L. 1 § 2, G. VIII

* La date incertaine du S.-C. Velléien doit se placer entre l'avénement de Claude (fr. 2, D. ht. et la mort de Vespasien (fr. 16 § 1, D. ht.; cpr. fr. 2 § 47, I, D. I, 2), Voici, d'après les Pandectes, le texte du sénatus-consulte : « Quod Marcus Silianus et Velleius Tutor, consules, verba fecerunt de obligationibus feminarum , quae pro aliis reae fièrent, quid de ea re fieri oportet, de ea re ita consuluerunt : quod ad ifidejussiones et mutui daliones pro aliis quibus intercesserint feminae , pertinet, tametsi ante videtur ita jus dictum esse ne eo nomine ab his petitio neve in eas actio detur, cum eas virilibus officiis fungi et ejus generis obligationibus obstringi non sit eequum, arbitrari senatum, recte atque ordine facluros, ad quos de ea re in jure aditum erit, si dederint operam ut in ea re senatus voluntas servetur. »

risprudence qu'il prétend maintenir et confirmer : « Ita jus ante dictum esse yidetur. » Où devons-nous chercher ces précédents juridiques? Est-ce dans les édits d'Auguste et de Claude , qui défendaient aux femmes d'intercéder en faveur de leurs maris? est-ce dans le principe traditionnel qui excluait les femmes de tout office viril? La question est plus importante qu'il ne semble, car notre loi va prendre une signification et une portée différentes, selon que nous la rattacherons à l'une ou à l'autre origine : les édits d'Auguste et de Claude furent rendus au profit des femmes et dans l'intérêt de leur dot ; l'exclusion de tout office viril fut établie contre les femmes et dans l'intérêt de la morale publique. Si le sénatus-consulte n'est qu'une suite de cette exclusion, il faudra l'interpréter comme étant établi, non en faveur des femmes, mais contre elles; s'il n'est qu'une extension de l'édit d'Auguste, il faudra le considérer, au contraire, comme un privilège pour la femme, comme une mesure de protection et de faveur. Entre ces deux points de vue, l'on pourrait hésiter, si le sénat lui-même ne s'était expliqué assez nettement pour dissiper tous les doutes : ce n'est point l'édii d'Auguste qu'il invoque comme motif de- sa décision , c'est uniquement l'ancien principe : « Feminas virilibus officiis fungi et ejus generis obligationibus obstringi non est aequum. » J'ai déjà montré quels intérêts sociaux, quelles exigences politiques forçaient alors le législateur à restreindre la capacité des femmes pour réprimer leur influence. Tel est aussi l'objet unique du sénatus-consulte Yelléien.

Ne soyons pas surpris cependant si nous voyons les jurisconsultes romains, dans leur interprétation de cette loi, se préoccuper souvent de l'intérêt de la femme. C'est dans l'intérêt de la femme , en effet , ou du moins dans l'intérêt de la dot, qu'avaient été rendus les édits d'Auguste et de Claude. Ces édits furent absorbés plutôt qu'abrogés par la disposition plus large du sénatus-consulte Yelléien. S'ils disparurent, leur motif, l'intérêt de la dot, subsista toujours, et put en

conséquence influer fréquemment sur l'interprétation du f sénatus-consulte lui-même \

I Nous avions besoin de ces notions préliminaires sur le but [et l'esprit de la loi, pour nous servir de fil conducteur dans M'obscur dédale où se joue Fart ingénieux et subtil des jurisconsultes romains. Les femmes ne peuvent s'obliger pour autrui, telle est l'unique disposition du sénatus-consulte. On f va voir que cette disposition est loin d'être aussi simple qu'il ^le semble ^

I La femme s'oblige pour autrui ou , suivant l'expression Hechnique, elle intercède, lorsque, allant trouver un débiteur UUe se joint à lui pour partager la charge de sa dette, ou se substitue à lui pour le libérera Dans les deux cas, la femme vient s'immiscer dans une obligation préexistante ; mais il i peut arriver aussi que son engagement constitue une inter- *i cession sans se rattacher cependant à aucune obligation antérieure et cela dans l'hypothèse que voici. Seius, qui a besoin d'argent, demande à Titius de lui en prêter ; Titius hésite, il a \ des doutes sur la solvabilité de Seius , lorsqu'une femme intervient, et , prenant à sa charge les risques de l'insolvabilité de Seius, emprunte elle-même de Titius, pour faire ensuite 'passer à Seius les deniers empruntés*. En ce cas, la femme [ seule s'est obligée; son obligation est, en apparence, un acte ■ isolé , indépendant ; mais au fond ce n'est pas une interces- ;i sion , et il en est de même dans tout contrat où c'est la femme qui s'oblige , tandis que c'est un tiers qui retire tout le profit".

