ROME SOUS LES EMPEREURS CHRETIENS

Nous devons maintenant faire un dernier retour à la loi romaine. Nous avons vu cette loi, si étroite et si rigide dans sa forme primitive, se détendre et s'élargir sous l'influence de la philosophie grecque ; nous allons la voir s'élargir encore sous l'influence du christianisme. Transformé j: par l'esprit grec, le droit de Rome était devenu le droit commun de toutes les nations païennes; transformé par l'esprit chrétien, il va devenir le droit commun de tous I les peuples civilisés.

Bien des auteurs ont confondu ces deux révolutions lé- : gislatives en une seule; déniant au christianisme toute influence sur les destinées du droit romain, ils n'ont voulu \ voir, dans les réformes dues aux empereurs chrétiens eux- : mêmes, que le développement des germes que la philoso- [ phie païenne avait semés ^ Cette question, si importante [ pour l'historien, n'est point oiseuse pour le juriste : dans 1 l'immense champ des constitutions impériales, si incohé- ' rentes et souvent si contradictoires, l'on ne peut démêler le sens et l'esprit de chaque disposition , sans discerner quelle influence morale l'a dictée. Pour cela il faut avant tout distinguer deux périodes dans l'histoire de la législation des Césars, la période païenne et la période chrétienne.

• Cette opinion, soutenue surtout en Allemagne par l'école de Hegel , a été combattue par M. Troplong, De Vinfluence du christianisme svr le droit civil des Romains, Paris, 1855 (2e éd.).

Cette illustre école de jurisconsultes qui, depuis Labéon jusqu'à Ulpien, remplit les deux premiers siècles de l'Empire, ne relève que de la philosophie antique, et le monument qu'elle a laissé peut être considéré comme l'œuvre suprême du paganisme expirant. Il est même digne de remarque que jamais la jurisprudence romaine n'a jeté plus d'éclat qu'au moment oii tout semblait devoir périr avec la ruine des vieilles croyances et des antiques libertés. Tout ce qui restait encore de force et de vie chez les Romains dégénérés, fut refoulé, par l'effet même du despotisme, dans l'étroit domaine de la jurisprudence civile. Quand les comices et le forum furent déserts et que la curie fut muette , les Romains retrouvèrent encore , dans les basiliques oii siégaient les préteurs, quelque reste de tous les biens qu'ils avaient perdus : la liberté des débats publics, le culte des antiques traditions, le respect du droit. La tyrannie des Césars , soit politique , soit indifférence , tarda longtemps à pénétrer jusque dans cet asile. Les derniers amis de la liberté s'y réfugièrent, et, en quelque sorte, s'y retranchèrent : ils firent du droit civil un domaine à part, régi par la justice et l'équité, et nettement séparé d'avec le droit politique et public, qui demeurait abandonné à l'arbitraire et à la violence. Cette séparation du droit civil et du droit public, que les Romains n'avaient qu'imparfaitement réalisée jusqu'alors et dont les autres peuples n'avaient pas même eu l'idée , est l'œuvre capitale des jurisconsultes de l'Empire : par là, ils assurèrent la stabilité des droits privés, en les plaçant hors de cette région pleine d'orages et de tempêtes où résident les droits politiques , et ils surent accomplir ainsi, au sein même du despotisme, une œuvre utile à la liberté. De plus, le droit privé, une fois dégagé des liens qui l'enchaînaient au droit public, put se développer plus librement et s'ouvrir à des réformes demeurées impossibles jusque-là. Le sujet même de cette étude peut nous en fournir un exemple : tant que le droit civil et le droit politique demeurèrent liés l'un à l'autre , l'incapacité politique des femmes , admise en général par tous

les peuples, dut nécessairement entraîner pour elles une certaine incapacité civile*; c'est la jurisprudence savante élaborée durant les premiers siècles de l'Empire, qui, en séparant les droits privés des droits publics , rendit possible la pleine capacité civile des femmes et la prépara pour l'avenir.

Mais le despotisme envahissant des Césars atteignit enfin la liberté jusque dans sa dernière retraite : le droit privé finit par subir le sort du droit public et ne fut plus que la volonté d'un seul homme. Peu à peu l'empereur enleva aux citoyens leur droit de juger, aux magistrats leur droit d'interpréter, aux jurisconsultes leur droit de consulter; et, à la fin du troisième siècle, toutes les attributions du législateur, du juge, du jurisconsulte même s'étaient concentrées en lui seul ^ Dès lors l'école des jurisconsultes philosophes disparut, le progrès de la jurisprudence s'arrêta, et le droit romain sembla, comme l'Empire lui-même, toucher au terme de ses destinées.

Mais à peine l'ère de la jurisprudence classique vient-elle de se fermer, qu'une ère nouvelle s'ouvre, et que la jurisprudence romaine s'anime d'une nouvelle vie. Tout est renouvelé , la forme comme le fond, dans les lois des Césars de Byzance : l'ancien droit poussait au mariage, le nouveau droit pousse au célibat; l'ancien droit proclamait la liberté du divorce , le droit nouveau déclare le mariage indissoluble; l'ancien droit limitait les affranchissements, les lois nouvelles les multiplient. Et ces lois qu'auraient désavouées les Papinien et les Marc-Aurèle, sont cependant si pleines

■ * C'est parce que les femmes n'avaient pas de puissance dans la cité , qu'on leur refusait la potestas et le droit de tutelle dans la famille. — Plus tard , sous l'empire de la féodalité , on verra le même phénomène se reproduire : la souveraineté étant attachée , sous ce régime , à la propriété , la femme ne pourra plus être propriétaire. Voy. infra, liv. IV, ch. 1 § 2.

2 Hadrien, en établissant Védit perpétuel, immobilise la jurisprudence; Dioclétien fait un pas de plus, il nomme et révoque les juges ; enfin Constantin va plus loin encore, il réserve à l'empereur seul le droit d'interpréter la loi : « Inter œquitatem jusque interpositam interpretationem , nobis solis et oportet et licet inspicere. » L. 1,C. I, 14.

d'équité et de sagesse , qu'elles vont devenir, dans les codes de Théodose et de Justinien, le droit commun de l'Europe chrétienne durant une longue suite de siècles. Quel est donc l'esprit nouveau qui a fait surgir, du sein d'une société épuisée et mourante, une législation si pleine de vitalité et d'avenir? quel est-il, si ce n'est cet esprit qui régénérait en même temps les arts , la littérature , la civilisation tout entière, l'esprit de « celui qui était mort pour donner la vie au monde? »

Dès que le christianisme est devenu la religion de l'Empire, les évêques remplacent, dans les conseils du prince, les disciples de l'ancienne philosophie. Aussi les constitutions impériales d'alors n'ont-elles pas de meilleurs commentaires que les écrits des Pères de l'Église. Il n'est guère de réforme législative réalisée par Constantin ou ses successeurs dont les Pères n'aient par avance signalé le besoin et en quelque sorte formulé le projet. Lactance, dans un livre adressé à Constantin lui-même , s'élevait contre l'infanticide et l'exposition des enfants : Constantin et Valentinien punissent l'infanticide et font nourrir aux frais de l'État les enfants nés dans l'indigence \ Saint Basile condamnait le mariage du beau-frère avec la belle-sœur : Constance et Théodose déclarent cette union incestueuse^. Les Pères déploraient cette facilité des divorces grâce à laquelle « les maris changeaient de femmes comme on change de vêtements : » les empereurs interdisent le divorce par consentement mutueP. Les lois de l'Église exigeaient la publicité des mariages : les lois de l'Empire prescrivent la même publicité*. Un instant seulement, l'on voit cesser cet accord entre les canons ecclésiastiques et les constitutions impériales; c'est sous le règne de Julien, Chaque édit de cet em-

t Lactance, div. Instit.. VI, 20 ; L. 1, C. Th., V, 1; L, 1, C. Th., IX, 14; L. 1 et suiv,, C. Th., XI, 27,

2 Saint Basile, epist. 197 ad DM. Tars.; L, 2, C. Th., III, 12.

3 Astérius, HomiL V (Paris, 1695, p. 151); L. 1, C. Th., III, 16 (Constantin); L. 8, C. J., V, 17 (Théodose II).

4 L. 1, 3, C. Th., m, 7. J'aurais pu faire les mêmes rapprochements au sujet des secondes noces , du célibat, de l'adultère, de la tutelle, etc.

pereur est un retour vers la jurisprudence qui précéda la victoire de l'Église, une réaction contre les réformes de Constantin et de Constance, qui ne sont à ses yeux que les impies perturbateurs des saintes institutions du passé*. N'estce pas là une dernière preuve que les empereurs chrétiens voulaient rompre avec les traditions de l'ancien droit , pour fonder sur les principes du christianisme un nouveau système de législation ?

