CHAPITRE V

Deuxième période.

Le droit romain tel que je viens de l'exposer, avec la simplicité presque primitive de ses institutions patriarcales et la rudesse presque barbare de sa procédure, ne pouvait convenir qu'à une république petite et pauvre, et telle était dans les premiers temps cette ville de laboureurs et de soldats qui devait être un jour la capitale du monde. Je voudrais montrer dans ce chapitre comment un droit si exclusivement local est devenu, par un progrès lent, régulier, presque insensible, un droit si large et si vraiment humain, qu'on a vu les peuples les plus divers de mœurs et d'origine abandonner de toutes parts leurs institutions nationales, pour venir, comme d'un commun accord, se ranger sous son empire.

Cette merveilleuse fortune, la loi romaine la doit, en grande partie, aux qualités mêmes qu'elle puisa dans son obscure origine. Comprimée dans ses premiers développements par l'étroit formalisme des pontifes , elle en acquit plus de force et d'énergie concentrée. Cette salutaire contrainte fut , pour l'enfance du droit romain , ce qu'est , pour celle de l'homme, une éducation forte et sévère. De même que la stricte discipline des camps et de la maison paternelle était nécessaire pour tremper le caractère des jeunes

Romains et les préparer, par l'apprentissage d'une étroite obéissance, à devenir plus tard les maîtres du monde; de même il fallait peut-être que le droit romain subît longtemps le joug inflexible d'une jurisprudence sacerdotale, pour devenir un jour le droit souverain et la loi commune des peuples.

Mais, à ses qualités natives, le droit romain sut joindre par la suite , en les empruntant du dehors , les qualités qui lui manquaient. La puissance romaine, en reculant ses limites, rencontra bientôt devant elle la civilisation grecque qui occupait alors tous les rivages de la Méditerranée, depuis Cumes jusqu'à Byzance. Chacun sait que Rome dut à Athènes ses arts , ses lettres , sa philosophie ; mais , ce qu'on ignore d'ordinaire, c'est qu'elle lui dut aussi la réforme de ses lois, et que, dans ce droit romain transformé qu'on a appelé « la raison écrite , » l'élément grec ne tient pas moins de place que le pur élément romain. Dans le chapitre précédent j'ai mis en opposition le vieux droit quiritaire et le droit attique. Je vais montrer maintenant comment ces deux droits opposés se sont fondus en un seul.

C'est par les mœurs que l'influence hellénique pénétra d'abord chez les Romains. A peine les rudes enfants de Romulus eurent-ils goûté les douceurs d'une civilisation raffinée et corrompue , qu'ils dépassèrent dans le vice les Grecs eux-mêmes. Chez les Grecs, en effet, la corruption des mœurs trouvait des bornes , d'abord dans la modération et la sobriété naturelles à ce peuple, ensuite dans la contrainte sévère où les femmes étaient tenues. La même corruption, une fois répandue dans Rome , n'y rencontra plus de digue : les Romains , violents et grossiers , s'y plongèrent sans mesure , et comme les femmes jouissaient chez eux d'une liberté très-grande , la débauche pénétra au sein des familles et vint souiller jusqu'au sanctuaire du foyer.

Le foyer, aux temps de César ou de Claude, avait cessé d'être un sanctuaire ; ce n'était plus cet antique autel oii la chaste matrone entretenait le feu sacré et offrait chaque jour des sacrifices aux dieux pénates. Il ne servait plus qu'à des

usages profanes*. L'atrium même s'était transformé. Le voyageur qui, de nos jours, va explorer les ruines de Pompéi, et rechercher dans quelqu'une de ses maisons désertes les vestiges de la famille qui l'habita, ne trouve plus, à la place de l'atrium antique, qu'une cour à ciel ouvert avec des bassins et des fontaines ^ C'est là que le Romain enrichi recevait chaque matin la foule des clients et des solliciteurs. On n'y voyait point, comme autrefois, les toiles et les fuseaux de la matrone , le lit nuptial et le feu allumé sur l'autel des dieux lares. Les images des ancêtres elles-mêmes aA^aient disparu : au lieu de ces masques de cire modelés sur le visage des morts qu'un culte touchant conservait autour de l'autel domestique , c'étaient maintenant des bustes d'argent ou de marbre , achetés au hasard dans l'atelier de quelque artiste grec, qui décoraient l'atrium fastueux de l'opulent parvenue Un flot d'hommes nouveaux, d'étrangers, d'affranchis, avait envahi la République; l'ancienne noblesse avait disparu, et avec elle le culte des ancêtres, l'esprit de famille, l'attachement aux mœurs du passé. Dès la fin de la République, les anciennes gentes étaient dissoutes, et, dans la famille même, tous les liens domestiques s'étaient relâchés à la fois*; les agnats, que ne réunissaient plus des dieux et des sacrifices communs, étaient devenus étrangers les uns aux autres; les mariages, jadis indissolubles, n'étaient plus que des unions passagères que la cupidité ou le libertinage rompait et renouait tour à tour^;

' Servius, ad Mneid., II, v. 469; Varron, ap. Nonium, I, 273.

■2 Pline, Hist. nat., XXXIV, 9 ; XXXV, 2. Les nouvelles maisons romaines étaient probablement disposées sur le modèle des maisons grecques. Becker et Rein, Gallus, t. II, p. 209 et suiv.

3 Pline, XXXV, 2, § 4 ; Marquardt, Privatalterth , p. 246 et suiv.

* L'épigraphie en fournit une preuve frappante. Sous la République, chaque citoyen romain portait, outre son nom propre {prsenomen), un nomen qui désignait sa gens, un cognomen qui désignait sa famille. Dès le commencement de l'Empire, toutes ces distinctions se confondent, et les parvenus sans gens et sans famille prennent par vanité une quantité de noms, comme dans d'autres temps on a pris de faux titres de noblesse. — Zell, Rœm. Epigr., II, § 35.

s On connaît le passage de Sénèque [de Benef., III, 16) : iNumquid jam ulla répudie erubescit postquam inlustres quaedam ac nobiles feminae non consulum numéro

la puissance paternelle qui n'était plus sanctifiée par la religion ni tempérée par l'amour, était devenue un joug odieux, dont les enfants cherchaient à s'atîranchir par tous les moyens, fût-ce par la délation et le parricide*.

Ce changement dans les mœurs devait entraîner un changement dans la législation tout entière. J'ai déjà fait voir, en effet , que les institutions de l'ancienne Rome reposaient sur deux fondements, la loi et les mœurs; la loi était étroite, insuffisante; mais partout où elle faisait défaut, les mœurs tenaient lieu de loi. Le jour où l'un de ces deux fondements vint à manquer, tout l'édifice de la constitution romaine se serait écroulé aussitôt, si, à la place des mœurs ruinées, on n'eût sur-le-champ établi des lois nouvelles. A coup sûr, un homme qui ne jugerait les Romains que d'après leurs lois, ne manquerait pas de s'imaginer que la moralité et les vertus privées ont progressé chez ce peuple d'âge en âge, et n'ont jamais brillé d'un éclat plus pur qu'au siècle d'Auguste et de Tibère. Dans les premiers siècles, le législateur ne songe à réprimer ni le dol, ni la violence, ni les divorces sans cause , ni les exhérédations imméritées , ni même les abus les plus révoltants de la puissance maritale ou paternelle. Combien la loi est devenue plus morale au temps d'Auguste ! Elle poursuit la fraude et donne partout satisfaction à l'équité blessée; elle protège la femme, l'enfant, l'esclave lui-même, contre la barbarie du père de famille; elle frappe l'exhérédation injuste, elle réprime le divorce, elle châtie l'adultère , elle semble même vouloir récompenser les vertus domestiques en comblant de ses faveurs les époux qui donnent le jour à de nombreux enfants ^ Mais qu'on ne s'y trompe pas ! tout ce déploiement de lois dans l'intérêt de la morale est précisément un symptôme certain de

sed maritorum aoaos suos computaût, et exeunt matrinaonii causa, nubunt repudii? »

1 Vell. Paterc, II, 67 : « In proscriptos. .. servorum fidem aliquam, filiorum nullam : adeo difflcilis est hominibus utcunque conceptae spei mora. »

2 Qu'on se rappelle les lois Cornelia contre le parricide, Petronia en faveur des esclaves, Julia contre l'adultère, P. Poppwa contre le célibat, les nombreuses lois somptuaires, les actions de dolo, metus, paulienne, querela ino/ficiosi testamenti, etc.

rimmoralité publique : c'est quand la morale a perdu tou{ empire dans l'âme des citoyens, qu'elle va emprunter à l'autorité des lois une dernière et impuissante sanction. On en peut juger par l'exemple de Rome : le législateur n'a commencé à y faire de la morale que lorsqu'il n'y avait plus de mœurs ^

Cette nouvelle législation fondée sur la seule équité naturelle et si opposée au vieux droit quiritaire , a pour type et pour modèle la loi grecque. Dans le nouveau droit romain^ comme dans le droit d'Athènes, l'équité prévaut sur le droit strict, le fond sur la forme, la volonté des parties sur les paroles prononcées; la fraude et la violence sont punies, la bonne foi est protégée contre toutes les embûches de la chicane. Comme à Athènes, la loi pénètre au sein des familles , réglemente tous les rapports domestiques , place les pupilles sous la protection du pouvoir public, assure à la femme une dot et pousse au mariage par la contrainte. Toutes ces innovations, quelque antipathiques qu'elles fussent à l'esprit romain , n'en étaient pas moins inévitables : les mœurs romaines avaient subi l'influence grecque, la loi romaine devait nécessairement subir la même influence.

