M. d. erste Ehescheid. in Rom. Verm. Schr., Berlin, 1850, t. I, p. 81. — * Cp. Esmein : la. manus, la paternité et le divorce dans l'ancien droit romain (Revue générale du droit, 1883).

officiels, et, pour ainsi dire, leurs tribunaux. Ces tribunaux qui, dépourvus de toute autorité juridique et de tout pouvoir coërcitif proprement dit, n'avaient que l'équité poui' guide et que la force de l'opinion pour autorité, c'étaient, dans la famille, le conseil des proches, et dans la cité, le censeur. Je reviendrai plus loin sur le conseil de famille; quant au censeur, sa mission était de réprimer par son blâme toutes les iniquités que la loi laissait impunies : il ne rendait pas de jugements, n'avait ni code, ni jurisprudence; sa sentence, expression de l'opinion publique, était toujours révocable, et la condamnation qu'il prononçait n'était qu'un simple blâme*. En un mot, entre l'office du censeur, gardien des bonnes mœurs, et l'office du juge, exécuteur des lois, le contraste est absolu, et ce contraste est la réalisation et comme l'expression vivante d'un grand principe : la sépation du droit d'avec la morale.

C'est en se dégageant ainsi de tout élément étranger que le droit a acquis cette consistance, cette solidité à toute épreuve, ces formes régulières et pour ainsi dire géométriques, que nous admirons dans la loi romaine. Dès lors seulement la science du droit a été fondée. Jusque-là, confondu avec la religion, avec les mœurs, avec la vie même des peuples, le droit ne pouvait fournir encore la matière d'une science spéciale et précise. C'est aux Romains que revient l'éternel honneur d'avoir dégagé cette science et de l'avoir enseignée au monde.

Avec cette juridiction sacerdotale, ces lois immobilisées dans d'inflexibles formules, ces mœurs sévères, cette organisation toute patriarcale de la famille , ne peut-on pas deviner et prédire quelle va être la condition de la femme? Rappelez-vous seulement ce qu'elle était au temps des pa-

^ Cicéron, pro Cluent., 42; Varron, de Ling. lai., V, p. 58 (éd. Gothofr.). Le censeur rendait des édits, mais non des edida perpétua, comme le préteur. — Quant à la différence entre le censeur de Rome et le -fuvai)ccivop.o; d'Athènes, Cicéron l'a très-finement marquée {de Republ., IV, 6, éd. Leclerc) : « Nec vero mulieribus praefectus prasponatur qui apud Graecos creari solet , sed sit censor qui viros edoceat mulieribus moderari. »

triarches , vous allez retrouver dans la Rome des Fabius et des Gâtons les mêmes lois et les mêmes mœurs.

Si vous consultez d'abord les juristes, qui, d'ordinaire, n'étudient les institutions que dans les textes législatifs , ils vous dépeindront avec les couleurs les plus sombres la condition de la femme dans l'ancienne Rome : privée de toutes ces garanties protectrices que lui ménageait la douceur des lois grecques, livrée sans défense au despotisme d'un père ou d'un mari qui avait sur elle droit de vie et de mort, vendue, achetée, acquise par une longue possession, revendiquée en justice comme l'esclave ou la brute, son incapacité et sa servitude ne finissaient qu'avec la vie; elle n'échappait à la tyrannie de son époux ou de son père que pour tomber sous celle de ses agnats.

Mais si, laissant un instant de côté les formules juridiques, vous regardez ce qu'était la femme dans les mœurs, dans la vie sociale, en un mot dans la réalité, vous voyez, pour ainsi dire, la scène changer tout à coup : ce n'est plus l'esclave impuissante et opprimée, c'est la matrone, la mère de famille, vénérée des esclaves, des clients, des enfants, respectée de son mari, chérie de tous, maîtresse dans la maison, et au dehors étendant son influence jusqu'au sein des assemblées populaires et des conseils du Sénat. Les Romains n'avaient pas relégué la femme dans la solitude et le silence du gynécée : ils l'admettaient dans leurs théâtres, à leurs fêtes, à leurs repas*; partout une place d'honneur lui était réservée ; chacun lui cédait le pas, le consul et les licteurs se rangeaient à son passage^. Au reste, on la rencontrait rarement sur la place publique ou dans les réunions populaires : aussi sédentaire par vertu que la femme grecque l'était par contrainte , sa place habi-

1 Corn. Népos, Prxf. : « Quem enim Romanorum pudet uxorem ducere in convivium? aut cujus non mater prinium locum tenet aedium?.... Aliter in Graecia... » Cpr. Ihering, t. II, p. 208 et suiv.; Becker, Gallus, Leipsick, 1863 (3^ édit.), t. II, p. 6 et suiv.; Marquardt, Handbuch d. rœm. Privataltertliumer, Leipsick, 1864, p. 54 et suiv.