Gardons-nous cependant d'exagérer le caractère de cette rénovation législative. Ni Constantin ni aucun de ses successeurs n'eurent jamais la pensée de tout renverser pour tout reconstruire. La société romaine était encore trop païenne au fond, pour qu'on pût songer à extirper tout élément païen de ses institutions civiles. La réforme des empereurs catholiques ne fut donc que partielle : en faisant une place dans leurs lois aux innovations chrétiennes, ils laissèrent une place à côté pour les traditions du paganisme. Rome eut en quelque sorte deux législations en présence l'une de l'autre , et à ces deux législations correspondent deux sources de droit qui sont toujours restées distinctes : d'un côté, le recueil des jurisconsultes classiques, représentants de l'antiquité païenne ; de l'autre , l'œuvre des législateurs chrétiens, le code des constitutions impériales. Et, pour le dire en passant, ces deux législations si diverses, malgré la disparate qu'elles offrent au premier abord dans le recueil de Justinien , se sont corrigées et complétées l'une l'autre , et ont également contribué , chacune pour sa part , à assurer la suprématie de la loi romaine. C'est aux jurisconsultes anciens que le droit romain doit cette régularité de construction et cette pureté classique de formes qui en ont fait le type éternel de toute législation savante; c'est

1 Ammien Marcellin, XVI, 21 : « ... Julianum, memoriam Constantini , ut novatoris turbatorisque priscarum legum et moris antiquitus recepti, vexasse. » Le principe réactionnaire est écrit dans toutes les lois de Julien : « Quae diu servata sunt permanebunt. » L. 1, C. Th., V, 12; — «... instare veteribus institutis. » Ibid.; — « majorum instituta intemerata servari. » L. 2, C. Th., III, 13; 4, C. Th., IV, 9; 0, C. Th., IX, 17. C'est ainsi qu'il rétablit l'ancienne liberté des divorces. Godefroid, aie. Th., t. I, p. 303.

aux empereurs chrétiens qu'il doit cet esprit si équitable, si large , si vraiment humain , qui l'a rendu propre à régner également dans les temps et sur les peuples les plus divers.

Poursuivons maintenant les traces de cette influence mitigée du christianisme, dans les changements qu'ont subis la constitution de la famille et la condition civile de la femme. L'antique puissance paternelle assurait l'unité de la famille en absorbant tous ses membres dans la personne de son chef. Quand le pouvoir public arracha le glaive au pouvoir domestique , l'unité de la famille fut brisée , et il fallut la rétablir sur un principe nouveau. Ce principe, la loi l'emprunta à l'Évangile : ce fut celui de la réciprocité des affections et des devoirs.

Telle est l'idée qui a dicté cette célèbre loi des successions\ la plus équitable et la plus sage qui fut jamais, laquelle, rejetant tout privilège d'agnation et de sexe, mesure le droit de chaque parent au degré d'affection qui lui est dû, et veut que tous ces droits soient réciproques, comme le sont tous les devoirs de parenté. La même réciprocité se retrouve dans tous les rapports de famille, entre l'époux et l'épouse, entre les parents et les enfants. L'Évangile avait dit que « ce n'est point aux enfants à recueillir du bien pour les pères, mais aux pères à en amasser pour les enfants ^ » Aussi les empereurs chrétiens ne se contentent-ils pas d'assurer aux fils de famille la propriété de tout ce qu'ils acquièrent^, ils leur assurent pour l'avenir le patrimoine de leurs parents en consolidant leurs droits de succession par de nombreuses garanties. Ils élèvent le taux de leur légitime et les arment d'actions plus énergiques pour la réclamer*. Ils vont jusqu'à déclarer inaliénable, dans l'intérêt des enfants , une partie des biens du père et de la mère : ces biens sont les gains de survie", les donations propter nuptias, et la dot. >

1 Nov. 118 et 127. Justinien, an 543 et 547. ■

2 Saint Paul , ep. Il ad Corinth., XII, 14.

■' Ce sont les biens adventices. C. J., liv. VI, tit. 60 et 61.

i C. J., liv. m, tit. 28 (L. 30 et suiv.),29 et 30; nov. 18 et 115, c. 3.

s> Nov. 22, c. 20; nov. 98 ; nov. 127, c. 3. — Ces biens sont même considérés

La dot, il est vrai, était déjà inaliénable au temps d'Auguste , mais inaliénable seulement pour le mari ; sous Justinien, la défense devint absolue, le consentement de la femme ne peut plus valider l'aliénation. Or, quand Justinien complète ainsi la défense édictée par Auguste, ce n'est pas, comme on pourrait le croire, qu'il veuille continuer l'œuvre de ce prince et poursuivre le même but. Loin de là : si l'empereur païen assurait la conservation de la dot, c'était pour faciliter à la femme une série de mariages successifs à ï travers une série de divorces ; mais Justinien , loin de favo- ' riser les seconds mariages, les réprouve, à l'exemple de l'Eglise, et n'a de faveurs que pour la viduité*. L'inaliénabilité de la dot a donc, sous Justinien, un tout autre fondement que sous Auguste : elle n'est plus un privilège pour la femme; imposée à la femme comme au mari, elle est devenue un privilège pour les enfants. La dot, sous les empei reurs chrétiens, n'est plus seulement la propriété des deux époux; c'est le patrimoine commun du ménage, c'est une sorte de réserve que la loi assure aux enfants et qu'ils retrouveront intacte malgré les dissipations et la ruine de leur famille.

Si nous considérons en particulier, dans l'organisation de la famille, l'institution qui en est la base, le mariage, nous y retrouvons avec plus d'évidence encore l'influence de la religion nouvelle. La loi ne punit plus le célibat qui, d'après les Pères de l'Église, méritait, non pas des châtiments, mais des récompenses^; elle ne dégrade plus le mariage en l'imposant comme une charge civique. Cherchant , au contraire , à en relever la dignité , elle réprime le concubinat^, elle entoure l'union conjugale des formes de

comme acquis aux enfants en nue propriété du vivant même de leur parent , et le recouvrement en est garanti par une hypothèque privilégiée. L. 8 §§ 4 et 5, C. J., V, 9.

' Voy. par exemple la novelle, 22, c. 44.

^ « ... "A^tov Û7V£p6au(xût^£iv , àXk' où jcoXâÇetv. » Sozomène , I, 9.

3 Constantin emploie les moyens les plus divers pour détruire le concubinat : il invite à le convertir en justes noces par la prime de la légitimation; il frappe d'incapacités sévères les enfants naturels non légitimés ; enfin il annule le concubinat dans certains cas de mésalliance. Godefroid, ad L. i, C. Th., IV, 6.

publicité réclamées par l'Eglise , elle en resserre les nœuds en rétablissant entre les époux la faculté de disposer de leurs biens ^ et en leur accordant des gains réciproques de survie^ ; elle en sauvegarde l'honneur en supprimant cette poursuite publique de l'adultère que réprouvait l'Évangile, et en laissant au mari et à la famille le choix de cacher la honte domestique ou d'en tirer vengeance ^ Enfin, et c'est ici le point capital, la loi nouvelle parvient à faire prévaloir, dans une certaine mesure, le principe chrétien de l'indissolubilité du mariage : si elle n'abolit pas directement la répudiation et le divorce , du moins elle les frappe de peines rigoureuses , et ne les tolère que dans des cas rares et étroitement limités. Les Pères de l'Église imposaient aux deux époux le même devoir de fidélité conjugale : dociles à ce précepte, les constitutions impériales accordent, dans les mêmes limites , le droit de divorce à la femme et le droit de répudiation au mari*.

Le même principe de réciprocité qui règle les rapports personnels des deux époux, préside encore à leurs rapports pécuniaires : à la dot apportée par la femme correspond, sous les empereurs de Byzance , la donation propter nuptias apportée par le mari"; et, pour mieux établir l'équilibre, la loi veut que ces deux apports soient égaux et que les mêmes gains de survie soient stipulés de part et d'autre ^ En même temps, la femme n'est plus, comme autrefois, simple créancière de la dot, la loi l'en proclame propriétaire, et, pour la réclamer, elle l'arme à la fois d'une hypothèque, d'un privilège, d'une action en revendication ^ Le

' Théodose II abroge les leges decimariœ, ut matrimoniis auxilium impertiat. » L. 9, C. Th., V, 1 ; 3, C. Th., VIII, 17. •2 Lucra nuptialia. L. 5, 6, 8, C. J., V, 9; 11, C. J., V, 17. 3 « ... Ne volentibus temere liceat fœdare connubia. » L. 2, C. Th., IX, 7, ^ L. 1, 2, C. Th. m, 16; 7-12, C. J., V, 17; nov. 22, 117, 134, c. 11.

5 L. 20, C. J., V, 3. On appelle cette donation àvTÎipepva, contre dot. — * Cf. Esmein : Le testament du mari et la donatio mie nuptias {Nouvelle Revue historique de droit français et étranger, 1884).

6 L. 9, 10, C. J., V, 14; nov. 97.

7 L. 30, C. J., V, 12; Démangeât, du fonds dotal, p. 96 et suiv.

mari, réputé naguère maître de la dot, dominus dotis, commence déjà à devenir ce qu'il est sous la loi moderne l'administrateur responsable du bien d'autrui.