Toutefois, les anciennes lois ne furent pas détruites par l'influence étrangère comme l'avaient été les vieilles mœurs, elles furent seulement amendées et complétées. Le droit importé de l'étranger, le jus gentimn, ne vint pas renverser le droit national [jus civile), il vint s'établir à ses côtés. La dualité que nous avons signalée dans le droit romain primitif reparaît ici sous une forme nouvelle ; du sein de chaque institution se dégagent, comme autrefois, deux éléments distincts et opposés. Ces deux éléments, dans la première période, c'était la loi et les mœurs, le droit et l'équité, la juridiction civile et la censure. Un contraste plus surprenant encore apparaît dans la législation nouvelle : d'un côté

1 Tite-Live, XXXIV, 4 : « Sicut ante morbos necesse est cognitos esse quam remédia eorum , sic cupiditates prius natae sunt quam leges quse iis modum facerent. »

2 Jus gentium, droit des pays étrangers : la civilisation étrangère, pour les Romains, c'était la civilisation grecque.

un droit strict, de l'autre ua droit d'équité; d'un côté des juges enchaînés par la formule légale*, de l'autre des juges qui protègent la bonne foi et font l'office de censeurs^; enfin, ici des contrats où tout dépend de la forme extérieure et des paroles échangées , là des contrats où l'intention des parties est l'unique loi.

Mais ces deux droits ne pouvaient rester longtemps en contact sans agir l'un sur l'autre : interprétés par les mêmes juristes, appliqués par les mêmes tribunaux, le jus civile et le jus gentium devaient se communiquer l'un à l'autre quelque chose de leurs qualités respectives. C'est ce qui arriva en effet : le vieux formalisme romain, par le frottement avec le droit nouveau , perdit peu à peu sa rudesse et ses aspérités d'autrefois ; et le droit d'équité , à son tour, en venant s'incorporer à la loi romaine, y acquit ces formes précises et régulières dont le génie grec, trop spiritualiste , n'avait pas su le revêtira Les médiateurs, dans cette sorte de transaction , furent les préteurs , ces magistrats qui , élus annuellement par le peuple, mais étroitement attachés aux traditions de leur jurisprudence*, représentaient à la fois l'esprit nouveau et l'esprit du passé. Dispensateurs des actions judiciaires, ils surent assouplir la rigidité de l'ancien droit par leurs exceptions d'équité , et en même temps assujettir l'équité elle-même aux lois sévères et aux formules rigoureuses de leur procédure traditionnelle. Le droit qu'ils formèrent ainsi réunit et combine en une heureuse harmonie les caractères les plus opposés : la diversité et l'unité , la largeur dans les principes et la précision dans les formes,

1 Le système formulaire , du moins dans les stricta judicia , n'était pas moins formaliste que celui des legis actiones : la seule différence, c'est que , dans l'ancien système, c'était le plaideur lui-même qui prononçait la formule légale; dans le nouveau, c'est le préteur qui l'écrit.

2 « Judex pro censore est, » dit Caton d'un de ces jugements. Aulu-Gelle, X, 23. ^ Je citerai comme exemples de ce double changement : 1° dans le jus civile, le

contrat verbal [sponsio , slipulalio) dont les formes devinrent peu à peu si larges et si souples qu'on en fit un contrat de droit des gens ; 20 dans le jus gentium , le fidéicommis , dont les règles devinrent peu à peu si fixes et si précises qu'on tendait à l'assimiler au legs.

'► Edicia perpétua , tralatitia.

l'esprit progressif et l'esprit conservateur, en un mot l'esprit grec et l'esprit romain. Cette fusion entre le génie de Rome et celui d'Athènes s'opère en même temps dans le droit et dans les lettres : la langue latine et la loi romaine se développent et s'épanouissent en quelque sorte l'une et l'autre au souffle vivifiant parti des rives de l'Attique ; et , dans le droit comme dans la littérature , la pensée grecque , en se concentrant dans une forme romaine, acquiert une énergie nouvelle et s'empreint d'une nouvelle majesté.

Au milieu de cette transformation générale de la législation romaine, qu'est devenue la constitution de la famille? J'ai montré que la famille antique était régie par les mœurs plutôt que par les lois , et que le seul frein aux abus de la puissance paternelle était l'autorité moins juridique que morale du tribunal domestique et de la censure. Mais une autorité morale n'a plus de force là où il n'y a plus de mœurs. Avec la dissolution des mœurs , le tribunal de famille et la censure tombèrent, et le pouvoir paternel se trouva affranchi de toute entrave au moment même où le relâchement des affections domestiques le rendait plus tyrannique et plus insupportable. 11 fallait donc que la loi publique intervînt au sein des familles, et ce besoin fut habilement mis à profit par la politique envahissante de César et d'Auguste. Au temps de l'oligarchie patricienne, chaque famille, se gouvernant elle-même sans le secours des magistrats et des lois, constituait, je l'ai déjà dit, une sorte de république à part; et le chef de cette république, le père de famille, entouré de ses descendants, de ses clients, de ses ajffranchis , était presque un souverain indépendant. Le despotisme jaloux des Césars devait briser cette indépendance et courber sous le même niveau le père et le fils, le patron et le client, le patricien et le plébéien, l'ingénu et l'affranchi.

Dès la fin de la république, on commence à voir tomber pièce à pièce le faisceau si fortement lié des droits paternels. Si le père déshérite son fils, le tribunal casse son testament; s'il refuse ou néglige de le marier, le magistrat l'y

contraint; s'il le tue , l'empereur le punit d'exil ; s'il le maltraite, l'empereur le force à l'émanciper; bien plus, s'il maltraite ses esclayes, le magistrat l'oblige à les affranchir ou à les vendre, le dépouillant ainsi de sa propriété par une sorte d'expropriation pour cause d'utilité publique : « car il importe à l'État, disaient les jurisconsultes d'alors, que nul ne mésuse de son bien ^ » Le juge public a pris la place de l'ancien juge domestique; à l'Etat seul appartient le droit de punir ; si le chef de famille veut frapper, le magistrat arrête sa main. En même temps qu'il perd ses droits sur la personne de ses enfants, le père de famille perd aussi ses droits sur leurs biens : dès le règne d'Auguste, certains pécules sont soustraits par la loi à l'action de la puissance paternelle, le fils en est reconnu propriétaire, et peut en disposer à son gré, même par testament". De même que les enfants et les esclaves , les affranchis , à leur tour, obtiennent des droits nouveaux , et la puissance du patron s'affaiblit et se relâche comme tous les autres pouvoirs domestiques ^ Enfin, au milieu de cette dissolution générale de la famille , la femme , elle aussi , conquiert une plus grande indépendance, et s'affranchit' à la fois de la tutelle et de la manus. Ceci nous ramène à l'objet particulier de notre étude : nous devons rechercher quelle fut l'influence, sur la condition juridique de la femme, de cette double révolution dans les mœurs et dans les lois.

A cet égard , le nouveau législateur semble avoir obéi tour à tour à deux tendances diverses, on pourrait presque dire contradictoires : tantôt il affranchit la femme de toutes les incapacités dont l'ancien droit l'avait frappée ; tantôt

1 Inst., 1, 8 § 2; Gaius, 1 , 5H ; fr. 19 , D. XXIII , 2 ; fr. 5 , D. XL VIII, 9 ; fr. 5, D. XXXYII, 12; fr. 2, H § 2, D. XLVIII, 8; Suétone, ClauL, 25; Spartien, Eair., 18.

2 Pécw/e casirens. Ulpien, XX, 10; Inst., II, 12, pr.

3 II faut noter ici : la loi d'Auguste qui permit le mariage entre affranchis et ingénus (fr. 33, D. XXIIl, 2), interdit jusqu'alors (Tite-Live, XXXIX, 19); la jurisprudence prétorienne qui repoussait le patron , lorsqu'il voulait exiger de son affranchi des services excessifs (fr. 2, 36 , D. XXXVIII, 1); enfin l'usage introduit par les empereurs d'accorder à certains affranchis , à titre de bénéfice personnel , toutou partie des droits d'ingénuité. D. XL, tit. 10 et 11.

il la frappe lui-même d'incapacités inconnues jusqu'alors. Un même fait explique et justifie ces deux tendances opposées. C'est un principe aristocratique , celui de la conservation des biens dans les familles, qui autrefois retenait la femme dans la dépendance de ses parents et de ses agnats ; sous un régime à la fois démocratique et despotique comme celui des Césars, d'autres principes devaient prévaloir. Un jour vint où tous ces liens domestiques , qui formaient autant d'entraves à l'indépendance du sexe , tutelle , manus, puissance paternelle , puissance maritale , tribunal de famille, se trouvèrent à la fois relâchés ou rompus, et l'émancipation de la femme allait être complète, si le législateur n'avait senti le besoin de créer des incapacités d'un ordre nouveau à la place de celles qu'il supprimait.

