CHAPITRE II

Les lois de Suède et de Danemark viennent de nous présenter une image fidèle des anciennes institutions germaniques. En passant maintenant à l'étude des lois anglaises, nous entrons dans une phase nouvelle de la civilisation européenne. Au droit germanique, en Europe, a succédé le droit féodal. C'est l'ancienne loi féodale qui va s'offrir à nous dans les institutions de l'Angleterre.

A son origine, sans doute, la loi anglaise n'est point encore féodale. Elle est tour à tour romaine avec César, germaine après l'invasion saxonne, Scandinave après l'invasion danoise. Mais une dernière invasion, à la fois plus destructive et plus féconde , celle des Normands de France , vint implanter sur le sol britannique les institutions féodales du continent, et ces institutions prirent si bien racine dans ce terrain nouveau, qu'il n'est pas de pays en Europe oii elles aient déployé un aussi riche développement et une aussi puissante vitalité.

Nous pouvons donc, à l'exemple des juristes anglais euxmêmes, prendre l'époque de la conquête normande comme point de départ de notre étude. A partir de cette dernière invasion, l'Angleterre est restée maîtresse d'elle-même, et sa loi nationale a grandi de siècle en siècle, sans que ni les agitations du dedans ni les influences du dehors aient pu suspendre ni troubler le progrès lent et paisible de son développement. Isolée par ses mers et plus encore par le patrio-

tisme exclusif et jaloux de ses habitants, l'île britannique, comme la presqu'île Scandinave , a su conserver et tenir à l'abri de toute influence étrangère l'originalité de ses vieilles lois. Le droit romain, constamment repoussé, ne s'y est jamais introduit que par surprise; le clergé romain, toujours tenu en échec par les parlements ou par les rois, n'a pu y maintenir son pouvoir ni, une fois vaincu, y réparer ses défaites \ La législation anglaise ne s'est donc pas. laissé pénétrer, comme celles du continent, par les idées romaines et canoniques; elle est restée féodale, comme la loi Scandinave est restée germaine.

Mais à cet attachement au passé, les Anglais ont su joindre mieux que les Scandinaves, l'esprit de réforme et d'entreprise. Séparés de tous les peuples par les mers , mais réunis à tous les peuples par le commerce, ils ont su s'approprier les idées étrangères sans se laisser dominer par elles, et le développement de leur droit, pour être plus lent et plus régulier, n'en a été que plus fécond. Si l'on voulait trouver, en effet, un second exemple d'une législation à la fois aussi conservatrice et aussi progressive , aussi une dans son ensemble , aussi variée et aussi riche dans ses détails , ce n'est pas dans les nations modernes qu'on devrait la chercher, il faudrait remonter jusqu'à l'ancienne Rome. Ces qualités d'esprit et de caractère qui avaient fait des Romains le peuple juriste par excellence, revivent, à un degré presque aussi éminent, dans la nation anglaise. Chez les

1 Dès les premières tentatives faites par l'évêque Vacarius pour introduire l'enseignement du droit romain en Angleterre (an 1138), je trouve une proclamation du roi Etienne qui « défend l'étude des lois récemment importées d'Italie » (Selden, in Fletam, VII, 6). Un siècle plus tard, le parlement de Merton repousse certaines innovations que proposait le clergé, par la déclaration suivante : « Omnes comités et barones una voce responderunt, quod nolunt leges Angliee mutare, quae hucusque usitatae sunt et approbatee » (St. Merton, 20, Henri III , c. 9), Un second siècle s'écoule, et le parlement de Westminster rend cette nouvelle déclaration, que Blackstone qualifie de prophétique : « Parce que le royaume d'Angleterre n'était devant ces heures... unques ne sera rulé ne governé par la ley civil (St. Vestmonast. 11, Rich. II). Enfin au xvi^ siècle, Henri YIII mande à l'Université de Cambridge : « Ut nulla legatur palam publiée lectio, in jure canonico sive pontificio, nec aliquis gradum aliquem suscipiat. » Stat. Acad. Cant. 137 (cité par Blackstone, bk. I, pt. 3).