Ce n'est pas seulement dans les relations conjugales que la loi romaine ramène peu à peu les deux sexes vers l'égalité, c'est dans toutes les relations de famille. A mesure que le pouvoir paternel décline, l'autorité de la mère grandit, et l'on voit les deux puissances , par des mouvements contraires, tendre vers le même niveau. Grâce aux constitutions impériales, la mère acquiert par degrés des droits égaux à ceux du père sur la succession de ses enfants ; elle devient leur tutrice légale; lors du mariage de sa fille, elle préside au choix de l'époux*; enfin la puissance paternelle lui est presque entièrement dévolue, si son mari l'a injustement répudiée ou si elle a fait prononcer le divorce contre lui^ De plus, à tous les degrés de parenté, des droits égaux sont reconnus aux deux sexes, et les lois Yoconiennes, qui excluaient les femmes de la plupart des successions collatérales, sont abrogées par les lois de Justinien^

Enfin, si nous sortons du cercle de la famille, si nous considérons les rapports de la femme au dehors et avec les tiers, nous aurons à constater les mêmes tendances, le même progrès. Ici nous allons retrouver le sénatus-consulte Velléien, mais transformé, l'on pourrait presque dire dénaturé, par les changements qu'il a subis, et dans ces changements nous allons reconnaître le même esprit qui a inspiré toutes les réformes législatives du Bas-Empire.

Le sénatus-consulte Velléien , on l'a déjà vu, n'avait fait que généraliser un édit d'Auguste, en étendant à toutes les intercessions des femmes la même nullité qui ne frappait, sous Auguste, que l'intercession de l'épouse au profit du mari. Ainsi, depuis le sénatus-consulte, peu importait que

t L. 1, 7, G. Th., V, 1; 4, 5, Inst., III, 3, 4, G. Th., III, 17; nov. Théod. II, 11; L. 20, G. J., V, 4; cpr. supra, p. 175, note 3.

2 Nov. 117, c. 7. Cette réforme avait déjà été préparée par le droit antérieur. Fr. 1 § 3, 3 § 5, D. XLIII, 30 ; L. 1, G. J., V, 24.

3 L. 14, G. J., VI, 58; nov. 118, c. 4 : « NuUam vero differentiam esse volumus, in quacumque successione aut hereditate, iater masculos et feminas. »

i92 LIVRE II. CHAPITRE II.

la femme eût intercédé au profit de son mari ou au profit de toute autre personne : dans les deux cas son intercession était traitée exactement de la même manière. Or c'est ici que nous rencontrons l'innovation capitale de Justinien : le nouveau législateur distingue entre l'intercession au profit' du mari et l'intercession au profit d'un tiers : pour la première il renforce la prohibition du sénat ; pour la seconde, il l'affaiblit.

Est-ce pour un tiers, c'est-à-dire pour tout autre que son mari, que la femme s'est obligée, Justinien maintient l'obligation, pourvu qu'elle ait une juste cause*, ou qu'il reconnaisse chez la débitrice une volonté sérieuse et constante de s'obliger. Ainsi l'intercession sera valable si la femme l'a réitérée après deux ans d'intervalle^. Elle sera valable, si la femme déclare qu'elle a reçu quelque chose pour prix de son intercession : en ordonnant qu'une telle déclaration soit tenue pour vraie, quelque invraisemblable qu'elle puisse être^ le nouveau législateur veut évidemment ménager à la femme un moyen commode d'éluder la défense du sénat. Enfin l'intercession sera valable si elle est faite par acte public.

Cette dernière innovation de Justinien, qui a suscité d'interminables débats, n'est cependant, on le voit, que le développement des précédentes : s'il suffit, pour valider l'engagement de la femme , qu'elle ait manifesté une ferme volonté de s'obliger, soit en confirmant et réitérant sa promesse , soit en déclarant qu'elle avait un intérêt personnel à intercéder, ne devra-t-il pas en être de même lorsque l'acte d'intercession présentera les meilleures garanties possibles d'une volonté libre et réfléchie, je veux dire les solennités tutélaires d'un acte public? Ainsi interprétée (et ce n'est pas là, je dois l'avouer, l'interprétation commune*), rien de plus

' Pro libertate, pro dote. L. 24, 23, C. J., ht., IV, 29.

2 L. 22, C. J., ht.

3 « Omnimodo esse credeodum . » L. 23, C. J., ht.

* Elle a été pour la première fois développée par M. Valette, Lehrbuch, Gœttingue, 1828-1829, § 584. Voici la partie la plus obscure et la plus discutée de la loi (23 § 2, C. J. ht.) : « ... Tune enim tantummodo (se. instrumento publiée con-

logique que cette dernière décision de Justinien, rien de plus logique que tout l'ensemble de ses réformes. Elles se résument en un mot : au lieu de frapper l'intercession des femmes d'une prohibition absolue, comme l'avait fait le sénat, Justinien se contente d'entourer cet acte de formalités et de garanties.

Mais il n'en est ainsi que de l'intercession au profil des tiers. Si c'est au profit de son mari que la femme s'est engagée , eût-elle muni son engagement de toutes les ratifications, de toutes renonciations, de toutes les solennités possibles, l'intercession sera nulle, d'une nullité radicale et absolue. Justinien n'admet, dans sa novelle 134, qu'une seule exception à cette règle : c'est lorsqu'il est clairement démontré que l'argent a été employé dans l'intérêt de la femme*. Et cette exception, loin de restreindre la règle, semble au contraire en élargir l'étendue : en effet, toutes les fois que l'argent a tourné au profit de la femme , il n'y a pas d'intercession dans le sens du sénatus-consulte Velléien , et ce cas n'est point compris dans la règle du sénatus-consulte. Mais il est compris dans la règle de la novelle 134, puisque Justinien juge nécessaire de l'en exempter. La prohibition de la novelle est donc plus étendue que celle du sénatusconsulte , elle va frapper des actes que le sénatus-consulte ; n'atteignait point. Si une femme est intervenue pour son mari dans son intérêt propre ou pour lui faire une libéra-

fecto) eas obligari , et sic omnia tractari quae de intercessionibus feminarum, vel veteribus legibus cauta, vel ab Imperiali auctoritate iatroducta sunt. Sin autem extra eamdem observationem mulieres acceperint intercedentes, pro nihilo habeatur hujusmodi scriptura, vel sine scriptis obligatio, tanquam nec confecta nec penitus scripta ; ut nec scti auxilium imploretur, sed sit libéra et absoluta, quasi penitus nullo in eadem causa subsecuto. » Une seule chose est claire dans ce long verbiage : c'est que si la femme, s'engageant par une intercession prohibée, néglige la formalité d'un acte public, l'intercession sera nulle, non plus exceptionis ope, comme sous l'empire du sénatus-consulte, mais ipso jure. Mais faut-il en outre conclure de cette loi , avec la plupart des commentateurs : !<> que l'intercession par acte public n'est point valable, mais est nulle exceptionis ope; 2° que l'intercession sans acte public est nulle, même dans les cas exceptionnels où elle est autorisée et déclarée valable par Justinien lui-même? Assurément tous les principes repoussent ces deux conclusions, et rien dans le texte ne les commande. ' Nov. 134, c. 8.

lité, il n'y a pas là d'intercession proprement dite; l'acte eût échappé à la prohibition du sénat, mais il tombera sous celle de Justinien.

Il ne me reste plus qu'à montrer comment ces diverses prescriptions du grand législateur du Bas-Empire se combinent entre elles et se relient à l'ensemble de sa réforme législative.

Le sénatus-consulte Yélléien avait été rendu au temps des Messalines et des Poppées, lorsque le législateur cherchait à opposer une digue au débordement de la débauche, en réprimant l'indépendance des femmes et en restreignant leurs droits. Quand le christianisme eut relevé la dignité de la femme en épurant les mœurs , toutes ces lois durent disparaître ou se plier à l'esprit nouveau. Aussi Justinien ne se borna-t-il pas à modifier l'incapacité velléienne , il substitua à cette ancienne incapacité une incapacité toute nouvelle. Autrefois la femme ne pouvait intercéder pour personne ; maintenant elle peut, du moins avec certaines formes, intercéder pour tout le monde excepté pour son mari. Désormais, son incapacité ne tient plus à son sexe, mais à sa position de femme mariée , elle n'est plus fondée sur des nécessités d'ordre public , mais sur des rapports de famille et des intérêts d'ordre privé.

Assurer la conservation de la dot dans l'intérêt général de la famille, tel est le but de Justinien, tel est l'objet constant de ses réformes. Il prend soin de garantir la dot, nonseulement contre les dissipations de la femme elle-même. La femme ne pourra plus consentir à la vente de ses biens dotaux. Pourra-t-elle du moins prêter les mains à leur aliénation indirecte, et perdre son privilège dotal en s'obligeanl elle-même envers les créanciers de son mari, en le cautionnant? Pas davantage , et c'est pour l'en empêcher que Justinien déclare radicalement nulle toute intercession de la femme au profit de son mari.

Telle est la nouvelle incapacité velléienne qui, comme on le voit, n'a plus guère de commun avec l'ancienne que le nom. Ce n'est plus même une incapacité proprement dite,

une infériorité juridique de la femme; c'est le complément d'un ensemble de précautions législatives qui , pour sauvegarder une partie du patrimoine domestique, frappent également les dispositions des deux époux. L'ancien sénatusconsulte Yelléien, produit par des nécessités sociales, avait dû disparaître avec cette société païenne dont les besoins l'avaient créé. Au contraire, la nouvelle loi Velléienne, protectrice des intérêts de la famille reconstituée sur le principe chrétien, devait se répandre jusqu'aux extrémités de l'Europe et se perpétuer jusqu'à nos jours.

En face des Romains , il faut maintenant placer les Barbares de la Germanie. Jamais deux sociétés contemporaines et voisines n'ont présenté contraste aussi frappant. Il y a entre elles toute la distance qui sépare la première enfance des peuples du dernier terme de leur décrépitude ; il semble qu'elles occupent les deux points extrêmes dans la longue suite des âges, et cependant elles se touchent et vont bientôt se confondre en une seule.