Ces incapacités nouvelles furent établies dans l'intérêt des mœurs. Il est à remarquer que les Romains, dans leurs plaintes sur la corruption des mœurs et la ruine des anciennes institutions, rejettent volontiers sur les femmes et leur funeste influence la cause de tout le mal% et lorsqu'ils s'efforcent d'opposer une digue au débordement de la débauche, ce sont toujours les femmes que la loi va frapper. Peut-être n'est-ce pas sans quelque raison. Userait absurde, il est vrai, de vouloir imputer aux femmes seules une corruption qui ne fut que trop universelle et de croire qu'un sexe ait pu échapper plus que l'autre à la contagion du vice. Toutefois les hommes, bien que déjà corrompus dans leur vie privée, purent conserver encore , du moins pour un temps , quelque reste de leurs vertus publiques. Mais quant aux femmes , pour qui les devoirs domestiques composaient la vie tout entière, dès qu'elles eurent perdu la pudeur, elles devinrent capables de tous les crimes ^ Le foyer domestique ne fut pas le seul théâtre de leurs débordements : elles semèrent dans

1 Tite-Live , XXXIV, 1-8 ; Sénèque , de Constant, sap., 14.

2 C'est ce qu'exprime énergiquement ce mot de Caton rAnciea : « NuUam adulteram non eamdem esse veneficam. » Quinlilien, V, x[, 39. — On voit par l'iiistoire que les progrès de la corruption dans Rome ont été plus rapides cliez les femmes que chez les hommes : les Bacchanales ont précédé de plus d'un siècle la conjuration de Catilina.

toute la république l'agitation et le désordre. Grâce à l'indépendance que leur laissaient les lois , on les vit répandre le tumulte dans la ville , assiéger de leurs clameurs les tribunaux et les portes du sénat , fomenter les conjurations, dicter les proscriptions, souffler le feu des discordes civiles*. En un mot, elles furent aussi puissantes par leurs vices que les héroïnes des premiers âges l'avaient été par leurs vertus.

Les Romains aperçurent le mal dès l'origine, et cherchèrent le remède. Ils comprirent que, pour laisser sans danger les femmes libres, il fallait des mœurs simples et sévères, comme celles d'autrefois. Ils virent que, dans les républiques corrompues de la Grèce, les législateurs ne manquaient pas de soumettre les femmes à une étroite dépendance ^ Ils voulurent, eux aussi, remplacer la contrainte des mœurs par celle des lois , et , à mesure que les anciennes mœurs se relâchaient , de nouvelles incapacités légales venaient replacer sous le joug la femme émancipée.

Ainsi l'on peut distinguer comme deux courants contraires dans le mouvement tumultueux et confus de la législation romaine à cette époque. D'un côté, les pouvoirs domestiques sont détruits un à un par les progrès du pouvoir central; la femme devient indépendante dans la famille. D'un autre côté, le pouvoir public prend la place des pouvoirs domestiques déchus ; la femme , affranchie dans ses rapports de famille, retombe en quelque sorte sous la tutelle de l'État, et est soumise à diverses incapacités légales dans ses rapports avec les tiers. De là, deux séries de changements législatifs que je vais parcourir tour à tour.

' Voy. les exemples dans Marquardt, Privataterth., p. 67.

2 Si les Grecs toléraient dans leurs théâtres une licence scandaleuse , ils avaient soin d'en interdire l'accès aux femmes; s'ils enseignaient dans leur philosophie le mépris des vertus domestiques, ils avaient soin de tenir leurs femmes dans l'ignorance. Mais à Rome , rien ne protégeait les femmes contre l'influence corruptrice des idées grecques : « 'Ev 'PwjjLri aî -^uvaï)4£ç ^tzà. x.^'P*Ç s'x^uffi tw UXârovo; ttoXi- TEÎav , oTt ;toivàç i^tot slvai râç pvaTxaç. » Epictète, fr. 53 (éd. Didot).

Dans l'ancien droit, quatre pouvoirs domestiques venaient limiter dans tous les sens l'indépendance de la femme : la puissance paternelle et la puissance maritale, qui s'exerçaient sur sa personne, la tutelle et la manus qui s'appliquaient à ses biens. Je viens de montrer quelles causes morales et politiques devaient entraîner la ruine commune de ces divers pouvoirs. Je vais exposer ici de quelle manière cette ruine fut consommée.

Ces quatre pouvoirs se brisèrent, en se heurtant, pour ainsi dire, les uns contre les autres. Il y avait un conflit naturel entre la puissance paternelle et la puissance maritale : la fille une fois mariée , le père et le mari étaient l'un et l'autre maîtres de sa personne ; l'État intervint, et coupa court à la lutte en limitant à la fois les droits du mari et les droits du père. De même il y avait une incompatibilité radicale entre la tutelle et la manus : la manus mettait fin à la tutelle et dépouillait la famille de la femme pour enrichir celle du mari; on se servit tour à tour de la tutelle pour renverser la manus, et de la manus pour détruire la tutelle. J'ai déjà montré comment, dans l'intérêt des tuteurs, la manus avait reçu une première et profonde atteinte, le jour où elle avait cessé d'être une suite nécessaire du mariage ; on va voir comment la manus, une fois séparée du mariage , finit par n'être plus qu'un expédient dont les femmes se servirent pour se délivrer de leurs tuteurs. Mais entrons dans les détails et considérons à part chacune de ces quatre institutions.

I. La puissance paternelle sur la fille eut à subir deux sortes de restrictions : les unes spéciales à la fille , les autres communes aux enfants des deux sexes. Je n'ai à m'occuper que des premières.

En premier lieu , le père fut tenu de doter sa fille. Cette

obligation fut établie par une loi d'Auguste et généralisée plus tard par une constitution de Septime Sévère*. La fille nubile pouvait réclamer devant le magistrat, non-seulement lorsque le père refusait de lui donner une dot ou de consentir à son mariage, mais encore lorsqu'il éludait son obligation en négligeant de lui chercher un mari.

Forcé de marier sa fille, le père perdait en la mariant une partie de sa puissance. Il ne pouvait plus, comme autrefois, briser l'union conjugale et ravir sa fille à l'époux auquel il l'avait donnée. Antonin le Pieux fit prévaloir les droits du mari sur ceux du père : les tribunaux, qui, au besoin, contraignaient le père à consentir au mariage, durent aussi le contraindre à respecter le mariage accompli ^

Enfin , veuve ou divorcée , la femme reprenait sa dot et y trouvait un élément d'indépendance. La dot formait, en effet, pour la fille une sorte de patrimoine propre qui échappait dans une certaine mesure à l'action de la puissance paternelle. Le père n'en était que copropriétaire avec sa fille, et pour exercer les actions dotales il avait besoin de son concours ^

II. Si les lois impériales limitèrent les pouvoirs du père pour faire place aux droits du mari, elles restreignirent en même temps les droits du mari pour laisser le champ libre à la puissance paternelle, ou surtout à la puissance publique.

Les anciens Romains n'avaient pas infligé à l'épouse coupable la flétrissure des débats judiciaires; ils voulaient que la honte domestique restât ensevelie au sein de la famille, et ils constituaient le mari et les parents juges souverains, avec droit de vie et de mort. Sous Auguste, c'est l'État qui

1 Fr. 19, D. XXIII, 2.

2 Fr. 1 § 5, fr. 2, D. XLIII, 30; L. 11, C. V, 4. Cpr. suprà p. 118, note 3.

3 Fr. 2 § 1, fr. 3, D. XXIV, 3 : « Dos communis est patris et fîliae Ipsius

et filiae dos est. » — Fr. 34 § 6, D. XLVI , 3 : « Si gêner socero, ignorante filia, dotem solvisset , non est liberatus, ... et propemodum similis est ei qui absentis procuratori solveret, quia in causam dotis particeps et quasi socia obligationis pa- Iri filia esset. » — * Quant à la dot, voyez plus loin la dissertation spéciale de M. Gide sur « le Caractère de la dot en droit romain. »

prend soin de venger l'honneur du mari : tout citoyen peut traduire devant les tribunaux criminels la femme soupçonnée d'adultère; si le mari veut se faire justice à luimême, s'il tue la femme, fût-ce en flagrant délit, il est puni comme meurtrier. Le père seul a conservé le droit de tuer, au moment du délit, sa fille et le complice ^

Le mari a-t-il conservé du moins son ancien droit de juridiction pour des fautes moins graves et des peines moins sévères? Ces peines autrefois étaient le plus souvent la répudiation et la perte de tout ou partie de la dot, prononcées par le mari lui-même, après délibération du tribunal de famille et sous le contrôle du censeur. Mais, dès le déclin de la république, nous voyons, ici encore, le juge public substituer sa juridiction à celle des parents et du mari : au tribunal domestique succède un judicium de moribus , dans lequel un juge, nommé parle préteur, recherche les causes du divorce, scrute, comme un censeur, la conduite de la femme, et, si elle est coupable, la prive d'une partie ou même de la totalité de sa dot^ Dès lors le divorce n'est plus une affaire de famille, il devient un acte public, et Auguste exige qu'il s'accomplisse en présence de sept témoins ^

Non-seulement le mari est dépossédé de sa juridiction par les tribunaux publics, mais il devient responsable luimême, devant ces tribunaux, de sa conduite envers sa

' Schol., ad Horat. sat., II, 7, v. 63 : « Lex fuit, (ut) apud Athenienses, ut adulterun cum adultéra deprehensum marito liceret occidere. Hœc lex abolita est lege Julia, quaejussit adulterii cognitionem ad judices referri. » Collât., IV. 10, 12, 13. L'exemple de l'ancienne juridiction maritale cité par Tacite {Ann., XIII, 32) n'est qu'un dernier retour à un usage suranné : « Is prisco institulo... » — * Cf. Esmein : Le délit d'adultère à Rome et la loi Julia de adulteriis coercendis.