deux peuples , c'est le même amour de la loi inséparable de l'amour de la patrie, c'est le même esprit égoïste et pratique, avide de gain et de pouvoir, le même respect pour la légalité poussé jusqu'à la superstition de la forme et de la lettre , les mêmes raffinements de ruse et d'industrie pour accommoder à des besoins nouveaux des textes vieillis et pour élargir les formules légales sans les briser. Et ces mêmes causes, quoique dans des milieux bien différents, ont produit les mêmes effets. La loi anglaise, dans la série de ses évolutions et de ses progrès, a suivi, comme pas à pas, la route qu'avait suivie la loi romaine. Curieux rapprochement, et bien propre à nous prouver que la marche des sociétés ici-bas n'est point abandonnée aux caprices du sort ni à ceux de l'homme , et qu'il est des lois générales et constantes qui président à leur progrès comme à leur déclin! Les Romains, parvenus au faîte de la civilisation et de la puissance, auraient-ils jamais cru que, chez ces barbares insulaires « exilés loin du reste de l'univers, » penitus toto divisas orbe, l'on verrait un jour naître et grandir une législation semblable à la leur? et les Anglais eux-mêmes, lorsqu'ils repoussaient de tous leurs efforts l'invasion des idées romaines ^ , se doutaient-ils que leur propre instinct allait les conduire par les mêmes voies que les Romains avaient parcourues avant eux? Suivons-les un instant dans leur marche , et , pour mieux comprendre la loi anglaise en ce qui touche l'objet spécial de nos recherches, jetons d'abord un regard d'ensemble sur son développement historique et son caractère général.

En Angleterre comme à Rome , c'est la loi civile la plus dure et la plus tyrannique qui a préparé le terrain sur lequel devaient croître et fleurir un jour toutes les libertés. Le réseau de formules juridiques sous lequel le patriciat romain tenait autrefois la plèbe captive et garrotée, n'était pas plus étroit ni mieux serré que celui sous lequel la noblesse normande sut à son tour enchaîner la plèbe anglo-

' Voy. Fortescue, de laudibus legum Anglim , Londini, 1785, p. 28 et suiv.

saxonne. Tout semble avoir été combiné , dans la vieille procédure anglaise, pour assurer la perte de l'opprimé et le triomphe de la chicane. Nul ne pouvait agir en justice sans un writ, espèce de formule légale (legis actio), spécialement adaptée à sa cause. Qui rédigeait et délivrait ces writs? Un collège de clercs, et de clercs normands, hommes (je parle le langage d'alors) deux fois maîtres en chicane, et par profession et par naissance*. Malheur au plaideur ignorant si les clercs ne pouvaient trouver dans leur formu- j laire le writ spécial qu'il lui fallait, ou s'ils se méprenaient et lui délivraient un writ pour un autre, ou si, en trans- 1 crivant son writ, ils se trompaient d'un mot, d'une syllabe, d'une lettre M Malheur à lui si, dans le cours des plaids, c'est-à-dire dans la série de conclusions, répliques, dupli- 1 ques, rétorsions , surrétorsions , qu'il échangeait à l'audience j avec son adversaire , il laissait échapper un mot , une syl- ' labe qui ne fût pas exactement conforme, soit à son writ, soit à la litanie consacrée! Dans tous les cas, il perdait sa | cause : « qui cadit a syllaba, cadit a tota causa. » Sans avoir lu Gains, les juristes normands avaient su trouver, eux i aussi, cette devise du formalisme. Et pour rendre ces erreurs de formule encore plus inévitables au vulgaire, on avait imaginé de prescrire, pour toute la procédure, l'emploi de langues étrangères, du latin pour les writs, du français pour les plaidoiries, deux langues également ignorées du bas peuple. Aussi le droit était-il devenu un mystère impé- j nétrable au profane; le sanctuaire de la justice n'était plus qu'un antre ténébreux où l'équité trébuchait à chaque pas ; dans les entraves que le formalisme avait tendues. Tel est le langage des écrivains anglais ^ Cicéron, faisant la satire de

• Wilh. Malraesbury, de gest. reb. angl., 1. V (Saville, Rer. angl. scriptores, Francof., 1601).