L'étude des Germains nous ramène à notre point de départ. Tout ce qu'on a lu , dans les premières pages de cette étude, sur l'organisation et les mœurs des tribus patriarcales, on peut l'appliquer aux tribus germaines. Comme toutes les légendes primitives, les Sagas Scandinaves font remonter à la Divinité même la double institution de la propriété et de la famille. C'est Odin, à la fois le premier de leurs ancêtres et le plus grand de leurs dieux , qui enseigna aux Germains à labourer la terre et à marquer d'une borne les limites des héritages*. Dès lors, la propriété fut chose sacrée. Le propriétaire fut, dans l'étendue de son domaine, roi, juge, pontife, représentant de la Divinité^.

1 Heimskringla, Ynglinga saga , 5 (trad. Wachter, Leipsick, 1835).

2 Les Germains ne paraissent pas avoir jamais eu de caste sacerdotale : « Neque druides habentqui rébus divinis praesint. » César, de bell. galL, VI, 21. Chez eux tout père de famille était pontife. Tacite, de mor. Germ., 10; J. Grimm, deutsche Rechtsalterlhumer, Gœttingue , 1854 (2e édit.), p. 267, 268. — Le Godord Scandinave était en même temps un temple , un tribunal et un domaine héréditaire. Gràgàs , Thingskapa-thâttr, 61 (éd. Schlegel, Havniae, 1829, t. I, p. 166).

Chaque maison fut un temple, chaque famille eut son culte propre, ses dieux domestiques , ou, pour employer le mot de Tacite, ses dieux pénates \ Ce culte du foyer était même si cher aux Germains que l'Église chrétienne ne put parvenir à l'effacer; on le voit reparaître, sous des formes tour à tour bizarres et touchantes, dans les superstitions populaires du moyen âge : le moyen âge ne croyait plus au dieu Odin ni au dieu Thor; mais il ne cessa jamais de croire à ces démons domestiques, à ces esprits familiers qui, voltigeant dans le foyer ou cachés sous l'âtre, protégeaient de leur secrète influence la demeure où ils avaient vécu ^.

Ces mêmes institutions, ces mêmes croyances, nous les avons retrouvées, on s'en souvient, dans les plus anciennes traditions des Romains, des Grecs, des Hindous. Sortis du même berceau, tous ces peuples, en se séparant, emportèrent chacun avec eux dans les diverses parties du monde ces souvenirs communs d'une même origine. Mais chez les Grecs, chez les Romains, chez les Hindous eux-mêmes, ces souvenirs s'effacèrent bientôt et ne laissèrent que des traces confuses dans l'histoire et dans la légende. Les Germains, au contraire, longtemps retenus sous ces rudes climats oii la civilisation païenne n'a jamais pu fleurir, demeurèrent longtemps attachés à leurs institutions primitives, et ils les pratiquaient encore du temps de César et de Tacite. A cette époque, où ce peuple apparaît pour la première fois sur la scène de l'histoire , on trouve encore chez lui ce qui est l'essence même de l'état patriarcal, je veux dire la concentration de tous les pouvoirs au sein de la famille, sans autorité publique au-dessus. « Dans la guerre, dit un de leurs plus anciens historiens, tous obéissent à un chef; mais durant la paix chacun est indépendant et tous sont égaux ^ » La famille, chez les Germains, se suffisait à

1 Tacite, Ann., XI , 16 : « Dii pénates; » II, 10 : « Penetrales deos. »

2 L'usage de représenter ces esprits par de petites images de bois placées près du foyer, comme dans l'antiquité païenne , s'est conservé durant tout le moyen âge. J. Grimm, deutsche Mythologie , Gœttingue, 1834 {3^ édit.),p. 469 et suiv., p. 568.

3 Adam de Brème, Gesta eccl. Hammaburg., IV, 22, al. 231 (Pertz , t. IX, p. 377).

elle-même ; assez fortement constituée , soit pour réprimer les désordres dans son sein , soit pour repousser les agressions du dehors, elle tenait lieu de tribunaux, d'administration, de force armée. Le Germain menacé dans ses biens ou dans sa vie ne trouvait pas à ses côtés, comme l'homme des sociétés modernes, une puissance publique prête à le défendre et à s'armer pour lui ; il ne pouvait compter que sur lui-même et sur les siens. Ses parents se rassemblaient, prenaient les armes, et poursuivaient l'offenseur jusqu'à ce qu'ils eussent obtenu satisfaction ou vengeance. Si des juges intervenaient parfois, c'était pour présider au combat ou pour interposer un arbitrage que les parties avaient sollicité elles-mêmes *. D'ailleurs l'offenseur et l'offensé pouvaient , l'un comme l'autre, se refuser à tout traité pour en appeler à la force des armes; et le droit des Germains n'eût été vraiment que le droit du plus fort, sans l'instinct de justice de ces Barbares , qui les poussait à déserter la cause du coupable et à s'armer pour l'innocent^.

Chez un peuple qui ne connaissait d'autre procédure que le combat et ne savait faire valoir ses droits qu'avec la lance et la framée , on comprend quelle devait ' être la condition des femmes. Impuissantes à se protéger elles-mêmes et destituées de toute autre protection que celle de leur famille, elles demeuraient livrées sans contrôle au pouvoir de leurs parents et de leurs époux. Cette puissance domestique, qui portait le même nom que celle de l'ancien droit romain', avait aussi la même étendue : elle comprenait jusqu'au droit de vie et de mort. Elle avait même cela de plus, qu'elle était perpétuelle. La femme dans l'ancienne Rome, avait l'espoir de sortir un jour de la puissance paternelle ou maritale et de passer sous le joug moins pesant de la tutelle. Chez les Germains, au contraire, l'incapacité de la femme, étant une suite nécessaire de son impuissance à porter les armes, c'est-

1 Tacite, 22 : « De reconciliandis invicem inimicis, ... in conviviis consultant. »

2 Cpr. Rogge, ûber dus Gerichtswesen der Germanem, Halle, 1820.

3 Mantis , mund {hand , main) .

à-dire de son sexe même, ne pouvait jamais ni disparaître ni s'amoindrir.

Plus dure pour la femme , à cet égard, que les autres législations primitives, la loi germaine en revanche était, sous d'autres rapports , incomparablement plus douce et plus généreuse. 11 est entre les institutions privées des Germains et celles des autres peuples primitifs, des premiers Romains, par exemple, une différence capitale et qu'on a trop souvent laissée dans l'ombre. Chez les Germains comme dans l'ancienne Rome , la constitution de la famille repose sur le principe patriarcal; chez les deux peuples, le pouvoir domestique est souverain ; mais à Rome ce pouvoir est concentré dans les mains d'un seul , en Germanie il se répand et se partage entre tous les membres de la famille capables de manier les armes. Chez les deux peuples, la famille se gouverne elle-même et forme une espèce d'État indépen- ,dant; mais à Rome c'est l'image d'une monarchie qu'elle présente , en Germanie c'est plutôt celui d'une république ; différence bien en rapport avec les mœurs et le génie des deux peuples. Chez les Romains, stricts observateurs de la discipline et de la loi, le pouvoir était confié au plus expérimenté et au plus sage, c'est-à-dire au plus vieux, au père de famille. Mais chez ces peuplades turbulentes et impa- ;4ientes de tout frein, qui changeaient tous les ans de demeure et de patrie*, qui ne reconnaissaient d'autre justice que celle des armes ni d'autre droit que celui du plus vaililant, ce n'était pas le bras débile de l'aïeul qui pouvait protéger la famille contre les violences d'un agresseur; là où était la force était aussi le pouvoir"^, et quiconque savait s'arimer et combattre pour la cause commune, avait sa place au conseil de famille et sa part de la puissance domestique. Les Romains sans doute avaient eux aussi leur conseil de famille, mais il n'occupait chez eux qu'une place subordonnée, il ne

* Tacite , 26 ; César, de bell. gall, VI, 22. ' ^ Le fils était indépendant dès qu'il était en âge de porter les armes ; le père une fois affaibli par l'âge , était frappé d'incapacité. Gr àghs, Arfalhâltr, 4, H; Vigslodi , 15, 35 (t. I, p. 178, 201 ; t. II, p. 20, 66).

faisait qu'assister la puissance paternelle; chez les Romains, il dominait ou pour mieux dire, il absorbait cette puissance. Arrêtons-nous un instant sur cette distinction, elle est féconde en conséquences.

A Rome , tous les liens domestiques sont placés dans les mains du père : seul il peut les relâcher ou les rompre ; il peut à son gré ou bannir son enfant du foyer paternel ou l'y enchaîner à toujours. Chez les Germains, la famille n'est que l'association volontaire de guerriers égaux entre eux; chacun, père ou fils, vieux ou jeune, est maître pour sa part; chacun peut s'affranchir de ses devoirs en abdiquant ses droits; que le fils rompe des deux mains le faisceau symbolique , qu'il franchisse d'un bond la clôture du chant paternel, et le voilà indépendant; libre à lui désormais d'abandonner la tribu de ses pères , pour les expéditions aventureuses des hordes errantes ou la solitude des forêts \

Chez les Romains, le patrimoine domestique n'a qu'un maître , le chef de famille , seul et unique propriétaire de tous les biens de la maison. Chez les Germains , ce patrimoine est la propriété commune de la famille tout entière ; conquis le plus souvent par les armes, il appartient également à tous ceux qui ont aidé à le conquérir, et nul n'en est le maître, car chacun y a un droit égaP.