» Cpr. fr. 2 §§ 2el3, 4§ 1, 21 § 1,D. M.

2 Cpr. Bachofen, Ausg. Lehren desrœm. CivilrecMs , I, Bonne, 1848; Girtanner, die Biirgschaft, léna, 1850, t. I, ch. vu; Dubois, de la Condition des femmes sous le rapport duS.-C. Velléien, Paris, 1860.

3 L. 4, C. ht., IV, 29 : « Senatus-consultumlocum habet, sive eam obligationem, t quœ in alterius persona consistit, mulier in se transtulit vel participavit. »

* Fr. 8 § 14, D. ht. : « Si cum essem tecum contracturus , mulier intervenerit ul '; cum ipsa potius contraham , videtur intercessisse. »

^ En un mot, la femme intercède , tantôt en prenant à sa charge une obligation préexistante , tantôt en créant une obligation nouvelle : « Obligationem alienam recipit vel veterem vel novam. » Fr. 8 § 1, D. ht. Ce sont ces deux formes d'inter-

On voit par ces quelques exemples, que l'intercession peut revêtir les formes les plus variées , et que , pour savoir si un acte contient ou ne contient pas d'intercession, il ne faut point s'arrêter à la forme, il faut pénétrer jusqu'au fond même de l'acte, et découvrir, par l'analyse, s'il réunit en lui tous les éléments constitutifs de l'intercession prohibée. Quels, sont ces éléments divers? Je vais tâcher d'en donner une indication à la fois rapide et complète.

Il faut, avant tout, que la femme s'oblige. Si, au lieu de s'obliger pour autrui, elle aliène en faveur d'autrui, le sénatus-consulte ne s'applique plus, et voici la raison qu'en donnent les interprètes : un appauvrissement certain et actuel est moins dangereux qu'un engagement dont on ignore les suites , car on s'y laisse moins facilement entraîner; « facilius se obligat mulier quam alicui donat ^ » Les applications de cette première règle ne sont pas toujours aisées à déduire; en voici une, par exemple, qui peut nous fournir un échantillon de la dialectique à la fois si subtile et si sensée des jurisconsultes romains. Une femme, qui a sur le bien de son débiteur une première hypothèque, se retire , pour laisser monter au premier rang le créancier hypothécaire inférieur. L'acte est-il nul ou valable? La femme a-t-elle intercédé ou aliéné? Elle a aliéné, répondent Ulpien et Africain ^ si elle a complètement abandonné son hypothèque; elle a intercédé, au contraire, si, sans renoncer à son hypothèque , elle s'est seulement démise de son

cession que distingue le sénatus-consulte par ces mots : « Fidejussiones et mutui daliones pro aliis. »

1 Fr. 4 § 1, 3, 8 § 0, D. ht.; cpr. fr. 32 § 2, D. ht. — * Dans une autre opinion , le sénatus-consulte Velléien viserait non-seulement les obligations contractées , mais aussi les aliénations consenties par la femme pour le compte et dans l'intérêt d'autrui, lorsqu'elles ne constituent pas des donations. Seulement, comme la loi Cincia pour les donations , le Velléien ne permettrait de revenir que sur les aliénations imparfaites, celles qui n'ont pas à tous égards dépouillé l'ancien propriétaire. C'est ainsi qu'il faudrait expliquer un certain nombre de testes difficiles et importants et en parLicuher les fragments 32 § 2, D. XVI, 1 ; 39 § 1, D. VI, 1. Dans ce sens M. Labbé, appendice aux Dissertations de droit romain et de droit français par E. Machelard, 1882 , p. 400 suiv. ^