2 Plularque, RomuL, 20.

tuelle était près du foyer domestique, dans Vatrium\ L'atrium n'était point, comme le gynécée, un appartement reculé, un étage supérieur de la maison, retraite cachée et inaccessible. C'était le centre même de l'habitation romaine, la salle commune où se réunissait la famille, oii étaient reçus les amis et les étrangers ^ ; c'est là, près du foyer, que s'élevait l'autel des dieux lares % et autour de ce sanctuaire était réuni tout ce que la famille avait de précieux ou de sacré : le lit nuptial *, les images des ancêtres , les toiles et les fuseaux de la mère de famille , le coffre où étaient serrés les registres domestiques et l'argent de la maison". C'est sous la garde de la femme qu'étaient placés tous ces trésors; elle offrait, comme le chef de famille lui-même, les sacrifices aux dieux lares ^ ; elle présidait aux travaux intérieurs des esclaves; elle dirigeait l'éducation des enfants qui, jusque dans l'adolescence, restaient longtemps encore soumis à sa surveillance et à son autorité ^ ; enfin , elle partageait avec le mari l'administration du patrimoine et le gouvernement de la maison. « En ces temps-là, dit Columelle , l'épouse rivalisait d'activité et de zèle avec son époux, cherchant à augmenter par ses soins et sa diligence les richesses de la famille. On ne voyait rien chez eux que l'un ou l'autre considérât comme sa propriété particulière; tout entre eux était confondu, et les efforts de chacun ne tendaient qu'au bien commun du ménage *. » Dès le moment

1 C'est l'éloge habituel qu'on lit dans les inscriptions tumulaires : « Lanifica, pudica, domiseda. » Zell, n. 540; Orelli , n. 4639. — « Domum servavit, lanam fecit. » Orelli, n. 4848. — Tite-Live , I, 57; Arnobe, II, 67.

2 Caton, ap. Serv., ad Mneid., I, v. 730; Horace, Satyr., II, vi, v. 65.

3 Schol., ad Horat., Epod., II, v. 43 : « Juxta focum Dii pénates positi fuerunt. » C'était d'ordinaire une figurine de bois dans une petite niche, près du foyer. Tibulle, I, X, V. 20.

* Ledus GENiALis (Festus, h. v°), c'est-à-dire consacré aux génies de la maison, aux lares.

s Polybe, VI, 53; Servius, ad /Eneid., I, v. 730; IX, v. 648, Asconius, ad Cic. Mil., 5 (éd. Orelli, p. 43).

6 Macrobe, I, xv, 22 : « Nuptam in domo viri dominium incipere oportet adipisci et rem facere divinam. »

■î Tacite, Dialog., 28; Pline, Epist., VII, 24; Horace, Od., III, vi, v. 29-32.

8 Columelle., XII, pr. : « ... Nihil conspiciebatur in domo dividuum,... sed in

OÙ la nouvelle épouse avait mis le pied dans l'atrium de son mari , elle était associée à tous ses droits ; c'est ce qu'exprimait une antique formule : à l'instant de franchir le seuil de sa nouvelle demeure, la mariée adressait à l'époux ces paroles sacramentelles : « Ubi tu Gaïiis, ibi ego Gdia, — là où toi tu es maître , moi je vais être maîtresse ^ » La femme devenait maîtresse, en effet, de tout ce dont le mari était maître^; chacun dans la maison l'appelait domina, le mari lui-même^; et Caton l'Ancien ne faisait qu'exagérer une observation judicieuse, lorsqu'il s'écriait plaisamment : « Partout les hommes gouvernent les femmes; et nous qui gouvernons tous les hommes , ce sont nos femmes qui nous gouvernent*. »