Or, il en était de la puissance domestique sur les personnes comme de la puissance domestique sur les biens : cette puissance , en se répandant et se divisant , perdait de son intensité et de son énergie. L'épouse ou l'enfant opprimé trouvait toujours, dans le conseil de ses proches, une voix pour le défendre; car dans ce conseil, les fils^ siégeaient avec les pères, les parents maternels* avec les parents pa-

1 Lex Salica, tit. 63.

2 II en est ainsi , non-seulement du butin, mais aussi des compositions : « Recipit satisfactionem universa domus. » Tacite, 21; L. Salie, 65; L. Fris., I, 1 ; II, 2. — De là pour les Germains , l'impossiblité de tester.

3 Les fils majeurs, c'est-à-dire en âge de porter les armes. I, Grimm, Rechtsalterth., p. 462.

^ Ils étaient tenus, eux aussi, de combattre et de contribuer au whergeld. Aelfredes domas, 27 (Schmid, Leipsick, 1858, p. 87); Mial saga, Havuiae, 1809, c. 124, 146.

ternels, ceux de la femme avec ceux du mari. Tacite nous apprend que le frère de la mère , dans la famille germaine , avait droit au même respect et aux mêmes honneurs que le père ; ce frère de la mère représentait dans la maison l'autorité maternelle, que la mère, à raison de l'incapacité de son sexe , ne pouvait exercer que par autrui \ Par là le pouvoir paternel s'équilibrait en se partageant. Ce n'est pas tout : si les parents de la femme pouvaient ainsi contrôler l'exercice de la puissance paternelle, à plus forte raison pouvaient-ils imposer un frein à la puissance maritale : en livrant à un époux étranger une fille de leur maison , ils ne s'étaient point dessaisis du droit de la protéger et de la défendre, fût-ce contre le mari lui-même; l'épouse était-elle injustement répudiée, outragée, dépouillée de ses biens, ses parents intervenaient, la faisaient rétablir dans ses droits , et même au besoin provoquaient le mari au combat". En un mot, la femme , la fille , épouse ou veuve, ne restait jamais sans protecteur, et sous cette diversité de pouvoirs domestiques qui se tenaient réciproquement en échec, elle trouvait une sorte d'indépendance.

Aussi les mêmes documents qui tout à l'heure nous ont montré la femme germaine impuissante et asservie , nous la représentent-ils en même temps entourée de respect et d'honneurs dans sa famille et dans sa tribu. J'ai déjà signalé ce contraste comme le trait distinctif de toute les sociétés patriarcales : nous l'avons rencontré dans l'Inde comme en Palestine, dans la Grèce héroïque comme dans l'ancienne Rome. Faut-il s'étonner si nous le retrouvons plus accentué encore chez un peuple qui est resté attaché , plus fidèlement qu'aucun autre, à ses coutumes primitives? Parcourez au hasard les divers monuments législatifs ou littéraires de l'ancienne Germanie , vous ne rencontrerez au premier abord,

1 Tacite, 20. — Le même usage existe encore de nos jours chez les tribus patriarcales du sud de l'Afrique. Casalis, les Basssoutos, p. 190.

- Tacite, 19 : « ... Coram propinquis expellit domo maritus (adulteram). » —

L. Angl. etWer., 14 : « Si mulier maritum veneficio dicatur occidisse , proxi-

mus mulieris campo innocentem faciat. » — L. Baiuvar., VII, xiv, 1 ; L. Liutpr., 22 (IV, 4); L. Griraoald., 7.

P. G. la

202 LmiE II. — CHAPITRE m.

sur la condition de la femme , que contradictions et qu'incohérences. Tantôt TOUS verrez la femme traitée comme l'esclave ou la brute : on la vend ou on l'achète pour de l'argent; son père , son mari, ses parents ont le droit de la frapper, de i la vendre, de la tuer, et à la mort du mari on l'immole sur le bûcher avec les esclaves et les chevaux du défunte Tantôt vous verrez le farouche Germain se courber avec respect devant celle qu'il a dépouillée et asservie ; plus docile à ses conseils qu'il ne le serait à des ordres, c'est à sa voix qu'il prend les armes ou qu'il les dépose : car il la croit douée d'une sagesse plus qu'humaine et ses conseils sont, à ses yeux, des inspirations d'en haut^ Plus il l'a rendue impuissante, plus il la protège; et les plus anciennes lois germaniques punissent plus sévèrement le meurtre d'une humble femme que celui d'un noble ou d'un chef de tribu^.

Les contradictions et les difficultés augmentent si, étudiant de plus près les codes particuliers des diverses nations germaines, l'on cherche à les coordonner ensemble. Ici, ce, ne sont plus seulement des principes généraux qui sont en \ lutte; ce sont, presque sur chaque point de détail, des an-, tinomies flagrantes et qui défient toute conciliation. Telle, loi donne à la femme le droit d'hériter, telle autre le lui refuse; ici la femme est vendue au mari, là elle doit être dotée; ici elle est toujours en tutelle, ailleurs elle est ellemême tutrice. En un mot, il n'est pas de système ou d'hypothèse sur l'état des femmes en Germanie, qui ne pût trouver en même temps sa confirmation dans certaines lois barbares et son démenti dans d'autres lois, c

Heureusement nous pouvons , pour le moment du moins,

t Procope, de bell. goth., II, 14; Grimm, RecMsall., p. 450, 455, 461.

2 Tacite ,8. — La trêve des femmes [quenagridh) interrompait chez les Scandinaves toute guerre publique ou privée. Les Nornes et les Walkyries rendaient la justice. Edda Saemundar, Leipsick, 1860, v. 127.

3 Grimm, Rechtsalt., p. 404. Cpr. : De l'estime et de la considération que les Germains avaient pour les femmes de leurs nations (Mém. de l'Acad. des inscr. et bel- . les-lettres, t. V, hist., p. 330) : Engelstoft, Skildring af Quindekjœnnets huuslige j ^ og borgerliche Kaar, etc. (tableau de la condition des femmes chez les Scandinaves avant le christianisme), Copenh., 1799; Weinhold, die deutschen Frauen in dm Mittelaller, Vienne, 1851.

ne tenir aucun compte de toutes ces divergences. Elles n'ont point leurs racines dans l'antique constitution germanique et ne sont, pour la plupart, que le produit des accidents variés de l'invasion. Avant l'invasion, tout porte à le croire, les diverses tribus germaines obéissaient en général aux mêmes institutions fondamentales et ne formaient en quelque sorte qu'un seul peuple. Mais quand l'émigration et la conquête les eurent dispersées d'un bout à l'autre de l'Empire, elles se donnèrent, sous l'influence de milieux différents, des législations particulières. L'examen spécial de chacune de ces lois diverses pourra trouver sa place, quand nous étudierons séparément le droit de chacun des États modernes. Pour le moment , nous voulons savoir ce qu'étaient les Germains avant l'invasion, et sur cette question il n'est que trois monuments que nous puissions interroger avec confiance : ce sont les codes des quelques tribus qui sont restées étrangères à l'invasion et vierges de tout contact avec la civilisation romaine, je veux dire les anciens codes Scandinaves ; ensuite les chants populaires , les poëmes nationaux de ces mêmes peuples, l'Edda et les Sagas; enfin la Germanie de Tacite. Ces trois classes de documents, si divers de forme et d'origine , présentent sur les points essentiels un merveilleux accord, et je vais résumer rapidement ce qu'ils nous apprennent sur la condition des femmes telle que l'avaient faite les lois et les mœurs*.

La femme germaine est incapable, on l'a déjà vu, par cela même qu'elle est impuissante à porter les armes'. Mais cette incapacité , s'il est permis d'employer ici le langage ides jurisconsultes modernes, est de fait et non de droit : ce que la femme ne peut faire par elle-même, elle le fait faire par un autre qui la représente et n'agit qu'en son nom. Reçoit-elle quelque dommage ou quelque injure, c'est à elle seule qu'appartiennent la poursuite et la vengeance : elle aura des champions qui combattront pour elle et devront

* Cpr. le chapitre suivant sur le droit Scandinave.

2 Tacite, 13 : « Nihil autem, neque publicae, neque privatae rei, nisi armati agunt. »

lui restituer, souvent sans en rien retenir, l'indemnité ou composition payée par l'offenseur. Elle peut , par représentant, non-seulement plaider en justice, mais être juge : la justice patrimoniale, dans les anciennes lois Scandinaves, est attachée à l'héritage et passe à l'héritier de tout sexe; l'héritière l'exerce par son délégué *.