2 Fr. 8 et 17 § 1, D. ht.

rang au profit du créancier inférieur. Cette distinction , quelque subtile qu'elle paraisse, est néanmoins fort logique, et, ce qui vaut mieux, fort raisonnable : la femme qui renonce à son rang en faveur d'un autre créancier n'aliène rien, mais elle oblige en quelque sorte, envers ce créancier, le bien qui lui a été donné en gage , ce qui est tout autant une intercession que si elle obligeait son propre bien ou si elle s'obligeait elle-même. Si elle eût abandonné tous ses droits hypothécaires, la femme aurait consommé un sacrifice actuel et certain, ce qui lui était parfaitement loisible ; en ne cédant que son rang, elle s'expose pour l'avenir seulement à un préjudice éventuel dont elle ne peut mesurer l'étendue, et c'est précisément contre un tel danger que la loi a voulu la prémunir.

Il ne suffit pas que la femme s'oblige , il faut de plus qu'elle s'oblige pour autrui : si, en s'engageant, ce n'est point l'obligation d'autrui qu'elle a transportée à sa charge, elle est liée ; car elle n'est point incapable de s'obliger, mais seulement d'intercéder. Ici encore les applications subtiles abondent; je choisis une des moins compliquées. Un tuteur allait mettre en vente certains biens de son pupille, sujets sans doute à dépérissement; la mère du pupille, désirant que ces biens fussent conservés, est venue prier le tuteur de ne les point vendre, en lui promettant de l'indemniser si plus tard il était poursuivi comme ayant mal géré. C'est ce qui arrive en effet, le tuteur est condamné et recourt contre la mère. Pourra-t-elle s'abriter derrière le sénatusconsulte? Nullement, car elle n'a point intercédé. Sans doute elle s'est obligée, et obligée au profit du tuteur; mais l'obligation qu'elle a assumée, ce n'est pas l'obligation même qui incombait au tuteur, c'est une obligation toute nouvelle et qu'elle seule a créée, par un contrat spontané et indépendant : (( nullam obligationem recepit, sed ipsa fecit banc obligationem ^ » Elle aurait intercédé pour le tuteur, si elle s'était engagée envers le créancier du tuteur, c'est-à-dire

' Fr. 8 § 1, D. ht.; L. 22, C. ht.; Paul, Sent., II, 11 § 2.

envers le pupille ; mais comment aurait-elle intercédé pour le tuteur en s'obligeant vis-à-vis du tuteur lui-même *?

Il faut que la femme s'oblige, non-seulement pour autrui, mais dans l'intérêt d'autrui. Si, en s'obligeant pour autrui, elle retire de cet acte quelque profit personnel, si elle a quelque arrière-pensée intéressée, elle n'intercède pas dans i le vrai sens du mot; car intercéder, c'est gérer l'affaire ' d'autrui, ce n'est point gérer sa propre affaire^ Les juristes formulent d'ordinaire cette maxime , en disant que la j femme est liée toutes les fois qu'elle a reçu le prix de son I intercession. Et quand je dis le prix, je n'entends pas I exiger que la valeur reçue par la femme constitue l'équivalent du préjudice qu'elle encourt; que cette valeur soit ; considérable ou minime, peu importe, pourvu qu'elle soit |i la cause de son engagement. Ce qui importe, c'est l'inten- | tion de la femme : toutes les fois qu'elle aura voulu faire jj sa propre affaire , il n'y aura pas intercession , quelque pré- ' judice qu'elle ait pu souffrira

Il faut enfin , ceci est ma quatrième et ma dernière con- | dition , que l'acte de la femme , bien qu'accompli dans l'in- ; térêt d'autrui, ne constitue pas une donation. Car la femme | est incapable d'intercéder, mais non de donner, et si elle \ peut donner à un débiteur l'argent dont il a besoin pour ïi payer sa dette, pourquoi ne pourrait-elle pas lui faire la ■: même donation en s'obligeant à sa place? Il y a , en effet,

^ Fr. 19 , D. ht.; fr. 71 , D. XL VI, 1. Notre Cujas a résumé cette doctrine avec une précision digne des jurisconsultes romains eux-mêmes [Récitât, ad fr. 8 § 1 » ht.; t. IV, col. 245, éd. Fabrot) : « Intercedit mulier, si nomine ejus quod pupillus debilurus est tutori , tutori indemnitatem promiserit; item intercedit, si nomine |j. ejus quod tutor debiturus estpupillo, pupille indemnitatem promiserit. At contra : ' si nomine ejus quod pupillus débet tutori , ipsi pupillo mulier caverit , vel si nomine ejus quod tutor débet pupillo , ipsi tutori mulier caverit ; mulier non intercedit, sed ipsa facit obligationem. »