Cette influence de la femme ne s'exerçait pas seulement dans l'ombre du foyer et dans le cercle étroit des intérêts domestiques. A chaque page de l'histoire romaine, on voit la femme apparaître. En vain les lois Font-elles exclue de toute participation aux affaires publiques ^ ; sans cesse son intervention, apparente ou cachée, décide des destinées de l'État. Il semble même que les Romains se soient complus, dans leurs annales ou leurs légendes, à attacher le nom d'une héroïne à chacun de leurs plus glorieux souvenirs; et si l'on en croyait l'histoire traditionnelle , Rome ne serait pas moins redevable à la vertu de ses matrones qu'à la sagesse de ses législateurs ou au courage de ses guerriers. C'est le dévouement conjugal, la piété filiale des Sabines qui , unissant le Sabin au Latin , a formé la nation romaine ;

commune conspirabatur ab utroque , ut cum forensibus negotiis matronalis industria ralionem parem faceret. » Voyez aussi l'inscription de Thuria (Mommsen, Zwei Sepulchralreden , Berlin, 1864), I, 38; II, 37 : « ... Neque patrimonii nostri, quod adhuc fuerat commune , separationem facturam; ... nihil sejunctum, nihil separatum te habituram. »

1 Plutarque, Qusest. rom., 30; Rossbach, rœm. Ehe, p. 352 et suiv.

2 Denys d'Haï., II, 25 : « Swcppovoùaa piv oùv xat -TtâvTa tw 'fi'^a.^tMTi -Tvetôoji.ÉvYi -^VY), Kupia TOÛ oÏKou tÔv aÙTOv xpoTtov ïiv ovirep é àvÂp. »

3 Épictète, Enchirid., 40; Dig., XXXII, tr. 41, pr. : « ... Peto a te, domina uxor. . . »

* Plutarque, Reg. Apophthegm. (éd. Didot, t. III, p. 240).

° Aulu-Gelle, V, 19 : « Cum feminis nulla comitioriim commnnio. »

c'est à la chasteté de Lucrèce , c'est à l'innocence de Virginie que Rome, deux fois asservie par les Tarquins et par les décemvirs, dut deux fois l'occasion de sa délivrance; les prières d'une épouse et d'une mère purent seules fléchir Coriolan et sauver la république; les adroites suggestions d'une épouse ambitieuse surent inspirer à Licinius la loi célèbre qui consacra le triomphe de la démocratie romaine; et les derniers héros de cette démocratie, les deux Gracques, furent formés par l'éducation , guidés par les conseils d'une mère. Ce qui est surtout digne de remarque, c'est que ces héroïnes de l'ancienne Rome ne sont jamais, comme en Grèce, des courtisanes; ce sont toujours des vierges pures, des épouses fidèles, des mères dévouées, et c'est leur inviolable attachement aux modestes devoirs, aux humbles vertus de leur sexe, qui fait toute leur grandeur. Que tous ces récits soient à demi légendaires, il n'importe : dans ces légendes mêmes, je vois l'expression naïve d'un sentiment populaire, j'y trouve un témoignage irrécusable du respect et des honneurs dont les Romains des premiers siècles entouraient leurs épouses et leurs mères. Ils avaient compris que les vertus du foyer sont aussi essentielles à la conservation d'un empire que les vertus civiques ou guerrières , et toute l'histoire confirme le beau témoignage que Sénèque leur rendait plus tard et dans des temps moins heureux : c'est que pour eux « la débauche était, non pas un vice, mais une monstruosité \ »

Ces considérations générales étaient nécessaires pour nous préparer à l'intelligence des textes législatifs. ;Mieux éclairés maintenant sur l'esprit et la portée de ces textes, nous pourrons déterminer avec précision quelle était, aux quatre premiers siècles de Rome, la capacité juridique, soit de la fille et de la veuve, soit de la femme mariée.

1 « Seculum quo impudicitia monstrum erat, noa vitium. » Sénèque, Fragm., XIII, 70 (éd. Haase).

La femme , hors des liens du mariage , était placée sous l'autorité de son père ou sous celle d'un tuteur.

L'autorité du père était absolue. Tous les membres de l'ancienne famille romaine, père, mère, enfants, bèllesfîlles, formaient une étroite association et ne faisaient plus qu'une seule personne juridique. Tous les biens qui entraient dans la famille se confondaient en une sorte de communauté et ne faisaient plus qu'un seul patrimoine*. Le seul chef de cette association, le seul maître de cette communauté, c'était le père.