Mais la femme germaine n'est pas seulement capable de droit, elle est encore, jusqu'à un certain point, capable de fait, j Gardons-nous de l'assimiler, comme on l'a fait parfois, au j pupille en bas âge qui ne peut rien faire que par son tuteur. Exclue seulement des débats judiciaires, elle peut d'ailleurs agir par elle-même, soit avec l'assistance de son parent ou de son mari , soit même seule et sans conseil, pour les actes | de minime importance et de simple administration ^

Il y a plus , ce représentant nécessaire à la femme , la femme peut, en certains cas, le choisir elle-même^, et, comme elle peut le choisir, elle peut auçsi le révoquer et •* le remplacer à son gré. Dans les cas oii ce représentant ou tuteur est désigné par la loi, la loi, en l'imposant à la femme, le rend responsable vis-à-vis d'elle : elle soumet sa gestion à un contrôle assidu, et s'il abuse de ses droits , elle ouvre une action contre lui à tous les parents de la pupille \

La femme germaine a donc une personnalité, elle a de plus un patrimoine : un de ses proches est-il tué, elle prend sa part , soit dans la succession qu'il laisse , soit dans la composition payée par le meurtrier^, et si cette part est le

1 Gràgàs, Thingskapa-thâttr, 61 (t. I, p. 166) : « Nu tecr cona thar arf , oc sca bon selia thar godord nokorom theim manni , er i theim thridiungi er » (si c'est une femme qui soit liéritière, elle doit faire exercer sa^ juridiction par ua des habitants du bourg.)

2 Gràgàs, Festa-thâttr, 21 (t. I, p. 333); Andr. Sunonis lex Scaniae (Thorsen, Copenhague, 1833), p. 168.

3 Biarkeyar-rett , 99, (Keyser, Christiania, 1846, t. I , p. 322) : « Si une fille a un droit à exercer ou une action à intenter, qu'elle confié | l'affaire à l'homme qu'elle voudra » (honhverium manni erhon vill). Gràgàs, Vigslodi, 66 (t. II, p. 108).

'<■ Oestgœtalagen, Vada-mal, 10 (Schlyter, Stockholm , 1827, t. II, p. 73) : « Si le mari blesse sa femme, que le tuteur de celle-ci accuse le mari , perçoive la composition et la mette dans le bien séparé de la femme. »

3 Uplandslagen. Aerfthse-balk., 11 (Schlyter, t. III); Skanske lov, II, 6 (Thorsen, Copenhague, 1853); in/^rà, p. 256. «.

plus souvent inférieure à celle des parents mâles*, on peut douter que cette inégalité fût générale à l'origine : car Tacite , si attentif à relever toutes les particularités du droit

I germanique , ne signale aucune différence entre les héri-

■ tiers des deux sexes ^ La femme peut encore recevoir des donations. Enfin elle doit être dotée, et, sur ce dernier point, quelques développements sont nécessaires.

A prendre à la lettre les plus anciens textes du droit barbare , la femme germaine aurait été , non point dotée , mais vendue au mari, comme dans l'antique Orient : les

[mots acheter, épouser, femme légitime, femme achetée, y sont sans cesse employés comme synonymes ^ Mais il ne faut voir là qu'une sorte de coemptio romaine, c'est-à-dire un pur symbole auquel ne répond plus aucune réalité*. Ce qui le prouve, c'est que le prix de cette prétendue vente était payé par le futur époux, non pas à la famille de la

'fiancée, mais à la fiancée elle-même, et devenait son douaire. Tacite le déclare expressément", et son témoignage trouve une confirmation éclatante dans les poésies primitives et dans les plus anciens codes des peuples du Nord^

1 Ce n'est, en général, qu'une demi-part. Grimm, Rechtsalt., p. 407.

2 Tacite, 20 : « Heredes tamen successoresque sui cuique liberi ; et nuUum testamentum. » Cpr. Kolderup-Rosenvinge et Homeyer, dxnischen Rechtsgeschichte, Berlin, 182S, p. 14, note c.

3 « Kona mundi keipt , » épouse , femme achetée ; « kaupmâli, brùdkaup, » achat de femme, fiançailles. Niai saga, c. 9, 10, 13; Edda Ssemundar, v. 65, 176, 191. — Cpr. Humbert, du régime nuptial des Germains, Metz, 18'60.

^ Voyez cependant Saxo Grammaticus , Historia danica (Copenh., 1839-58, t. I, p. 235) : « Praecepit ne quis uxorem nisi emplitiam duceret. Venalia si quidem connubia plus stabilitatis habitura censebat. » Il ne s'agit là, dit M. Velschow {Notse in Saxon. Gramm., p. 156), que des derniers débris d'un usage disparu. r ^ Tacite, 18 : « Dotem non uxor marito , sed uxori marilus offert. Intersunt patentes et propinqui et munera probant. » On a révoqué en doute l'exactiLude de Tacite, par cette raison que les présents dont il parle (des bœufs , un cheval et des armes) ne pouvaient servir qu'aux parents de la femme et non à la femme ellemême. Mais son témoignage est confirmé, d'une part, par de nombreuses formules, qui nous parlent de dois consistant en bœufs, chevaux, etc. (Marculfe, II, 15, etc.); d'autre part, par l'Edda, qui cite l'épée comme faisant partie du mundr (Edda Saemundar, v. 65). Si ces objets composaient le douaire, c'est que les Germains n'en ;icomiaissaient pas de plus précieux , ignorant l'usage de la monnaie. Tacite, 5. lit « Gràgàs, Festa-thâttr, 59; Kaupa-balkr, 9 (t. I, p. 370, 411).

â06 LIVRE II. — CHAPITRE III.

Il y a plus, outre ce douaire qu'elle reçoit du mari, la femme reçoit encore de ses parents une dot proprement dite. Tout comme le douaire, cette dot est exigée par la loi; le père, la mère, les frères sont tenus de la fournir'; ce n'est pas seulement en armes et en chevaux qu'elle consiste, elle peut comprendre des immeubles ^ Pas de loi salique dans les anciens codes Scandinaves : de même que la femme pouvait avoir le champ paternel en héritage ^ elle pouvait aussi l'avoir en dot. Cette double dot que la loi germaine assurait à la femme, était pour elle un gage et une garantie d'indépendance. Aussi, quand nous voyons dans les Sagas des maris disposer de leurs femmes au gré de leurs caprices, les vendre, les donner, les tuer, nous devons considérer ces actes, non comme l'exercice d'un droit légal, mais comme un abus de la force, abus trop facile et trop fréquent, sans doute, dans des siècles où aucun pouvoir public n'était encore venu dominer et restreindre les pouvoirs domestiques. Mais bien qu'impunément désobéie par les plus forts, la loi n'en existait pas moins dans la conscience et dans les mœurs de ces Barbares, et cette loi maintenait un juste équilibre entre les droits et les devoirs des deux époux.

Le premier de ces devoirs était celui d'une fidélité réciproque. Si quelques vestiges de la polygamie primitive se retrouvent encore dans les plus anciens documents*, la monogamie n'en était pas moins la règle générale : « La femme germaine n'a qu'un seul mari, dit Tacite, comme elle n'a qu'un seul corps et une seule vie. » Cette loi de

' Gràgàs, Arfa-thâttr, 2 Oestgœlhalagen , Gipta-balk., 12, 16, 28.

2 EddaSnorra, I, 27 (Copenhague, 1848).

3 Gràgàs, Thingskapa-thâttr, 71.

^ D'après Tacite (18) et César (I, 53), la polygamie n'aurait été en usage que chez les princes. C'est sans doute aussi aux princes seulement que fait allusion Adam de Brème, lorsqu'il dit que les Scandinaves étaient modérés en toute chose, si ce n'est dans le nombre de leurs femmes. Gesta Hammab . eccl., IV, 21 (Pertz, t. IX, p. 377). Cpr. Fornmanna sœgur, Kaupmannahœfn, 1825-37, t. X, p. 194. — L'usage de la polygamie chez les rois persista même après l'établissement du christianisme (Charibert, Dagobert, Pépin , avaient plusieurs femmes) , et au x\i° siècle le landgrave Philippe de Hesse en donna le dernier exemple.

fidélité réciproque avait même sa sanction pénale : si l'adultère de la femme était puni du plus ignominieux supplice*, celui du mari ne restait pas sans répression : l'épouse délaissée ou maltraitée trouvait dans ses parents des défenseurs et au besoin des vengeurs; ils pouvaient réclamer le divorce , ils pouvaient poursuivre le mari par les armes et exiger de lui une composition qui venait enrichir le bien dotaP.

Le patrimoine de la femme n'était pas moins soigneusement protégé que sa personne , et les mêmes principes d'équité et de réciprocité qui réglaient les rapports personnels des deux époux, présidaient aussi à leurs rapports pécuniaires. Quelque étendus que fussent les pouvoirs du mari sur la dot , la femme avait un droit qui suffisait à les tenir en balance , le droit d'obtenir contre le mari dissipateur une sorte de séparation de biens \ Ici , comme dans la demande en divorce, c'étaient les parents de la femme qui agissaient pour elle et protégeaient ses biens comme sa personne contre les abus du pouvoir marital.

Tels étaient les droits de l'épouse. Disons encore un mot des droits de la mère. Tant que le père était à la tête de la famille , la mère restait dans l'ombre ; l'autorité maternelle s'effaçait devant le pouvoir paternel. Mais quand le père n'était plus , la veuve succédait à une partie de sa puissance : c'est elle qui, à défaut de fils majeur, disposait de la main de sa fille '^j c'est à elle qu'appartenaient, à l'exclusion de tout collatéral, la garde et l'éducation de ses enfants mineurs ; et ses droits n'auraient point différé de ceux d'une

» Tacite, 19; Westgoethal., II, Giptse-balk., 5, 6 (Schlyter, t. I, p. 143).