2 Fr. 27 § 2, 8 § 2, 24, D. ht.; L. 2, 6, G. ht.; cpr. fr. 17, D. ht.

3 Cpr. Vangerow, Lehrbuch, t. III , p. 164. Il se peut que la femme ait eu en vue en même temps son intérêt propre et l'intérêt d'autrui, qu'elle se soit engagée pour sa propre affaire jusqu'à due concurrence et en faveur d'autrui pour le surplus : en ce cas son engagement n'est valable que pour partie. Fr. 1 § 4, D. XX, 1. C'est ce qui a lieu souvent quand la femme s'engage comme codébitrice solidaire. Fr. 17 § 2, D. ht.; Démangeât, des Obligations solidaires en droit romain, p. 345.

entre la donation et l'intercession une différence capitale : la femme qui donne subit un appauvrissement actuel et une ■perte évidente; la femme qui intercède ne fait que s'exposer

■là une perte éloignée et incertaine; or le sénat, dit Ulpien, 'Veut bien secourir la « femme qui s'engage, mais non pas celle qui donne, car on se laisse aller plus aisément à iîpromettre qu'à donner*. » Pour que l'intercession dégénère en donation, que faut-il? Il ne suffit pas que la femme agisse dans un esprit de libéralité et de bienfaisance : il faut qu'il y ait donation réelle , c'est-à-dire appauvrissement de la femme, enrichissement de celui pour qui elle intervient. Ainsi la femme intercède plutôt qu'elle ne donne lorsqu'elle s'entremet comme caution, renonçât-elle à tout

{recours contre le débiteur qu'elle cautionne : ici, en effet,

lelle n'enrichit pas le débiteur qui reste soumis à la dette, et,

. si elle s'appauvrit en un certain sens, du moins entend-elle

I ne point s'appauvrir, car, en s'adjoignant au débiteur prin-

icipal, elle veut lui faire part de son crédit et non de sa bourse. Supposez, au contraire, que, s'obligeant à la place d'un ami elle le libère gratuitement de sa dette , qu'em-

I pruntant dans l'intérêt d'un ami, elle lui abandonne gratuitement les deniers empruntés; dans ces deux cas elle n'intercède plus, elle donne, car l'enrichissement pour son

j ami, l'appauvrissement pour elle sont, l'un comme l'autre,

' actuels et certains.

Peut-être se demandera-t-on comment, dans ces deux

:cas, une intercession peut s'imaginer; car de deux choses l'une : ou la femme agit gratuitement, et alors elle n'in-

1 tercède pas , elle donne ; ou elle ne contracte que moyennant une indemnité, et ici encore elle n'intercède pas, car elle fait sa propre affaire. Quand donc peut-il y avoir

1 intercession? Le voici : c'est quand celui dans l'intérêt de qui la femme intervient , au lieu de lui payer une indemnité, au lieu de recevoir d'elle une libéralité, s'oblige sim-

I plement envers elle à l'indemniser du dommage qu'elle

* Fr. 4 § 1, D. ht.

éprouvera. Dans ce cas, en effet, la femme ne donne rien ni ne reçoit rien , elle ne réalise ni perte ni acquisition actuelles, elle s'oblige et on s'oblige envers elle, et, s'exposant au danger d'un préjudice incertain et éloigné, elle obtient en échange une espérance d'indemnité incertaine et éloignée. C'est contre de tels actes, où les entraînements sont si faciles, que la jurisprudence a voulu prémunir la faiblesse des femmes. Là est la véritable intercession, celle que frappe le sénatus-consulte Velléien.