Jusqu'ici, nous ne voyons apparaître aucune différence entre les enfants des deux sexes : la puissance paternelle pèse d'un poids égal sur le fils et sur la fille, et les tient l'un et l'autre abaissés sous le même niveau. D'ailleurs la fille peut, comme le fils, souscrire, sans aucune autorisation, un engagement valable^; comme le, fils, elle a sa part dans le patrimoine domestique , part assurée et qu'une exhérédation solennelle pourra seule lui ravir ^ Plus libérale , en effet , que la loi orientale ou la loi grecque , la loi romaine accorde à la fille et au fils des droits égaux sur l'héritage paternel.

Mais sitôt que la puissance paternelle a disparu, les différences juridiques entre les deux sexes commencent à se produire : le fils, pourvu qu'il soit pubère, devient indépendant et maître de ses droits ; la fille , au contraire , quel

' Cicéron, de Offic, I, 17 : « Prima societas in ipso conjugio est, proxima ia liberis; deinde una domus, communia omnia. »

2 Fr. 9 § 2, D. XIV, 6 ; fr. 141 § 2, D. XLV, 1 ; Savigny, Srjstem, Nachtrag. - * V. cependant Gaius {Studemund) , III, 104.

3 A l'origine, la formule d'exhérédation était la même pour les deux sexes. L. 4, C. VI, 28. Quant aux distinctions introduites plus tard par les subtilités de la jurisprudence, elles ne sont point fondées sur le sexe, puisque les mêmes règles établies pour les filles s'appliquent en général aux descendants mâles du second degré. Ulpien, XXII, 14 et suiv.; Gaius, II, 123 et suiv.

que soit son âge, retombe toujours sous la puissance d'un tuteur et y demeure toute sa Yie.

Qu'était-ce que cette tutelle perpétuelle des femmes , que les Romains eux-mêmes considéraient comme l'une des institutions les plus originales de leur droit'? était-ce une tutelle protectrice comme celle des enfants mineurs? était-ce un pouvoir despotique comme celui du père de famille^? Ni l'un ni l'autre ; pour en saisir le vrai caractère , il nous suffira, je crois, de remonter aux causes qui l'ont fait établir.

Dans la constitution presque patriarcale de l'ancienne Rome, la conservation des familles était d'un haut intérêt public, elles lois avaient tout fait pour l'assurer. Les liens domestiques, si étroits tant que vivait le chef de la maison, n'étaient point rompus à sa mort : les biens héréditaires , en se partageant entre les enfants, n'en restaient pas moins le patrimoine de la famille; ils demeuraient affectés à une dette commune, le culte perpétuel dû aux mânes des ancêtres et aux lares du foyer. Mais supposez que, parmi les enfants , il se trouve une fille : la part héréditaire qu'elle va recueillir ne sera plus en sûreté entre ses mains : il est à craindre qu'elle ne cherche un jour à appauvrir sa propre famille pour enrichir la famille étrangère à laquelle son mariage l'aura unie. C'est pour parer à ce danger, c'est pour perpétuer dans chaque famille, avec la conservation des biens patrimoniaux, le souvenir des ancêtres et la dignité ou la gloire de la maison , que les Romains privèrent la femme de la libre disposition de ses biens et la soumirent à la tutelle perpétuelle de ses agnats. Cette tutelle ne fut donc pas établie dans l'intérêt de la femme , pour subvenir à sa faiblesse et à son incapacité naturelle ; elle fut établie contre elle et dans l'intérêt du tuteur lui-même.

1 Gaius, I, 193. Cpr. Otto, de perp. femin. tuiela, Duisb. ad Rh., 1791 ; Lœhr, V. d. Tutel ilber Weiber, etc. [Magazin f. Rechtsw., t. I , p. 407, Giessen, 1820), Savigny, Beitr. z. Gesch. d. GeschlecMsiutel {Verra. Schr., t. I, p. 262, Berlin; 1850). — ♦ Voigt : Die XII Tafeln , 1883-4, §§ 110-113.