2 Gràgàs, Festa-thâttr, 14-16, 19 (t. I, p. 323 et suiv.); Frostathingl., XIII, 13 (Paus, Saml. afnorske love, Copenhague, 1751, t. II, p. 173).

3 Gràgàs, Festa-thâttr, 31 (t I, p. 371) : « Si le ménage tourne à mal et qu'il y ait lieu de craindre que la femme ne puisse que difficilement recouvrer sa dot,. . . elle devra s'adresser à l'évêque... L'évêque, s'il le juge bon, lui permettra de reprendre tout ou partie de sa dot» (ef samfarar hiona versna sva mioc, at kono thickir ser ohaegindi verda a thvi œllo ,... oc a bon at segia til byscopi...).

4 « En ce seul cas, dit la loi islandaise (Gràgàs, Festa-thâttr, 1, t. I, p. 303- 306) , c'est une femme qui donne une femme en mariage » (tbar at eins fastnar kona kono).

tutrice légale si elle n "avait dû se faire assister, dans tous les actes juridiques, du conseil du plus proche parent *.

■En résumé, rincapacité légale de la femme chez les anciens Germains, bien que générale et perpétuelle, est loin d'être absolue. Sous bien des rapports, la loi germanique se" montre même plus favorable à la femme que la loi de llnde ou la loi grecque; et si nous voulons pénétrer le secret de ces différences , nous le trouverons dans le fondement même de l'incapacité féminine chez ces divers peuples. En Grèce comme dans tout l'Orient, la femme est incapable à cause de sa prétendue faiblesse morale; chez les Germains, elle n'est incapable qu'à cause de sa faiblesse physique. Ces Barbares ne se sont point mépris sur la vraie nature de la femme : ils ont senti que, si elle était inférieure à l'homme pour la force du corps , elle était moralement son égale , et ne lui cédait ni en connaissances, ni en prudence, ni même en courage. Aussi ne l'ont-ils point parquée dans les soins matériels du ménage : s'ils l'ont partout exclue de Faction , ils l'ont partout admise dans le conseil. La femme germaine ne pourra sans doute faire elle-même les actes juridiques, car on n'accomplit ces actes que les armes à la main; mais c'est elle cpii souvent guidera la main de l'agent qu'elle choisira ou révoquera à son gré. Elle ne pourra être elle-même tutrice de ses enfants, mais elle sera consultée dans tous les actes de tutelle. Sur les champs de bataille, elle ne combattra pas dans les rangs des guerriers, mais elle sera toujours derrière eux, près d'eux, prête à ranimer leur courage par ses cris, et au besoin à arrêter leur fuite par ses reproches. Dans les temples et près des autels , ce n'est pas elle qui immolera la victime et offrira le sacrifice; mais elle se tiendra près du prêtre, elle saura interroger le sort, faire parler les auspices et révéler aux hommes le secret des dieux-.

Les Germains, on le voit, n'avaient point, comme les Grecs, relégué la femme au fond d'un gynécée, loin de tout commerce avec les hommes. Ils l'associaient à tous

• Andr. Sunonislex Scaniae , p. 108 éd. Thorsen"). ^ Tacite, S.

leurs périls, ils l'appelaient à toutes leurs fêtes. Dans ces banquets décrits par les Sagas, oii la harpe et la corne remplie de bière circulaient tour à tour dans les rangs des convives , où les libations , se mêlant aux chants guerriers, se prolongeaient souvent jusqu'au jour, les femmes prenaient place à côté des hommes; c'étaient elles qui remplissaient les coupes et souvent qui présidaient au festin. C'étaient elles encore qui recevaient l'étranger et le faisaient asseoir à la table hospitalière. Elles suivaient leurs époux ou leurs frères dans leurs expéditions aventureuses, et partageaient avec eux les plaisirs de la chasse ou les fatigues des camps*. Le Germain marchait avec plus de confiance au devant du péril quand il sentait derrière lui sa femme ou sa sœur ; il se croyait mieux protégé par leur mystérieuse influence que par son casque et son bouclier, et quand il se voyait près de périr, il s'imaginait que leur nom murmuré tout bas suffirait pour attirer sur lui la faveur des dieux et le sauver du danger^. On retrouve, même après l'invasion, des traces de cette naïve croyance, et, au vi^ siècle, on voit Gélimer appeler les femmes dans son camp pour relever le courage abattu de ses soldats^.

On s'étonnera sans doute que la femme se soit vue entourée de plus de respect et de plus d'honneurs dans les forêts sauvages et les tribus grossières de la Germanie que dans la société si douce et si polie de la brillante Athènes. Mais il est une chose que la Grèce civilisée eût pu envier à ces barbares. C'est l'austérité de leurs mœurs. c< Rien de plus admirable chez ce peuple , dit Tacite, que la sainteté du mariage. On n'y rit pas d'une infidélité conjugale, on

1 Tacite, Germ., 7, 8; Histor., IV, 18; Egil saga, Havniae, 1809, c. 7; Laxdaela saga, Ha\Tiiae, 1826, p. 202; Fornmanna sœgor, t. III, p. 133; t. TV, p. 78; "\,Yeinhold, die deutschen Frauen , p. 343.

2 Voyez, dans Saxo Grammaticus (p. 72, éd. Stephanius, Sorae, 1644), les recommandations de la prophétesse Kraka au guerrier Éric : « Si suprema necessitatis violentia postularet , nominis sui Duncupatione remediiim celerius esse quaerendum , affirmans se di\ina partim virtute esse subnixam et quasi consortem cœlitum insitam numinis gestare potentiam. »

3 Procope, de bell. vandal, II, 2.

en a horreur. Les adultères y sont très rares. La femme se marie vierge : elle se donne une seule fois et pour toujours; elle n'aura jamais qu'un seul époux, comme elle n'a qu'un seul corps et qu'une seule âme^ » L'on n'oserait croire à tant de vertu chez les hommes dont rien n'avait encore discipliné les passions et adouci les mœurs, si de nombreux témoignages ne venaient se joindre à celui de : Tacite. Dans ces vieilles poésies du Nord, oii l'on distingue, au travers de tant de fables bizarres , un écho fidèle des sentiments populaires , les Germains célèbrent la vertu de leurs vierges ou de leurs épouses avec autant d'enthousiasme que les exploits de leurs héros. Leurs anciennes chroniques nous montrent parfois une femme partant seule pour aller rejoindre au loin sa famille ou son mari, traversant des tribus étrangères ou ennemies sans autre sauvegarde que sa pudeur et sa faiblesse , et trouvant partout le respect dû à son sexe et l'hospitalité due au voyageur ^ Au commencement de l'invasion , quand les Barbares pénétrèrent pour la première fois dans les cités romaines, ils eurent horreur de la corruption qu'ils y trouvèrent : ils firent fermer les maisons de débauche, ils punirent ou chassèrent les prostituées, ils permirent à leurs soldats le meurtre et le pillage, mais ils leur interdirent le viol. Les Romains , surpris d'une vertu qui chez eux était si nouvelle, ne purent s'empêcher de rendre eux-mêmes cet hommage à leurs conquérants; les écrivains latins louent les Goths d'être restés purs au sein de la souillure , et d'avoir su conserver au milieu de la corruption romaine la chasteté des mœurs patriarcales ^ Bientôt il est vrai le Germain cessa de mériter cet éloge , la con-

1 Je résume les deux chapitres 18 et 19 de Tacite , qu'on ne saurait se lasser de relire et d'admirer.

2Edda Sœmundar, p. 128-145 (trad. Simrock, Stuttgard, 1851); Weinhold, dk deutschen Frauen, p. 393.

3 Salvien, de gubernatione Dei, Paris, 1580, liv. VII, p. 230-265 : « Terras... quas Romani polluerant fornicatione , nunc mandant Barbari castitate... In tanta affluentia rerum ac luxuria, nuUus mollis effectus est... Horruerunt concubitus contactusque meretricum;... nec horruerunt tanlum , sed penitus jam non esse fecerunt... gladio impudicitiam coercentes. » L. Wisig., III, iv, 17.

tagion du vice ne tarda pas à l'atteindre , et s'il conserva longtemps la férocité de ses ancêtres, il oublia vite leurs vertus. Toutefois, chez les peuples du Nord, qui, à l'abri de tout contact avec la civilisation romaine, n'en subirent jamais l'influence, on retrouve encore, jusqu'au milieu du moyen âge, les mœurs sévères de la Germanie primitive; au xii" siècle , la loi d'Islande punit de l'amende ou de l'exil un simple baiser donné à une femme; au xv'' siècle, la loi de Copenhague ordonne que la femme adultère soit enterrée vivante, l'homme décapité \ Si ce ne sont pas là précisément les mêmes lois que chez les Germains de Tacite, ne sont-ce pas toujours le même esprit et les mêmes mœurs? Dans ces mœurs simples et sévères est le secret de ce prestige mystérieux qui entourait la femme germaine et qui forçait des hommes impatients de tout frein à se courber devant elle. Grâce à leurs croyances superstitieuses, le respect des Germains pour la femme tournait aisément en une sorte d'adoration : leur imagination rêveuse croyait voir quelque chose de divin dans un être qui, à leurs yeux, était, comme les dieux mêmes , pur, inviolable et sacré. Personne n'ignore quel rôle religieux jouait la femme en Germanie ^ Mais ce qu'il faut remarquer surtout, c'est que les prêtresses germaines n'étaient point, comme les vestales de Rome, séparées de la société et de leurs familles pour former une sorte de caste ou de collège particulier. Elles ne se distinguaient des autres femmes que par leur piété, leur chasteté et leurs lumières, et toute fille vierge, toute mère de famille vertueuse, pouvait, en se vouant à l'étude et à la pratique assidue du culte religieux, aspirer au titre et à l'autorité de prêtresse. Cette autorité était considérable. Elle n'avait pas pour limites l'enceinte des temples et des forêts sacrées. Dans la famille comme dans la tribu, dans

* Gràgàs, Festa-thâttr, 24 (t. I, p. 337); loi munie, de Copenhague, 1443, citée par Weinhold , p. 294. Voy. aussi les lois de Hambourg, 1270, et des Ditmarses, 1447, citées par Rive , deutsche Vormundschaft , t. II, p. 95.