Comment la frappe-t-il? Ce n'est point par une prohibition directe, et tout lecteur peu familiarisé avec le style des lois romaines sera surpris a coup sûr du tour embarrassé et timide de notre sénatus-consulte : « Le sénat estime que les magistrats agiront sagement et régulièrement s'ils donnent leurs soins à ce que ses intentions soient observées. » Ce langage , si nouveau dans la bouche d'un lé- ^ gislateur qui commande , est le style habituel et traditionnel du sénat. Le sénat qui, dans l'origine, n'était qu'un corps | consultatif et ne pouvait donner que des conseils , conserva par tradition ses anciennes formules, même après que le caractère de ses pouvoirs eut changé, et continua à donner à ses décisions la forme d'avis ou de vœux, bien qu'elles fussent devenues des ordres*. Ainsi ne nous y trompons point : sous ces vagues circonlocutions du sénatus-consulte se cache une défense d'intercéder péremptoire et sévère; selon l'énergique expression du jurisconsulte Julien : « totam obligationem senatus improbat^. » Rien ne doit subsister de l'acte illicite qu'a réprouvé le sénat; et si la femme, dans l'ignorance de la loi^ a payé une dette ainsi contractée, c'est là un paiement sans cause, nul comme la dette elle-même, et dont elle pourra réclamer la restitution ^

1 Brisson, de Formulis, L. H, c. 73, 109; Ihering, Geist. desrœm. Rechts , t. II, p. 292.

■2 Fr. 16 § 1, D. ht. Le sénatus-consulte ne laisse pas même subsister l'obligation naturelle. Cpr. fr. 9 § 3, D. XIV, 7.

3 Fr. 8 § 3, D. M.; fr. 26 § 3, 40, D. XII, 6. Le paiement est nul comme paiement , mais il n'en est pas moins valable comme acte translatif de propriété ; pour ||

Ai

ROME. I6d

Mais si la règle du sénatus-consulte est absolue, si elle ne reçoit pas d'exception proprement dite \ elle reçoit des limitations , fondées sur la nature même des choses et sur l'intention et le but du législateur. Elle cesse de s'appliquer, par exemple, dès que l'intercession a une juste cause, et que la femme en intercédant ne fait qu'accomplir un devoir pieux. Si une femme engage son crédit pour procurer une dot à sa fille, si elle intervient dans un procès pour défendre son mari malade ou absent^, peut-on lui reprocher de venir s'ingérer dans les affaires d'autrui? C'est son propre intérêt, ou mieux encore, c'est son devoir qui la fait agir; s'il y a intercession , il n'y a pas intercession prohibée.

L'application du sénatus-consulte cesse également dans un cas tout opposé , lorsque la femme se rend coupable d'un dol : « le sénatus-consulte, dit Ulpien', subvient à celles qui sont trompées , non pas à celles qui trompent. » La femme commet un dol , non-seulement lorsqu'elle abuse le créancier par ses manœuvres, mais encore lorsque, instruite elle-même du bénéfice qui la protège, elle le laisse ignorer au créancier : la réticence ici équivaut au mensonge* .

Le dol ou la dissimulation , est-ce là le seul fait par lequel la femme se prive elle-même du bénéfice du sénatus consulte? Ne pourrait-elle pas encore s'en priver en y renonçant? La question est célèbre dans l'école , il en est peu qui aient suscité de si bruyants débats depuis les glossateurs jusqu'à nos jours; et cependant il n'en est pas peut-être où les principes soient plus simples et plus certains.

expliquer le fr. 32 § 2, D. ht., qui accorde une revendication appuyée de la réplique du sénatus-consulte à une femme qui avait donné son fonds au créancier en paiement de son intercession, il faut supposer que la femme, ayant fait tradition d'un fonds italique, en avait retenu le domaine quiritaire.

1 Fr. 2 § 5, 8 § 15, D. ht.; Paul , Sent.. II , 11 § 1.

2 Fr. 41, D. 111,3; fr. 32 § 2, D. XII, 6; fr. 3 §§ 2 et 3, D. XL, 12.

3 Fr. 2 § 3, D. ht.

'• Fr. 30, D. ht. : « Si decipiendi animo vel cum sciret se non teneri mulier intercesserit , exceptio ei scti non datur. » Le dol se présume même , lorsque l'intercession n'est pas apparente. Voy. suprà, p 155.