2 On serait tenté de l'induire des expressions de Tite-Live (XXXIV, 2,7); « ... Ffiminas... in manu esse parentum, fratrum , virorum... Filiae , uxores, sorores etiam... in manu erunt... Nunquam exuitur servitus muliebris. »

Cette opinion, il faut bien que je l'avoue, a rencontré plus d'un contradicteur, même dans l'antiquité : Cicéron, Ulpien , Isidore de Séville , s'accordent à dire que , si la loi a mis les femmes en tutelle , « c'est à cause de la faiblesse de leur sexe , de leur ignorance, de leur inexpérience , de leur légèreté*. » Mais écoutons Gaius, le seul auteur, parmi les anciens, chez lequel nous trouvions la question discutée et approfondie. « L'opinion vulgaire, dit-il, est que les femmes doivent être régies par des tuteurs, parce qu'elles ont l'esprit trop léger pour se gouverner elles-mêmes; mais cette raison est plus spécieuse que solide... Cette tutelle a été établie dans l'intérêt des tuteurs eux-mêmes, et afin que la femme, dont ils sont héritiers présomptifs, ne puisse ni leur ravir son héritage par un testament, ni l'appauvrir par des aliénations ou par des dettes ^ »

Est-il besoin d'ajouter quelque preuve à l'autorité de Gaius? en voici une qui me semble péremptoire. La femme placée sous la puissance paternelle, je l'ai montré tout à l'heure, pouvait, sans autorisation, contracter des engagements valables ; au contraire , une fois en tutelle , voilà qu'elle ne peut plus faire de dettes sans l'autorisation de son tuteur. Pourquoi cette bizarre contradiction ? pourquoi la femme, capable de s'obliger tant qu'elle est sous le pouvoir d'un père, devient-elle incapable dès qu'elle est affranchie de ce pouvoir? Dans les deux cas, évidemment, sa légèreté, sa faiblesse est la même; l'unique différence, la voici : la fille en puissance paternelle n'a point de biens, et, en s'obligeant, elle ne peut obliger que sa personne; mais la fille orpheline ou émancipée a un patrimoine; si elle s'obligeait, elle engagerait son patrimoine et nuirait par là à sa famille, à ses futurs héritiers. Ceci nous révèle l'esprit de la loi : la femme n'est mise en tutelle qu'autant qu'elle a un héritage à laisser, c'est pour protéger ses héri-

t Cicéron , pro Murena, 12 : « ... propter infirmitatem consilii. » — Ulpien, XI , 1 : « ... propter sexus infirmitatem et propter forensium rerum ignorantiam. » — Isidore, XI, 8 : « ... propter animi levitalem. » — Voy. aussi Gaius, I, 144.

2 Gains, I. 190-192.

tiers et non pour la protéger elle-même que cette tutelle est établie.

On devine, d'après cela, à qui la loi va déférer cette tutelle : ce ne peut être qu'aux héritiers présomptifs de la femme, c'est-à-dire à ses agnats, à sa gens^ ; si c'est une esclave affranchie, à ses patrons. Pour ces tuteurs légitimes, la tutelle n'est point une charge, c'est un droit, une propriété de famille ^ : ils n'ont aucun compte à rendre ; fussent-ils infirmes, impubères, en état de démence ou de folie, ils n'en conserveraient pas moins leur droit à la tutelle, sauf à la faire provisoirement gérer par autrui ^ Mais, s'ils ne peuvent être privés de ce droit, ils peuvent s'en dessaisir d'eux-mêmes et le transmettre à autrui comme leur bien : le tuteur légitime dispose de sa tutelle par une in jure cessio , comme il dispose de sa maison ou de son champ*.

Gardons-nous cependant d'assimiler l'autorité du tuteur au pouvoir absolu du père de famille. Cette autorité a ses limites, rigoureusement déterminées par le but même de la tutelle : le tuteur a tous les pouvoirs nécessaires pour sauvegarder le patrimoine de la femme, rien de moins, mais rien de plus.

Ainsi, en premier lieu, son autorité ne s'étend que sur les biens de la femme, non sur sa personne. Il n'a point à contrôler la conduite de sa pupille, ni à veiller sur ses mœurs, ni à s'ingérer dans les actes qui, n'affectant que sa condition personnelle, laisseraient intact son patrimoine. On en a un exemple dans le mariage : toutes les conventions pécuniaires dont le mariage est le plus souvent accompagné, devront être autorisées par le tuteur; son consentement sera nécessaire, soit pour la constitution de la dot, soit pour la conventio in maniim qui entraîne , comme on le verra bientôt, une sorte de communauté universelle.