2 Aulu-Gelle, X , 23 : « Vir cum divortium fecit mulieri, judex pro censcre est; imperium quod videtur habet. Si quid perverse tetreque factum est a muliere, multatur; si vinum bibit, si cum alieno viro probri qui fecit, condemnatur. » M. Rein [das Privatrecht der Bœmer, 1858, 2^ éd., p. 418), pense que la multatio est la perte d'une partie de la dot, la condemnatio , la perte du tout. — Pline, Hist. nat., XIV, 13, 14 : « Domitius judex pronuntiavit , mulierem videri plus vini bibisse quam valetudinis causa, viro insciente, et dote multavit. »

■' Fr. 9, D. XXIV, 2; fr. 1 § 1, D. XXXVIII, 11; Suétone, Odav., 34 « Divortiis modum imposait. »

femme. Dans l'ancien droit, le mari qui maltraitait sa femme et la répudiait injustement n'en répondait que devant le censeur et devant les dieux; l'argent qu'il devait déposer sur les autels de Cérès n'était qu'une expiation de l'outrage fait à la déesse protectrice du mariage. Mais avec le relâchement des mœurs et le déclin des croyances , cette réparation pécuniaire dut perdre sa destination et son caractère religieux et devenir une dette civile , exigible devant les tribunaux. Le juge qui, dans le judicium de moribus, réglait les suites du divorce , devait rechercher et punir les torts du mari non moins que ceux de la femme*, et allouer à la femme , si le divorce était imputable au mari , une indemnité pécuniaire calculée sur le montant de la dot. Les lois d'Auguste^ soumirent à des règles fixes ces pénalités, et la jurisprudence complétant ces lois, détermina avec précision les causes en dehors desquelles toute répudiation devait être punie ^

Enfin, de même que la puissance paternelle, la puissance maritale est atteinte de deux côtés à la fois. Avec ses droits sur la personne de la femme, le mari perd par degrés ses droits sur ses biens. La inanus disparaît, la doit se transforme : autrefois, le mari en était le maître absolu; sous Auguste, il n'en est plus, en quelque sorte, que le gardien responsable, et ce n'est qu'avec le consentement de sa femme qu'il peut aliéner le fonds dotaP.

III. La puissance paternelle et la puissance maritale ont décliné , mais sans jamais disparaître , car elles étaient fondées sur la nature même. Au contraire, les deux puissances dont je vais maintenant parler, la tutelle des femmes et la manus, étaient des institutions purement romaines; dès que le droit romain eut perdu , avec son caractère local, son originalité primitive , elles disparurent sans laisser de traces.

1 « Utrius culpa divortium factura. » Quintilien, VIT, iv, 11, 38; Valère Max., VIII, II, 3; Plutarque, Marins, 38; Cicéroa, Topica, 4; Ulpien, VI, 13; Rossbach, Rœm. Elie., note 453.

2 La loi Papia? («... pœnis legibus comprehensis. » Fr. 19, D. XLV, 1).

3 Fr. 60 § 1. 61, 62, D. XXIV, 1 ; fr. 22 § 7 D. XXIV, 3. '<■ Voy. infrà, p. 143, note 1.

La tutelle romaine en général (je parle de celle des mineurs comme de celle des femmes) devait passer par les mêmes phases que tous les autres pouvoirs domestiques. Dans la série de modifications qu'elle a subies, on peut suivre, comme à l'œil, le déclin des pouvoirs de la famille et les progrès du pouvoir social,

La tutelle des mineurs , par exemple , était à l'origine un droit de famille. L'autorité publique n'avait rien à voir dans une tutelle qui appartenait, ou à l'élu du père, ou aux plus proches parents du pupille, jamais à un étranger \ Ce qui prouve qu'elle était pour les parents un droit bien plus qu'une charge, c'est qu'elle leur était dévolue, lors même qu'ils étaient hors d'état de l'exercer ^ Mais peu à peu les lois et la puissance publique intervinrent : les magistrats furent d'abord chargés de donner un tuteur à l'enfant orphelin qui se trouvait sans parents ; bientôt ils purent remplacer par un tuteur de leur choix le parent incapable de gérer lui-même la tutelle ; enfin le tuteur fut placé sous leur contrôle et ne put faire aucun acte important sans leur autorisation ^ La tutelle finit par n'être plus qu'une charge, et de son premier caractère de puissance domestique il ne lui resta plus que le nom*.

L'histoire de la tutelle des mineurs est aussi celle de la tutelle des femmes. Cette tutelle était un droit, elle devint une charge ; elle était dans l'intérêt des tuteurs , elle fut subordonnée aux intérêts de la femme. Mais, tandis que ce changement fut pour la tutelle des mineurs un développement et un progrès , pour la tutelle des femmes , ce fut sa ruine. En effet, le vrai fondement de la tutelle des mineurs est dans l'incapacité naturelle du pupille, en sorte que, plus la loi asservira le tuteur aux intérêts du pupille , mieux la

1 Cicéron, de Invent., II, 50 : « Si pater familias intestate moritur, familia pecuniaque ejus agnatorum gentiliumque esto. »

^ Sauf à l'exercer alors par un curateur. Fr. 10 § 7, 12, D. XXVIl , 1. La loi 10 § 1, D. XXVI , 4, d'Hermogénien , appartient à une jurisprudence postérieure.

3 Ulpien, XI, 18, 23; Gains, I, 182; fr. 17, D. XXVI, 2; fr. 1, D. XXVI, 7; fr. 3 § 4, D. XXVI, 10; D. XXVII, 9; L. 22, 25, C, V, 37.

* Po«es<as. Inst., I, 13.

P. G. il

tutelle répondra à sa véritable destination. Mais la femme n'était point considérée, dans le droit romain, comme incapable de sa nature , et si la loi la frappait de certaines incapacités, c'était dans l'intérêt de sa famille, c'est-à-dire de ses tuteurs : dès que l'intérêt des tuteurs ne s'y opposait plus, la femme reprenait le plein exercice de sa capacité naturelle. Donner à la femme des tuteurs étrangers, qui n'avaient aucun intérêt à contrôler ses actes, c'était, au fond, lui donner une pleine liberté. Aussi cette nouvelle tutelle ne fut-elle que l'ombre de l'ancienne : comme le dit Cicéron , les anciens tuteurs tenaient la femme sous leur dépendance, les nouveaux furent dans la dépendance de la femme à ses ordres * .

Quels étaient donc ces nouveaux tuteurs, et comment parvint-on à déposséder, pour leur faire place , les anciens tuteurs légitimes? C'étaient d'abord les tuteurs testamentaires. On sait que le père qui avait gardé sa fille sous sa puissance pouvait lui donner un tuteur dans son testament. Le mari qui mourait ayant sa femme in manu jouissait du même droit; il pouvait même léguer à sa femme le droit de choisir elle-même son tuteur [optivus tutor) , et l'on interprétait cette disposition en ce sens, que la femme pouvait, à chaque acte qu'elle passait , renouveler son option et se faire assister par un ami de son choix ^ Ces divers tuteurs, n'ayant aucun intérêt à gêner ou surveiller leur pupille, n'exerçaient leur tutelle que pour la forme et ne servaient, en réalité, qu'à préserver la femme de la vraie tutelle , celle des agnats.