2 Tacite, Hist.,lY, 61, 65 ; Germ., 8 : « Inesse quin etiam sanctum aliquid etprovidum putant;... complures venerati sunt, non adulatione nec tanquam facerent deas. » César, de beli. galL, I, 50; Slrabon, VII, 2; Plutarque , César, 19.

les assemblées populaires comme sur les champs de bataille, nulle résolution importante ne se prenait sans l'intervention de la religion, et par suite de la prêtresse. C'est elle qui souvent tirait les augures, et, dans les caractères runiques jetés au hasard sur un linceul sans tache, lisait la volonté' des dieux \

Un ingénieux auteur en a conclu, avec assez de vraisemblance , que les femmes germaines étaient versées dans les mystères de l'écriture runique et possédaient ainsi toute l'instruction qu'on pouvait recevoir dans ces temps barbares^. 11 semble même que plus tard, tout en entrant dans l'Eglise chrétienne , elles cherchèrent à conserver encore la tradition de cette science secrète, comme un glorieux privilège : car, jusque dans le huitième siècle, on trouve des canons qui interdisent l'étude et la lecture des runes dans les couvents de religieuses^. Mais si le christianisme dépouilla la femme de son ancien prestige, religieux, elle conserva toujours, aux yeux des Barbares, le prestige qui s'attache à la supériorité de l'instruction et des lumières. Elle n'osa plus pénétrer dans les mystères sacrés des runes ; mais elle sut s'initier à la connaissance , non moins mystérieuse en ces temps barbares, des lettres grecques et romaines. Je ne parle ici que des princesses et des femmes de noble naissance : ce sont les seules que les écrivains nous fassent connaître , et ce qu'ils louent le plus souvent en elles, c'est leur esprit cultivé et leur instruction*. Ce n'est certes pas aux princes et aux guerriers d'alors qu'eût pu s'adresser un pareil éloge : ils l'auraient tenu pour une in-

1 J. Grimtn, deutsche Mythologie, ch. v, p. 84; ch. xvi; VVeinhold, die deutschen Frauen, ch. m.

2 Weinhold, l. c. Ce que dit Tacite (19), que les Germains, hommes et femmes, ignoraient l'écriture , doit s'entendre peut-être de l'écriture romaine , et non de l'écriture runique.

3 « Winileod scribere vel mittere. » Capit. Car. M. ann. 789 (Pertz, t. 111, p. 68). * Voici comment Cassiodore, dans sa lettre au Thuringien Hermanfried {Yar., IV,

1 ; cpr. X, 4 ; XI, 1) , loue la fiancée de ce prince, nièce de l'empereur Théodoric : « Habebit felix Thoringia quod nutrivit Ilalia , literis doctam, moribus eruditam , decoram non solum génère quantum et feminea dignitate , ut non minus patria vestra istius splendeat moribus quam suis triumphis. »

jure, car l'étude, avec les habitudes sédentaires et les mœurs douces qui l'accompagnent, paraissait dégradante à ces barbares. Quant la reine Amalasunthe voulut entourer son fils de grammairiens et de lettrés, tous les Goths protestèrent : « Ce n'est'pas la plume, disaient-ils, c'est l'épée que doit manier un jeune prince; les habitudes studieuses amolliront son courage et le rendront faible et timide comme une femme ; » et la reine se vit contrainte d'éloigner les précepteurs romains et de les remplacer par de jeunes guerriers goths*. Dans ces temps de ténèbres et de violence, c'est auprès des femmes que les lettres et les arts trouvaient une paisible retraite : l'on vit des princesses barbares comme Radegonde rouvrir pour la science et les lettres proscrites des espèces de lieux d'asile, et fonder des couvents de femmes où l'étude et la culture des lettres profanes comme celle des livres saints étaient mises au rang des premiers devoirs de la communauté ^ Enfin il est un témoignage plus irrécusable encore de l'inégalité de l'instruction chez les deux sexes à cette époque, et ce sont les monuments juridiques qui vont nous le fournir : dans le partage des biens mobiliers compris dans une succession, de même que les chevaux et les armes n'appartenaient qu'aux héritiers mâles, certains objets étaient considérés comme ne pouvant servir qu'à l'usage des femmes, et leur étaient, en conséquence, exclusivement dévolus : ces objets étaient les robes, les bijoux, les joyaux, et enfin les livres^. Ces diverses causes réunies expliquent et justifient la haute influence qu'exerça la femme dans cette société inculte et grossière et le sentiment respectueux et exalté

1 Procope, de bell. goth., I, 2.

2 Voy. par exemple la Bègle de saint Césaire d'Arles (Annal. Franc, eccl., t. I, p. 477) , Reg. 17 : « Omaes (sorores) litteras discant. Omni tempore, duabus horis, hoc est a mane usque ad horam secundam, lectioni vacent... » Reg. 18 : « ... Reliquis vero in unum operantibus, una de sororibus usque ad tertiam légat. » — C'est dans le couvent de Radegonde que Fortunat composa la plupart de ses poésies.

3 Sachsenspiegel , I, 24 § 3 : « So nimt se allet dat to der rade hort, dat sin aile scap unde gense unde kasten... unde aile bûke die to godes deneste horet, die vrowen pleget to lesene... »

qu'elle inspira. Rien d'analogue à ce sentiment ne se rencontre dans les sociétés antiques. Les anciens, les Romains surtout, honoraient sans doute leurs épouses et leurs mères; dans cette religion du foyer, dans ce culte de la famille, | si chers à l'antiquité, la mère de famille ne pouvait être' 1 oubliée; mais ce respect et ces honneurs, la femme les j devait à sa qualité d'épouse et de mère, et non à son sexe. I Il en est tout autrement chez les Germains : ce n'est pas seulement à la compagne de leur foyer, à la mère de leurs enfants, que s'adressent leur respect et leurs hommages; c'est à la femme elle-même. Honneur à Dieu et aux femmes", telle est la devise traditionnelle qui, durant tout le moyen âge, a retenti, dans les combats comme dans les fêtes, chez tous les peuples de race germaine. Ce sentiment enthousiaste, cette espèce de culte pour la femme, que Tacite signalait comme un des caractères particuliers de la Germanie primitive, est devenu l'un des traits les plus caractéristiques des sociétés modernes : il a créé une littérature, des mœurs^ des habitudes sociales dont l'antiquité n'eut jamais l'idée, et, en agissant sur les mœurs, il a aussi agi sur les lois. J'aurai plus d'une fois l'occasion de constater son influence. J'aurai à signaler les diverses altérations que le christianisme, la civilisation romaine, la chevalerie féodale, lui ont fait subir tour à tour. Je n'ai voulu ici que rechercher son origine : cette origine est dans les mœurs germaines et n'est point ailleurs.

Montesquieu, après avoir décrit les rouages compliqués et savants du gouvernement représentatif en Angleterre, termine en disant : « L'idée de ce gouvernement a été tirée des institutions germaniques ; ce beau système a été trouvé dans les bois^ » Ce que Montesquieu disait de la liberté individuelle , on peut le dire aussi de ce sentiment si noble et si délicat qui, en exaltant la femme, a ennobli l'homme lui-même, qui a inspiré l'héroïsme chevaleresque du moyen

1 « Durch aller froawea ère. — Rret Got und diû wip. » J. Grimm , deutscke Mythologie, 1. 1 , p. 369 et suiv.

^ Esprit des Lois, Liv. XI, ch. 6.

âge, qui fait aujourd'hui l'ornement et le charme des sociétés polies : c'est dans les forêts de la Germanie qu'il a pris naissance.

La Germanie primitive n'a donc pas péri tout entière. Plusieurs de ses institutions et de ses lois sont encore vivantes dans les institutions et dans les lois des nations modernes. Nulle part, dans les divers États de l'Europe, la tradition germaine ne s'est complètement effacée ; mais elle s'est conservée avec Lien plus de fidélité et de persistance dans les États du Nord, et surtout dans la Scandinavie. Je vais, en commençant par ces États et en descendant ensuite progressivement du Nord au Midi et des races germaines aux races latines , rechercher quelle est la capacité civile des femmes dans les diverses législations européennes. Je terminerai par la France qui, grâce à sa position au centre de l'Europe et à son génie centralisateur, a pu réunir et fondre ensemble l'élément germanique et l'élément romain, et présenter ainsi, dans sa législation à la fois si harmonique et si complexe, comme un composé et une synthèse de toutes les autres.