1 Inscr. de Thuria, I, 21-24.

2 Aussi peut-elle faire l'objet d'une revendication, in jure cessio. Gaius, I, 1G8.

3 Gaius, I, 177, 180, 191; Ulpien, XI, 20, 21.

* C'est en ce cas l'exercice du droit qui se transmet plutôt que le droit lui-même, Gaius, I, 169; Ulpien, XI, 7.

iOQ LIVRE I. — CHAPITRE IV. j

Mais quant au mariage lui-même, en quoi pourrait-il inté- { resser le tuteur? en quoi pourrait-il nuire à la famille, J puisque , à la mort de la femme , ce ne seront pas ses en- j fants, mais ses agnats qui devront lui succéder? Aussi Tau-, | torisation du tuteur n'est-elle requise , ni pour la celé- ■ bration du mariage, ni pour le choix du mari. C'est la i femme elle-même qui choisit son époux, assistée parfois, i suivant son âge, du conseil de sa mère et de ses plus pro- | ches parents*. }

Ce n'est pas tout : parmi les transactions pécuniaires, il n'en est qu'un certain nombre qui réclament l'intervention du tuteur. Ulpien nous en donne la liste ^, et nous pouvons séparer en deux classes les divers actes qu'il énumère : celle des actes non solennels et celle des actes solennels.

Dans la première classe , nous ne trouvons que les aliénations de res mancipi, soit directes, soit indirectes (obligations) ^ Qu'appelait-on res mancipi? c'étaient les maisons,

1 II est constant, en premier lieu, que l'affranchie pouvait se marier sans le consentement de son tuteur légitime, c'est-à-dire de son patr'on; autrement le patron n'aurait pas eu besoin d'exiger de son affranchie le serment qu'elle ne se marierait point malgré lui, et l'usage abrogé par la loi M. Sentia n'aurait jamais pu s'établir. Fr. 6, § 3 et 4, D. XXXVII, 14; fr. 31, 32, D. XL, 9. Quant à la tutelle légitime des agnats, comme elle a disparu plus tôt que celle des patrons, nous n'avons plus de témoignage aussi certain. Le seul document à ce sujet est le passage suivant de Tite-Live (IV, 9) : l'historien raconte qu'à Ardée, vers l'an 440 de Rome, la main d'une jeune fille était recherchée à la fois par deux prétendants entre lesquels se partageaient sa mère et ses tuteurs : « Ventum in jus est; postulatu audito matris tutorumque, magistratus secundum parentis ar&iW«m dant jus nuptiarum. » On voit que, si les tuteurs interviennent, c'est seulement comme membres d'un conseil de famille où ils n'ont pas même voix prépondérante.

2 Ulpien , XI , 27 : « Tutoris auctoritas necessaria est mulieribus quidem in bis rébus : si lege aut legitimojudicio agant, si se obligent, si civile negotium gérant, si libertae suœ permitlant in contubernio alieni servi morari , si rem mancipi aliènent. » Cpr. Stemann, ûher d. Geschœfte b. w. d. auctoritas d. muliebris tutor erf orderlich war {Se\\-Jdirhuch.,lU, 2, Brunswick, 1845).

3 « Si rem mancipi aliènent, — si se obligent. » Cpr. Gaius, II, 47; Vatic. fr., 259; Cicéron, pro Flacco, 34; ad Attic, 1,5. — Ulpien ajoute : « Si libertae permittant in contubernio alieno morari » (cpr. Paul, Sent., II, 21). On peut en déduire que la femme en tutelle ne pouvait renoncer d'aucune manière à ses droits de patronage, car ces droits, non moins que les biens patrimoniaux, se conservaient dans les familles et contribuaient à la richesse et à la puissance d'une maison.

les champs, les servitudes rurales, les esclaves, les bêtes de trait ou de labour*, en un mot la terre et ce qu'il y a de plus nécessaire pour l'exploiter; c'étaient là les biens patrimoniaux et comme les propres de la famille; placés sous la garde vigilante et intéressée du tuteur, leur conservation était assurée. Mais en dehors de ce patrimoine réservé auquel elle ne pouvait porter atteinte , la femme conservait encore un large champ d'administration : elle pouvait acquérir toute espèce de biens, disposer des fruits de son champ et par conséquent le donner à ferme, disposer de ses deniers, et par conséquent payer ses dettes, recouvrer ses créances, prêter, acheter, commercer, faire des dons manuels ^