Viennent ensuite les tuteurs datifs, c'est-à-dire nommés par le magistrat. Nous voyons ici l'intervention de l'autorité publique apparaître en même temps que dans la tutelle des

1 Cicéron, pro Murena, 12; Ch. Giraud, la lex Malacitana .{Revue hist. de dr. franc. ,1. XII, p. 303), 1866.

^ Gaius , I, 150 et suiv. Remarquez que le mari seul a le droit de donner à la femme un tuteur optivus , non le père. La raison est que la femme , après la mort de son père , reste dans les liens de l'agnation et qu'il lui est interdit de tester ; lui donner Vo'ptio tutoris; ce serait lui permettre d'éluder cette prohibition. Au contraire, quand la femme a passé par la manus mariti, les liens d'agnation sont rompus, et l'on peut sans danger relâcher les liens de la tutelle.

mineurs et suivre la même marche. Une première loi charge le magistrat de donner un tuteur à la femme qui n'a point de tuteur légitime ni testamentaire. Ensuite une série de lois et de sénatus-consultes vient substituer des tuteurs datifs au tuteur légitime incapable ou empêché de gérer luimême. Ce tuteur légitime est-il impubère, infirme, fou, la femme qui a quelque affaire importante à régler ira demander au magistrat de lui donner un tuteur pour cette affaire ; bien plus, il suffira que le tuteur légitime se trouve absent, pour que la femme puisse faire nommer un tuteur datif, et, par cette nomination, s'affranchir pour toujours de la tutelle légitime *.

Enfin, l'on imagina un expédient par lequel la femme, bien que placée sous la tutelle de ses agnats, parvenait à leur substituer des tuteurs à sa guise. C'est ici que la manus vient servir d'instrument pour renverser la tutelle. La femme se soumettait à la manus, non pour se marier, mais pour la forme, de connivence avec un ami complaisant, qui abdiquait ses pouvoirs le lendemain. Par là les liens d'agnation étaient rompus, la femme acquérait le droit de tester, et obtenait, sous la tutelle commode d'un homme de son choix, une complète indépendance ^

Toutes ces diverses tutelles sont rangées par les auteurs anciens dans une même classe, qu'on oppose à la tutelle légitime ^ Il y a, en effet, entre la tutelle légitime et ces tutelles nouvelles , une opposition radicale : la tutelle légitime se fonde sur un intérêt puissant, la conservation des biens dans les familles; les autres tutelles sont purement nominales et n'ont pour but que d'éluder une loi surannée. Les tuteurs légitimes, seuls juges de leur intérêt, ne peuvent être forcés de prêter leur autorisation * ; les autres tu-

1 Ulpien, XI, 18-22; Gaius, [, 173-180.

2Cicéron, proMur., 12; Ulpien, XI, 5; Gaius, I, 115, 166, 195. —Pouvait-on se passer, pour cette convention in manum, de l'assentiment des tuteurs légitimes? Cpr. Ihering, t. III, note 390.

3 « Légitima tutela — alterius generis tutores. » Gaius, II, 122.

* « Praeterquam si magna causa interveniat. » Gaius, I, 192. — Cpr. infrà, p. 142, note 4.

teurs, simples figurants dans les solennités juridiques, sont tenus de jouer leur rôle : s'ils refusent d'autoriser, le préteur les y contraint*. Le tuteur légitime dispose comme il l'entend de son droit de tutelle, et peut à son gré ou le revendiquer ou l'abandonner en l'aliénant; le nouveau tuteur est tenu de s'acquitter de la charge qui lui incombe ^ Enfi^n les pouvoirs du tuteur légitime sont perpétuels ; au contraire, quand la femme choisit un tuteur optif ou reçoit du magistrat un tuteur datif, c'est pour une affaire déterminée; cette affaire finie , la tutelle cesse , et la femme se trouve sans tuteur, sauf, quand une nouvelle affaire l'exigera, à choisir ou demander un tuteur nouveau ^

Ces deux sortes de tutelle, sous la législation impériale, n'avaient plus de raison d'être. La tutelle légitime devait succomber avec les vieilles institutions aristocratiques ; les autres tutelles devaient disparaître avec les derniers débris de l'ancien formalisme légal. Auguste commença par affranchir de toute tutelle la femme mère de plusieurs enfants ; Claude supprima la tutelle des agnats ; enfin , un édit de Théodose, en octroyant à toutes les femmes le privilège de la maternité, les délivra toutes de la tutelle*.

Mais le droit des agnats sur les biens de la femme devait recevoir encore une atteinte plus profonde : ils avaient perdu, avec la tutelle , la garantie de leur droit de succession ; ce droit de succession lui-même devait leur être ravi. Sous Adrien, la femme obtient la faculté de tester^ c'est-à-dire de dépouiller ses agnats; sous Marc-Aurèle, c'est la loi elle-même qui les dépouille, elle leur préfère les enfants

' Gaius, I, 190; II, 122.

2 Aussi Vin jure cessio ne s'applique-t-elle qu'à la tutelle légitime.

3 Gaius, I, 150, 176 et suiv.; Lange, Rœmische Alterthûmer, Berlin, 1863 (2^ éd.), 1. 1, p. 207.

4 Gaius, I, 145, 194 ; III, 44 ; I, 157, 171 ; Ulpien, XI, 8 ; L. 3, G. Th. VIII* 17 ; L. i, G. J. VIII, 59. — On trouve encore la tutelle des femmes mentionnée, mais pour la dernière fois, dans une loi de Dioclétien. Fr. Vatic, § 323. — Dans la loi 2, G. Th. III, 17, il ne s'agit que des femmes impubères. Savigny, Verm. Schr., t. I, p. 282.

s Gaius , 1 , 115 a. — Elle eut besoin, il est vrai, de Vaudoritas de son tuteur ; mais ce tuteur n'était plus son agnat, la tutelle légitime étant abolie.

de la défunte; plus tard, elle leur préférera tous les collatéraux plus proches par le sang*. L'ancienne famille aristocratique et politique avait été détruite par la concentration des pouvoirs publics, et à sa place une famille nouvelle allait bientôt se former, sur les bases de la loi naturelle et sous l'inspiration du christianisme.

IV. Au temps où le mariage était une union sacrée et indissoluble, la manus en était la suite naturelle. En séparant à toujours la femme de son ancienne famille, en confondant tous ses intérêts avec ceux de son mari, la loi ne faisait que répondre au vœu même des époux. Mais , avec le relâchement du lien conjugal et la fréquence des divorces, la manus devenait impossible. N'eût-il pas été dérisoire d'attacher des effets irrévocables à une union qui n'était, le plus souvent, que le caprice d'un jour?

Nous ne rencontrons pas ici , comme pour la tutelle , une série de dispositions législatives venant battre en brèche une institution solide et puissante. ha.ma7ws tombe d'elle-même, sans qu'on ait eu la peine de la renverser. Elle avait, en quelque sorte, perdu sa base dès le jour où, dans l'intérêt des agnats, on l'avait séparée du mariage : du moment qu'elle cessait d'être une nécessité légale , le progrès des mœ rs devait suffire pour l'abolir. Aussi ne peut-on assigner à sa disparition aucune date précise; Gains, Ulpien , Papinien, en parlent encore comme d'une institution en vigueur^ Mais gardons-nous d'en conclure qu'elle était restée de leur temps telle encore que nous l'avons décrite. Des institutions séculaires ne disparaissent pas en un jour : un affaiblissement progressif précède et prépare leur chute. La manus ne fait pas exception à cette loi commune, et je voudrais essayer de montrer quels dommages successifs elle a subis avant que sa ruine ait été complète.

L'institution qui est venu altérer et dénaturer la manus, c'est la dot. ha,manus, comme je l'ai fait voir, était au fond un régime de communauté universelle, et, tant que les

1 Dig., XXXVIII, 17 (Se. Orphitien) ; L. 11, 15, C. J. VI , 38.

2 Gaius, I, 112; Collât., IV, 7 ; Tacite, Ann., IV, 16.

mariages furent indissolubles , ce régime répondit à tous les besoins ; mais quand les divorces se multiplièrent , on sentit le besoin de séparer et de mettre à part le patrimoine de la femme , et le régime dotal fut inventé*. Les principes de ce nouveau régime pénétrèrent jusque dans la manus et la transformèrent. D'abord s'établit l'usage de faire promettre au mari, lors de la conventio in manum, de restituer à la femme, en cas de divorce, une partie des biens qu'elle lui avait apportés : c'était là une véritable dot. Plus tard, on en vint à sous-entendre cette clause usuelle et à obliger toujours le mari à restituer, lors du divorce, tous les biens que la manus lui avait fait acquérir. Dès lors la manus , au lieu d'être une communauté universelle, ne fut plus qu'une constitution de dot universelle ^ C'est ici le lieu de s'arrêter un instant sur cette institution de la dot et de montrer combien elle a aidé à l'émancipation de la femme.

La constitution de dot, fort rare, comme je l'ai dit, dans l'ancienne Rome , était devenue , chez les Romains de la décadence comme chez les Grecs, une condition habituelle et presque essentielle du mariage ^; et comme la loi a besoin de pousser au mariage dans une société corrompue , la constitution de dot finit par devenir légalement obligatoire. Cette obligation fut imposée , non-seulement au père de la mariée mais encore à ses agnats*; et parfois on vit l'État doter de ses deniers des filles indigentes^

Il ne suffisait pas d'assurer la constitution de la dot, il fallait en garantir la conservation , et tel fut aussi le but de la législation impériale. L'on eut soin de protéger la dot, non-

' C'est avec raison que les auteurs anciens rattachent aux premiers divorces l'origine du régime dotal. — Aulu-Gelle, IV, 3. — * Voyez plus loin la dissertation de M. Gide. « Bu caractère, de la dot en droit romain. »

2 II en était ainsi déjà au temps de Cicéron : « Quum mulier viro in manum convenit, omnia quae mulieris fuerunt viri fiunt dotis nomine. » Topica, 4; pro Flacco, 34, 35; Fr. Vatic, 115.