Est-il, en effet, des principes plus incontestables que ceux-ci : nulle personne incapable ne peut, par sa propre volonté, s'attribuer une capacité que la loi lui dénie; une loi qui intéresse l'ordre public et les bonnes mœurs est audessus de toutes conventions contraires? D'ailleurs la prohibition du sénatus-consulte Velléieii, en particulier, n'est-elle pas absolue? Ne frappe-t-elle pas tout acte par lequel la femme chercherait indirectement à l'éluder, « omnia quae in fraudem senatusconsulti excogitata probari possunt*? » Et pourrait-on concevoir que le législateur, en empêchant la femme de se soustraire subrepticement à ses ordres , lui eut permis de s'en affranchir ouvertement, et que, détruisant lui-même son œuvre, il eût autorisé d'un côté ce qu'il défendait de l'autre?

Aussi, la plupart des auteurs qui admettent la validité de la renonciation de la femme sont-ils forcés de reconnaître eux-mêmes que cette doctrine est contraire à l'esprit comme au texte du sénatus-consulte , et qu'elle n'a été introduite que plus tard, par une jurisprudence qui ne cherchait qu'à éluder la défense du sénat sous prétexte de l'expliquer. Que telle ait été, quelques siècles plus tard, la tendance de la jurisprudence, c'est ce que je reconnais volontiers, et ce que je montrerai dans la suite de cette étude. Mais qu'au temps des jurisconsultes classiques et au lendemain même du jour où le sénatus-consulte était promulgué, l'on ait réussi à en dénaturer le sens et à en fausser l'application , c'est ce que l'on ne pourrait croire que sur la foi des textes les plus formels. Quels sont ceux que l'on nous oppose? Ils se réduisent à trois : l'un est une décision d'espèce , qui , bien comprise, devient plutôt un argument en notre faveur^; quant aux

1 Fr. 29 § 1, D. ht.

2 Fr. 32 § 4, D. ht. : « Si mulier pro eo pro quo intercesserit judicium parata sit accipere, ut non in veterem debitorem actio detur, quoniam scti exceptionem opponere potest, cavere debebit euoceptione se non usuram, et sic ad judicem ire. » Je ne ferai qu'une seule observation sur cette loi si discutée. Cette cautio imposée à la femme serait chose non-seulement inutile, mais inconcevable, s'il était permis à la femme de renoncer directement à son exception; car en ce cas, pour donner pleine sécurité au créancier, elle n'aurait qu'à déclarer qu'elle renonce , et dès ce

deux autres, c'est de Justinien qu'ils émanent, et comme leur objet évident est, non pas d'appliquer, mais d'abroger le droit classique , il faut les écarter de la discussion actuelle ;

il le moment de les expliquer viendra plus tard.

Je puis donc clore ici ce rapide exposé de la jurisprudence romaine , et conclure en le terminant par le même principe que je posais au début : l'intercession des femmes est condamnée comme contraire à l'ordre public et aux bonnes mœurs. C'est pour cela que la prohibition du sénatus-consulte Velléien frappe , non pas l'intercession de la femme au profit de son mari (elle était déjà prohibée) , mais l'intercession de la femme au profit d'un étranger. C'est pour cela que la prohibition est absolue , qu'elle détruit l'obligation dans son

j essence , et qu'on ne peut ni l'éluder ni y renoncer. Telles sont la jurisprudence et la doctrine qui régnaient, non pas seulement à l'époque où le sénatus-consulte était promulgué mais deux siècles plus tard et jusqu'au déclin du droit classique. Quelles furent les destinées ultérieures de cette loi lorsque le droit romain, se séparant du paganisme, dut s'approprier à une religion nouvelle et à des peuples nouveaux? Mais, à ce moment, l'antiquité finit, le moyen âge commence et nous ne pouvons suivre plus loin l'histoire des antiques institutions romaines, sans les rapprocher des institutions chrétiennes ou germaniques dont le contact allait les rajeunir et les transformer.

moment son exception serait perdue; si donc la femme, même après sa renonciation, doit garantir, in jure et par une cautio, qu'elle n'usera pas de son privilège, c'est évidemment parce que, après et malgré sa renonciation, elle conserve encore son privilège et peut obtenir du préteur cette même exception à laquelle elle vient de renoncer. — Je conviens, au reste, que cette cautio n'était au fond qu'un détour pour éluder la loi; toutefois on avait ici une garantie contre la fraude, c'est le contrôle du magistrat entre les mains de qui la cautio était fournie ; sans doute les juristes romains, toujours fertiles en expédients, avaient voulu ménager ainsi au magistrat un moyen pour échapper à l'application de la loi dans le cas où elle eût compromis des intérêts précieux.