Pour les actes solennels , au contraire , la loi ne fait plus de distinction et l'autorisation du tuteur est toujours requise ^ Cette règle , au premier abord , paraît si peu en harmonie avec la précédente, que l'on en a cherché la raison dans des considérations étrangères aux principes de notre tutelle : on a dit que les actes solennels, accomplis d'ordinaire devant le magistrat ou devant des témoins qui représentaient le peuple romain , tenaient de trop près aux actes politiques pour être permis à d'autres qu'aux citoyens, et que, comme la femme était exclue des comices, elle devait être aussi exclue du forum. Mais il n'est pas vrai que l'enceinte judiciaire fût toujours fermée à la femme, même à l'époque où tout procès revêtait la forme d'une legis actio : non-seulement elle pouvait toujours comparaître en justice [laccompagnée de son tuteur; mais elle pouvait même y comparaître seule , soit comme témoin, soit comme représentant d'autrui*, c'est-à-dire toutes les fois que son intérêt personnel n'était pas enjeu. Elle pouvait aussi faire seule certains

t Ulpien, XIX, 1;; Gaius, II, 15.

2 La femme peut aliéner sa créance en donnant quittance , parce que cette créance est res nec mancipi. CicéroD, Topic, 11; Gaius, II, 81, 83, 85; III, 171.

3 « Si lege agant, si civile negotium gérant. »

* Cicéron, in Verr., Act. II, L. I, 37; L. IV, 45. — Ce ne fut que plus tard que le préteur défendit aux femmes de postuler pour autrui. Valère Max., VIII, m, 2; fr. 1, § 5, D. m, 1. — Cpr. Plutarque, Lycurg. et Num. comp., III, 9.

actes solennels , une mancipation, par exemple, lorsqu'elle était sous la puissance paternelle * ; ici encore l'acte ne pouvait porter atteinte à son patrimoine , puisqu'elle n'en avait pas. Voilà des cas où l'autorisation du tuteur n'est plus nécessaire, bien que l'acte soit solennel; et ces cas sont précisément ceux où l'acte ne peut entraîner pour la femme aucune diminution de patrimoine. N'est-il pas permis d'en conclure que, si le tuteur doit intervenir en général dans de tels actes, ce n'est point à cause des solennités qui les entourent, c'est à cause de l'aliénation qu'ils peuvent contenir?

Mais une difficulté reste encore : si tel est le vrai motif de la loi, pourquoi a-t-elle confondu, dans une même disposition générale, les actes solennels qui diminuent le patrimoine de la femme , et ceux qui ne font que le conserver ou l'enrichir? Pourquoi ne pas distinguer plutôt si la succession qu'accepte la femme est obérée ou opulente? si la mancipation qu'elle accomplit constitue lin sacrifice de sa I part ou une libéralité en sa faveur? C'est que de pareilles distinctions, sans doute, eussent été incompatibles avec les principes étroits et rigoureux du formalisme antique. Ces principes veulent que, dans un contrat solennel, on ne tienne compte que de la forme extérieure de l'acte , et non de ses caractères intrinsèques et économiques. Que , dans une mancipation, le prix soit réel ou soit fictif, que, dans une cretio, la succession soit riche ou soit onéreuse, peu importe au point de vue d'un droit formaliste ; car, si la nature économique de l'acte a changé, sa forme est toujours la même. La loi ne pouvait donc distinguer : il suffisait que l'acte, considéré en général, et, pour ainsi dire, in abstracto , pût renfermer parfois une aliénation , pour que la loi dût le soumettre toujours à l'autorisation du tuteur.

Au reste, qu'on le remarque bien, le rôle du tuteur^ dans tous ces cas, ne consiste point à prendre la place de la femme et à la représenter, mais à comparaître à côté 1 d'elle ou derrière elle et à l'assister. C'est la femme qui pro- .'

1 Ulpien, XIX, 18; Gaius, II, 90; cpr. 96.

nonce elle-même la formule juridique; c'est elle qui accomplit le rite solennel , qui touche de la baguette symbolique l'esclave affranchi, qui frappe du lingot d'airain le plateau de la balance ; c'est elle qui, dans la conventio in manum, se vend elle-même à son époux ^ Que le tuteur se tienne près d'elle , qu'il prononce au moment décisif la formule auctor fio, et son rôle est rempli ^.