3 A. Rome comme en Grèce, c'est la dot qui distinguait en fait le mariage du concubinat. Plaute, Trin., act. III, se. 2, v. 63.

i Fr. 12 § 3, D. XXVI, 7; Cujas, ad éd. Pauli, L. 38 (éd. Fabrot, t. V, col. 615, E).

s Rein, das Privatrecht der Rœmer, p. 425.

seulement contre les dissipations du mari, mais même contre les entraînements de la femme : la femme ne put ni valider par son assentiment l'hypothèque du fonds dotal, ni cautionner son mari* , ni le libérer en acceptant la restitution de sa dot durant le mariage ^ Une barrière fut dressée entre les biens de la femme et ceux du mari, toutes les donations entre époux furent interdites^; enfin tout pacte par lequel la femme consentait à abandonner ou à restreindre ses droits dotaux fut annulé par la jurisprudence comme contraire à l'ordre public*.

Mais la loi va plus loin encore : pour mieux assurer la conservation de la dot, elle fait fléchir tous les principes, elle place la dot en dehors de la loi commune, en dehors du patrimoine, à l'abri de tous les accidents juridiques auxquels le patrimoine est exposé. Ainsi, qu'une femme passe sous la maniis d'un mari ou d'un étranger, qu'elle se donne en adoption, que son père la vende ou l'émancipé, dans tous ces cas sa personne civile est anéantie , toutes ses obligations périssent comme tous ses droits , mais la dot résiste à toutes ces vicissitudes, et au milieu de la destruction générale du patrimoine, elle conserve toujours son intégrité. Car, quels que soient les changements qu'éprouve la femme dans sa condition civile, il faut toujours qu'elle se marie ou qu'elle puisse un jour se remarier; il faut par conséquent que sa dot lui reste , et lors même que sa condition civile la rendrait juridiquement incapable de posséder aucun bien, sa dot lui resterait encore comme une sorte de propriété naturelle^.

1 Edits d'Auguste et de Claude. Fr. 2, D. XVI, 1; Démangeât, du Fonds dotal, p. 215. La vente du fonds dotal, au contraire, était validée par le consentement de la femme.

^ C'est encore une disposition d'Auguste (L. Papia). Pellat, Textes sur la dot, p. 346.

3 Les legs entre époux, eux-mêmes, furent étroitement réduits par les decimarise leyes. Quintilien , VIII, v, 19 : « Placet hoc ergo , o leges diligentissimœ pudoris custodes, décimas uxoribus dari, quartas meretricibus ! »

* Fr. 14, 19, D. XXIII, 4; fr. i § 1, D. XXXIII, 4.

0 L. 30, C. V, 12 : « ...cum eaedem res, et ab initio uxoris fuerunt , et naturaliter in ejus permanserint dominio. » La dot n'est atteinte , ni par les changements d'état éprouvés par la femme (fr. 8, 9, D. IV, 3), ni parles changements d'état

Il est aisé de comprendre qu'un régime dotal ainsi organisé assurait à la femme l'indépendance sous quelque pouvoir qu'elle se trouvât placée, car les pouvoirs domestiques qui agissaient avec le plus d'énergie sur le patrimoine de la femme, n'avaient pour ainsi dire aucune prise sur les biens dotaux. La faveur de la dot faisait fléchir le pouvoir des tuteurs qui, à chaque nouveau mariage de la femme, se voyaient contraints par le magistrat de consentir à une nouvelle constitution dotale. La faveur de la dot faisait échec à la puissance paternelle : non-seulement le père était contraint, lui aussi, de fournir, la dot, mais, à la dissolution du mariage, il ne pouvait la reprendre qu'avec le consentement et le concours de sa fille, et cette dot, ainsi reprise, demeurait, autant et plus qu'un pécule, séparée et indépendante du patrimoine paternel*. Enfin, la dot dénaturait la manus et renversait la puissance maritale , la femme était, de fait sinon de droit, maîtresse et propriétaire de sa dot^; à chaque instant elle pouvait en exiger la restitution par un brusque divorce; et le mari, sans cesse sous le coup de l'action dotale, était dans la dépendance de sa femme; selon l'heureuse expression de Plante : « En acceptant la dot , il vendait son pouvoir ^ »

Ainsi disparut la manus'*; ainsi se rompirent les liens qui tenaient la femme assujettie. Une seule incapacité restait encore : la femme ne pouvait exercer la puissance domes-

éprouvés par le mari (fr. 45, D. I, 7 , cpr. fr. 56 § 1, D. XXIII, 3) : quand les biens du mari sont frappés de confiscation, la dot est respectée. Dion Cass., XLIII, 50; XLVIII, 8.

^ Si la fille se remariait, la dot devait être reconstituée : la nov. 97, c. 5, n'a fait ici que régler l'application des anciens principes. A la succession du père, la fille prélevait sa dot en la précomptant sur sa part : L. 12, C. III, 38 ; cpr. fr. 31 § 2, D. XXIV , 3.

2 « Quamvis in bonis mariti dos sit, tamen est. » Fr. 75, D. XXIII, 3.

3 Plaute, Azin.^ I, i, v. 74 : « Argentum adcepi, dote imperium vendidi. » — AuluL, III, v, V. 60 : « Nam quee indotata est , eain potestate est viri. — Dotatae mactant et malo et damno viros. » — Horace, Od. III, 24, v. 19.

4 L'on n'en trouve plus trace dans le Code Théodosien. Les auteurs du v^ siècle en parlent comme d'une institution depuis longtemps abandonnée. Servius, ad Mneid., IV, v. 104, v. 214; ad Georg., I, v. 31; Boèce , ad Cicer. Topic, 3; Isidore, Orig. V, xxiv, 26.

tique ni comme tutrice ni comme mère. Mais comme cette puissance avait beaucoup perdu de son importance, qu'il suffisait à la femme , pour être nommée tutrice , d'une autorisation impériales qu'enfin les édits de Claude et d'Hadrien avaient accordé à la mère des droits de succession presque égaux à ceux du père^, l'on peut dire que cette dernière différence entre les deux sexes s'était elle-même à demi effacée et que, de toutes les barrières élevées autour de la femme par l'ancien droit civil, rien n'était resté que d'inutiles débris.

On vient d'assister au déclin et à la chute des anciennes institutions : on va suivre ici les progrès d'une législation nouvelle, qui, obéissant à une réaction inévitable, va s'efforcer de ramener sous le joug la femme trop tôt émancipée. Mais les incapacités qu'elle introduit diffèrent profondément de celles qu'avait établies l'ancien droit et dont le chapitre précédent a présenté le tableau : celles-ci n'avaient pour fondement que l'intérêt de la famille et pour objet que les rapports de la femme avec son père , son mari , ses agnats ; les incapacités nouvelles , au contraire , vont être établies dans un intérêt public, elles vont réglementer les relations de la femme, non pas avec ses parents, mais avec les tiers; la femme sera incapable, non pas comme épouse, comme fille ou comme sœur, mais comme femme, la cause de son incapacité, ce sera son sexe, fragilitas , imprudentia, imbecillitas sexus.

Le premier pas du législateur dans cette voie nouvelle fut timide et indécis. La loi Oppia contre le luxe des femmes ne fut à l'origine qu'une mesure temporaire et provisoire ,

* « Tutela ^ierumgue virile munus est. » Fr. 16, 18, D. XXVI, 1; fr. 26, D. XXVI, 2.

2 Se. Tertyllien, Inst., III, 3, §§ 1 et sui\r.; D. XXXVIII, 17.

prise en un moment de ruine et de détresse, lorsque les succès d'Annibal mettaient Rome à deux doigts de sa perte. Le danger passé, cette loi semblait destinée à disparaître aussi. Mais un ennemi plus redoutable qu'Annibal menaçait Rome toute puissante, le luxe et la débauche y pénétraient de toute part, et, pour en arrêter les progrès , l'on songea à rendre la loi Oppia perpétuelle. Caton l'Ancien, alors consul , combattit son abrogation dans une harangue mordante et passionnée, que Tite-Live a rendue immortelle. Mais le vieux Caton n'était plus de son siècle : « Il mettait, ,1 comme on l'a dit, son utopie dans le passé*. » La loi Oppia ' fut abrogée et les femmes romaines montrèrent ce joar-là que leur influence était de force à l'emporter sur celle du plus impérieux et du plus obstiné des consuls ^ Plus tard j. cependant Caton et ses amis surent prendre leur revanche, | et la loi Oppia fut suivie d'une série non interrompue de | lois somptuaires qui se prolongea jusqu'au temps d'Au- j guste. Est-il besoin de dire que les mœurs ne s'en trouve- i rent pas mieux? i

Le meilleur moyen d'arrêter le luxe des femmes, c'était j d'en tarir la source et de les empêcher de s'enrichir. Tel I fut le but d'une loi nouvelle que Caton défendit avec autant 1 d'énergie que la loi Oppia et avec plus de succès.