Toutefois, il est un acte où l'incapacité de la femme est absolue, c'est le testament^ : fût-elle autorisée partons les tuteurs légitimes, la femme ne peut tester; et cette exception elle-même est encore en parfaite harmonie avec l'esprit général de la loi. Les actes entre-vifs, en effet, peuvent, tout en causant à la famille un préjudice indirect, être nécessaires ou utiles à la femme elle-même*; ces actes devaient donc être soumis à un contrôle , mais non frappés d'une interdiction. Au contraire , l'effet direct , le but unique du testament, c'est le dépouillement de la famille; le testament de la femme est en opposition flagrante avec le vœu de la loi; permettre au tuteur d'y consentir, ce serait lui permettre de sacrifier à une complaisance coupable les intérêts sacrés de la famille dont il est le gardien. La prohibition absolue de la loi devait donc remplacer ici le libre contrôle du tuteur.

Et cependant , l'on rencontre un cas où la femme peut tester pourvu que son tuteur l'y autorise, le cas où elle a subi une capitis minutio. Qu'est-ce à dire? la loi va-t-elle être infidèle à son principe et laisser ici les intérêts de la famille en péril? Loin de là, et c'est notre principe, au contraire, qui va, je crois, nous donner le secret de cette disposition si mal comprise. La capitis minutio n'est autre chose qu'un changement de famille ; pour la femme , c'est l'événement qui la place dans une maison étrangère, brise ses liens de parenté, et prive ses anciens agnats de tout

^ Gaius, I, 115, 195; Cicéron, j)ro Flacco, 34.

2 Ulpien, XI, 25. Voy. aussi au Digeste, le titre de auct. tut., XXVI, 8.

3 Cicéron, Topic, 4; Gaius, I, 115 a.

* La donation , par exemple , pour établir ses enfants , ou se doter elle-même.

droit à sa tutelle et à sa future succession. Mais si la femme n'a plus ses agnats pour héritiers présomptifs, ne pourrat-elle pas du moins tester en leur faveur et faire ainsi rentrer dans sa famille ses biens qu'un accident en a fait sortir^? Elle le pourra , et c'est pour lui ouvrir cette faculté que le droit de tester lui est accordé par exception dans de telles circonstances. Tout s'explique donc : c'est dans l'intérêt de la famille que loi retirait à la femme le droit de tester, c'est dans l'intérêt de la famille qu'elle lui restitue ce droit; la femme ne peut tester si ses agnats sont ses héritiers présomptifs , elle peut tester si son testament est nécessaire pour appeler ses agnats à sa succession.

Je n'ai parlé jusqu'ici que de tuteurs légitimes. Mais il est d'autres espèces de tuteurs, et les jurisconsultes romains mentionnent en première ligne les tuteurs testamentaires^. Un dernier mot à ce sujet.

Le père de famille , souverain dans sa maison , pouvait, on l'a déjà vu, disposer à son gré du patrimoine domestique ; il pouvait priver son fils de toute part héréditaire , il pouvait, à plus forte raison, s'il laissait un fils et une fille, priver le fils de tout droit de contrôle et de surveillance sur la part héréditaire de sa sœur en soustrayant sa sœur à sa tutelle. Que devait-il faire pour cela? donner dans son testament la tutelle de sa fille à un étranger : c'est là la tutelle testamentaire. Cette tutelle, c'était, pour la femme, presque l'indépendance : le tuteur testamentaire étant étranger à la famille et n'ayant aucun droit sur la succession de sa pupille, quel intérêt pouvait-il avoir à la gêner dans la disposition de son patrimoine? Permettre au père de famille de choisir pour sa fille un tuteur, c'était au fond lui permettre d'affranchir sa fille de toute tutelle sérieuse et efficace. Je m'arrête ici : je ne dirai pas comment cette tu-

1 Si, par exemple, la femme quse convenerat in manum, n'avait pas eu d'enfants de son mariage, ses frères se seraient trouvés exclus de sa succession par les cousins les plus éloignés du mari. Le cas de noxx deditio eût peut-être pu produire un résultat plus inique encore. Cpr. Ihering, t. 1, p. 191; t. III, p. 270.

2 Gaius, I, 144, 145, 148.