Les femmes pouvaient s'enrichir de trois manières : par succession, par donation, par testament. Quant aux donations, une loi récente^ venait de les soumettre, pour les i| hommes comme pour les femmes , à des restrictions fort .j étroites. Restaient le testament et la succession. |

On s'occupa d'abord du testament. Les successions légitimes présentaient moins de dangers , car elles ne pouvaient échoir qu'aux femmes agnates, qui se trouvaient toujours j placées sous la tutelle légitime et ne pouvaient, en consé- ' quence , s'obliger ni disposer de leurs biens. Il fallait donc

1 Ch. Giraud, Diss. sur la loi Voconia (Mémoires de l'Acad. des Se. mor. et pol., tome I du recueil des savants étrangers, p. 5S9).

2 Tite-Live , XXXIV, 1-8.

3 La loi Cincia , portée quelques mois avant la loi Oppia.

surtout empêcher les femmes de s'enrichir par testament : tel fut le but de la loi Voconia*.

Cette loi n'établit pas de prohibitions absolues : pour gagner les suffrages de ce même peuple qui venait d'abroger la loi Oppia^ Voconius et Caton furent contraints de biaiser et de recourir à des demi-mesures. De là ces dispositions compliquées et en apparence contradictoires qui font de la loi Voconia une des énigmes les plus impénétrables qui aient j été proposées à la sagacité des érudits.

I D'abord cette loi ne s'appliquait pas à tous les testaments : [n'ayant pour but que de réprimer le luxe des femmes, il lui suffisait de priver les femmes des seules successions qui pussent entretenir le luxe , c'est-à-dire des successions opulentes. Les prohibitions n'atteignaient donc que les testaments des riches, probablement de ceux qui possédaient au f. moins 100,000 as^

i Ensuite , la loi ne frappait pas toutes les dispositions tes- ' tamentaires au profit des femmes , mais seulement les suivantes : 1° les institutions d'héritier, quelle qu'en fût la valeur : le testateur riche ne pouvait instituer une femme héritière, fût-ce même pour la fraction la plus minime de son héritage ^ ; 2° les legs , mais seulement lorsqu'ils étaient excessifs : le testateur riche ne pouvait léguer à une femme ' plus de biens qu'il n'en laissait à l'héritier institué ; la 1 femme ne pouvait donc jamais recueillir tout au plus que I la moitié de l'héritage \ Il paraît que les auteurs de la loi I cherchèrent à couvrir cette seconde prohibition , plus dure

1 An 585 de Rome (Ch. Giraud). Perizonius, de legs Voconia, Daventr., 1679; Savigny, ûher die Lex Voc. (Abh. der Akad., Berlin, 1820-1821) ; Hasse, zur Lex Voc. (Rhein. Mus., 1829); Bachofen , die Lex Voc, Bâle, 1843; Mommsen, Krit. Jahrbûch., 1845.

2 Gains, II, 274; Cicéron , in Verr., Act. II, L. 1, c. 41.

•"* Gains, II, 274 ; Cicéron, in Verr., Act. II, L. 1, c. 42; Asconius, ib.

4 Cicéron, in Verr., Act. II, L. 1, c. 43 : « Quid, si plus legavit quam ad heredem heredesve perveniat? Quod per legem Voconiam ei qui census non sit, licet. » Quintilien, Declam., 264. — Les legs de partition remplacèrent dès lors pour les femmes les inslitulions d'héritier; ainsi s'explique ce passage d'Apulée [Metam., IX, 210) : « Cum uxore mea partiario tractabo , nec erciscundae familiae sed communi dividundo formula dimicabo. »

que la première, d'un couleur favorable et d'un prétexte spécieux , en alléguant l'intérêt du testateur lui-même : la loi, en réservant à l'institué une part de l'héritage, l'intéressait à faire adition et assurait ainsi l'efficacité du testament. Aussi ce chef de la loi Voconia fut-il probablement , étendu aux légataires des deux sexes. j

Dans les limites que je viens d'indiquer, l'incapacité de I la loi Voconia était générale et la fille unique du testateur ; elle-même n'en était point exemptée \ Voilà qui paraît d'abord inexplicable : car la loi Voconia ne touchait point, j je l'ai déjà dit , aux successions légitimes , et la loi des suc- j cessions attribuait à la fille unique tout l'héritage du père p intestat. Comment concevoir que le même législateur d'un ! côté appelât les filles à la succession de leur père , d'autre j part défendît au père de tester en leur faveur? En voici | peut-être la raison : la fille ne pouvait être héritière légi- | time de son père qu'à la condition de n'être point sortie de |i la famille paternelle; or, en ce cas, elle se trouvait toujours^ | placée sous la tutelle de ses agnats , et peu importait qu'elle s'enrichît, puisque tous les biens qu'elle acquérait restaient, par l'effet de la tutelle, comme immobilisés entre ses mains. Au contraire , la fille pouvait être instituée par son père bien qu'elle fût sortie de sa famille, et si elle y était restée, le testament paternel pouvait, en l'instituant, l'affranchir de la tutelle légitime. Dans les deux cas la fille passait sous une tutelle illusoire qui la laissait maîtresse de sa fortune. Or, ce que voulait la loi, ce n'est pas qu'aucune femme ne pût être riche , c'est qu'aucune femme ne pût être à la fois riche et indépendante , et corrompre les vieilles mœurs par le scandale de ses dissipations.

Plus tard , lorsque la tutelle légitime perdit de sa puissance et qu'on parvint à l'éluder, la loi Voconia se trouva insuffisante, et l'on sentit le besoin de réduire les droits

1 Saint Augustin, de Civit. Dei, III, 21 : « Ne quis heredem feminam faceret, nec unicam filiam . »

2 Elle ne pouvait être en tutelle testamentaire ; car, si nous la supposons héritière légitime de son père , nous supposons par là même que son père n'a pas testé.

des femmes dans les successions légitimes comme dans les successions testamentaires. Mais ici encore on dut se contenter de demi-mesures. On respecta les droits des filles*, et l'on ne toucha qu'à ceux des agnates. Le concours et le partage égal entre les deux sexes ne furent conservés qu'au premier degré de succession collatérale, entre sœurs et frères ; au delà , les agnates les plus proches ne succédèrent qu'après les agnats les plus éloignés. Cette innovation fut introduite dans le même but que la loi Yoconia dont elle complétait le système ^ Mais le but de la loi ne fut point atteint : on éluda ses prohibitions par des fidéicommis ^ , et le législateur se vit contraint de favoriser lui-même l'enrichissement des femmes pour favoriser les dots et les mariages. Jamais les femmes n'avaient été si riches qu'au commencement de l'Empire ; jamais surtout elles n'avaient fait un abus si scandaleux de leurs richesses *. Ce n'était plus le luxe, c'était le débordement de tous les vices qu'il fallait arrêter : de nombreuses lois portées dans ce but par Auguste vinrent amplifier et presque absorber la loi Yoconia. J'arrive ici aux fameuses lois Juliennes et Papiennes. Je n'en dirai que peu de mots, car elles ne touchent à mon sujet que par quelques-unes de leurs dispositions. Elles étaient destinées, dans la politique d'Auguste, à remplacer les anciennes institutions des tribunaux domestiques et de la censure , en frappant le désordre et le scandale par des pénalités civiles. Ainsi, par exemple, les femmes condamnées pour adultère, et elles étaient plus nombreuses qu'on ne saurait croire ^, ne pouvaient plus ni témoigner en jus-

1 Le droit de succession des mères n'existait pas encore.

2 Paul , Sent., IV, 8 , § 22 ; Gaius , III , 29. 3Gaius, 11,274.

* « C'est un fléau qu'une femme opulente , » s'écrie Sénèque : « Impotens malum est beata uxor. » Controv., I, vi, 5. — Les riches Romaines ne confiaient point leur fortune à leurs maris, mais à des intendants, qui, parfois, jouaient aussi un autre rôle. Martial, V, 61 : « Crispulus ille quis est, uxori semper adhaeret — Qui, Mariane , tuae?... Uxoris res agit , inquis, — Iste meae... Res uxoris agit? res ullas crispulus iste? — Res non uxoris , res agit ille tuas. »

^ Dion Cassius rapporte (LXXVl, 16) que, lors de sa promotion au consulat, il y avait trois mille accusations d'adultère.

tice * , ni contracter un mariage légitime ^ , ni être instituées héritières, ni recevoir aucun legs ou fîdéicommis. Ces deux dernières prohibitions atteignaient aussi les prostituées , les comédiennes, toutes les femmes notées d'infamie^. Les femmes de mœurs honorables elles-mêmes ne pouvaient recueillir les legs et les successions testamentaires qu'autant qu'elles se mariaient et avaient des enfants. A côté de ces peines contre le célibat, qui du reste s'appliquaient aux hommes comme aux femmes , la loi établissait de nombreux privilèges* au profit des époux qui avaient plusieurs enfants légitimes. Enfin, je dois rappeler les peines pécuniaires établies contre l'époux qui divorçait injustement ou qui donnait lieu au divorce par sa mauvaise conduite ^

Quand Auguste proposa ces diverses lois, il rencontra une énergique résistance. Le peuple romain, qui assistait, avec une muette indifférence, au renversement de toutes ses libertés , se révolta dès qu'on voulut toucher à ses vices , et des comices tumultueux rejetèrent le projet du sénats Le prince recula, prit mieux son temps, et parvint à faire passer sa loi. Mais il ne parvint pas à arrêter ni à ralentir le débordement des mœurs, et il put se' convaincre, par une déplorable expérience , que s'il est aisé à un despote de corrompre et de détruire les vertus publiques, il lui est moins facile de les rétablir.

Chaque effort du législateur pour contenir la débauche provoquait des raffinements de débauche nouveaux. La loi rendait les célibataires incapables d'acquérir les legs : on

1 Fr. 18, D. XXII, 5; fr. 20 § 6 , D. XXVIII , 1.

2 Cette incapacité prononcée par la loi JuUa de adult. (fr. 29 § 1 , 11 § 13, D. XLVIII, 5), ne doit pas se confondre avec celle portée par la loi Papia et mentionnée à la note suivante.

3 Cela résulte de ce que la loi Papia, d'une part, tenait le mariage avec ces femmes pour non avenu, d'autre part, privait des héritages et des legs toute personne non mariée. Cette incapacité, qu'on chercha souvent à éluder, fut confirmée par plusieurs lois postérieures. Suétone, Domit., 8 : « Probrosis feminis... ademit jus capiendi hereditates. » Cpr. fr. 41 § 1, D. XXIX, 1 (Hadrien).

'' Gains , 1 , 145 , 194 ; III , 49 ; Ulpien , XXIX , 3 ; Inst. III , 3 § 2.

3 Voy. suprà, p. 136.

6 Suétone, Octav., 34; Properce, II, 6.

ROME. ISl

couvrit du nom de mariage les plus infâmes commerces*, on se maria, comme dit Plutarque , pour avoir, non pas des héritiers, mais des héritages^ La loi punissait la femme adultère , en exceptant toutefois les prostituées : on vit des matrones romaines, pour échapper aux peines de l'adultère, faire publiquement métier de prostitution ^ La loi conférait de nombreux privilèges aux citoyens pères de plusieurs enfants : les maris cherchèrent à se procurer ces privilèges en encourageant les désordres de leurs femmes*. Pour assurer la répression, il fallut que la loi invitât tout citoyen à dénoncer à la justice criminelle, non-seulement la femme adultèr'e, mais encore le mari qui consentait à l'adultère de sa femme ^ Et comme une grande partie des peines pécuniaires encourues pour ces délits de mœurs tombait dans les caisses de l'État, l'État répandit dans Rome et l'Italie des légions de délateurs à gages pour épier et divulguer la honte des familles ^ Telles furent ces lois qu'Auguste intitulait lois sur la pudeur'', et par lesquelles il se vantait d'avoir restauré les mœurs antiques*. Jamais

1 Sénèque, Fragm., XIII, 87 : « Nam quid de viris pauperibus dicam, quorum in nomen mariti, ad eludendas leges quae contra caelibes latae sunt, pars magna conducitur? »

2 Plutarque, de Am.prolis, 2 (éd. Didot, t. III, p. 597).

3 Suétone, Tiber., 3S : « Feminœ famosœ, ut ad evitandas legum pœnas jure ac dignitate matronali exsolverentur, lenocinium profiter! cœperunt. » Tacite, Ami., II, 85 : « Gravibus senatus decretis libido feminarum coercita, cautumque ne quaestum corpore faceret cui avus aut pater aut maritus eques romanus fuisset. »

'* Ausone , Epigr., 89 : « Cui vivit adultéra conjux — Papia lex placuit. » Juvénal , XI , V. 87 et suiv. — Le mari avait encore un autre intérêt : il pouvait , en répudiant sa femme adultère, gagner une partie de la dot.

5 Fr. 29, D. XLVIII, 5.

6 Tacite, Ann., III, 28 : c Inditi custodes, et lege P. Poppœa praemiis inducti, ut si a privilegiis parentum cessaretur, velut parens omnium populus vacantia teneret. Sed altius penetrabant , urbemque et Italiam et quod usquam civium corripuerant; multorumque excisi status, et terror omnibus intentabatur. »

■^ « Lex Julia de adulteriis et pudicitia. »

8 Monum. Ancyr., II, 12 (Zumpt, Berlin, 1845) : « Legibus novifs Mis e]xempla majorum exolescentia [ revocavi et fugientia ] jam ex nost[ra memoria ] avitarum rerum exempta imitanda [ edictis me]is proposui. » — Les poètes de cour ne manquaient pas de parler comme le prince. Voy. Horace, Carm. sec, v. 17; Od., IV, 5, v. 21 : « NuUis poUuitur casta domus stupris; — Mos et lex maculosum edomuit nefas , » etc.

la morale et la pudeur publiques n'ont été plus insolemment outragées, même au siècle honteux d'Octave et de Tibère, que le jour où ces princes s'avisèrent de les prendre sous leur protection.

Les lois romaines allèrent plus loin encore dans leurs essais de réforme morale; elles ne se bornèrent pas à punir la femme de ses dérèglements, elles lui interdirent jusqu'aux actes qui, sans être illicites, l'eussent fait sortir de la réserve qui convient à son sexe. L'austérité des mœurs d'autrefois enchaînait la femme au foyer domestique : les lois voulurent, à leur exemple, renfermer l'activité juridique de la femme dans le cercle de ses affaires privées , et lui défendirent, comme incompatibles avec les devoirs de son sexe , tous les actes par lesquels elle s'ingérait dans les affaires d'autrui. « Ne contra pudicitiam sexui congruentem alienis causis se immisceant, ne virilibus officiis fungantur mulieresM »

De là en premier lieu défense aux femmes de postuler. Sous l'ancienne loi, les femmes pouvaient agir devant les tribunaux, soit pour elles-mêmes, soit pour les autres^; mais elles firent de ce droit un tel abus, qu'elles portèrent, dit-on, le trouble et le scandale jusque dans l'enceinte de la justice. Aussi le préteur dut-il les priver par un édit du droit de postuler, c'est-à-dire d'agir en justice pour le compte d'autrui ^ Bientôt l'on étendit la prohibition du préteur, on interdit à la femme de faire pour autrui aucun acte judiciaire*; on la déclara incapable de tenir une maison de banque^; on lui contesta même la capacité de témoigner en justice®; enfin on lui défendit de s'engager pour la dette

' Fr. 1 § 5, D. m, 1.

"^ Quintilien, I, i, 6. — Voy. swprà, p. 107.

3 Fr. 1 § 5, D. III, 1 : « ... Origo vero introducta est ab Afranîa (4- 48 a. J.-C), improbissima femiaa, quse inverecunde postulans et magistratum inquietans causam dédit edicto. » Yalère Max., VIII, m, 2.

* Fr. 2, D. L, 17 : « Nec judices esse possunt, ... nec postulare, ... necprocuratores exsistere. »

s Fr. 12, D. II, 13 : « ... Cum ea opéra virilis sit. »

6 Remarquez les expressions dubitatives [argumento est, ex eo colligitur des fr. 18, D. XXII, 5; fr. 20 § 6, D. XXVIII, 1.

d'autrui, et ce fut l'objet du sénatus-consulte Velléien, qui, on le voit, se rattache comme un complément nécessaire à tout ce système de législation.

Et maintenant, pour clore cet aperçu général sur ces diverses lois , demandons-nous quel fut leur sort. Toutes furent bientôt reconnues impuissantes et vaines, et ne tardèrent pas à périr. Les lois somptuaires, si fréquentes jusqu'à Auguste, cessent k compter de ce prince \ La loi Voconia était déjà hors d'usage au temps d'Aulu-Gelle ^ Les lois Papiennes, sans cesse modifiées et remaniées, disparurent enfin devant les progrès du christianisme ^ : seul le sénatus-consulte Velléien est resté; il a survécu à l'Empire et s'est imposé même aux conquérants de Rome. Détourné de sa destination première , il s'est plié à des usages nouveaux ; né d'exigences locales et temporaires, il s'est trouvé répondre à des besoins durables et universels. Nous arrivons ici au point central de notre étude ; arrêtons-nous un instant , et recherchons dans les Pandectes , auprès des interprètes officiels de notre sénatus-consulte, quel est le sens et l'esprit de ses dispositions.

Le sénatus-consulte Velléien ne s'annonce point comme une innovation législative*; il s'autorise d'une ancienne ju-

t Aulu-Gelle , II, 24; Macrobe , III, 17(11, 13).

2 Aulu-Gelle, XX, 1 : « Quid utilius plebiscito Voconio de coercendis mulierum hereditatibus? Omnia tamen baec obliterata et operta sunt civitatis opulentia. »