2 «The assise could not proceed, dit Reeves {Hist. ofthe english law, t. I, p. 333; cpr. p. 461, et t. III, p. 471), if there was an error in the name, or in the cognomen..., evea if the error was in a syllable, as Henry de Brocheton for Henry de Bracton; — nay, even in a letter, as de Bracthon for de Bracton; — again, in a name of dignity, as Henry de Bracton prsecentor, when he was decanus; ... so, of a thing, as vineam for ecclesiam, etc. »

3 « By transacting ail law proceedings in the norman language , (the clerks) mo-

l'ancienne jurisprudence romaine, ne parlait pas autrement- Le même formalisme captieux présidait à toutes les transactions civiles, et pour qui n'était pas docte clerc ou puissant baron , il n'y avait pas moins de difficultés et de périls à contracter à l'amiable qu'à porter sa cause aux tribunaux. Ce n'était point la foi promise qui liait les parties et formait le contrat, c'était un deed, un acte sur parchemin, revêtu du sceau seigneurial, hérissé de formules compliquées et subtiles, que l'on ne manquait pas, pour le rendre plus impénétrable encore , de rédiger en langue française ou latine. Mais tout cela n'était rien encore au prix des difficultés que rencontrait celui qui voulait acheter ou vendre : toutes les parties du sol anglais étant pour ainsi dire enlacées dans un réseau de servitudes féodales, nul ne pouvait acquérir sans passer par les formalités de l'hommage, de l'investiture, des attornances, et nul ne pouvait aliéner la moindre parcelle de son bien sans obtenir le consentement de ses vassaux , de ses héritiers présomptifs , de son seigneur immédiat, de son seigneur suzerain, enfin du roi, suzerain général de toutes les terres du royaume'.

Il semble que, après avoir longtemps gémi sous des institutions civiles si oppressives, le peuple, une fois en possession de la liberté politique, aurait dû n'avoir rien de plus pressé que de les renverser de fond en comble. Mais tel n'est pas le caractère du peuple anglais : il a corrigé et complété sa vieille loi , mais il n'a eu garde de la détruire. Cette loi si dure et imposée d'abord par des tyrans a été dans la suite l'objet de plus de respect et même de plus d'amour que n'ont su en inspirer ailleurs les lois les plus douces et les plus librement acceptées. Le régime féodal établi par la conquête normande est resté en quelque sorte la loi des XII Tables de l'Angleterre : c'est sur cet antique fondement

nopolized the keys of the lock of justice. » J. Parkes, History ofthe court of Cliancery, ch. II, p. 20. — « ... The law, which , by this time, was become a very sublime mystery, very intricate and involved. » Brady, Préface to the Norman history, i. I, p. 154.

1 Blackstone et Stephen, bk. II, pt. i, cb. 15. Dès le règne d'Henri III, on commença à se relâcher de cette rigueur.

que s'est élevé , lentement et par assises successives, l'édifice de la législation britannique , et quoique chaque siècle soit venu, pour ainsi dire, apporter sa pierre à ce vaste monument, il a conservé, dans son ensemble, une majestueuse, unité. Malgré bien des changements et des progrès, la loi anglaise a retenu jusqu'à ce jour le caractère essentiel qui l'a distinguée dès l'origine, le formalisme. En Angleterre comme à Rome, la constitution politique est devenue libérale, mais la loi civile est restée formaliste; dans les deux pays , ce même formalisme inflexible qui avait été un puissant instrument d'oppression , est devenu une ferme garantie d'indépendance : la place forte où s'était retranchée la tyrannie est tombée au pouvoir du peuple , qui en a fait le | rempart inexpugnable de S3s libertés.

Aussi, combien sont discrets et timides les premiers I essais de réforme tentés par le parlement et les légistes! ' On n'ose porter atteinte au principe fondamental du formalisme, la nécessité d'un writ spécial pour chaque action, i d'une loi spéciale pour chaque writ. Pour élargir ce cercle infranchissable, on a recours d'abord à des fictions : par une collusion dont les juges eux-mêmes se font les complices, les parties se placent fictivement dans l'hypothèse prévue par le writ, quand elles ne s'y trouvent point en réalité. Bientôt la foi fait un pas plus décisif : par un statut demeuré célèbre, elle donne aux clercs de la chancellerie le pouvoir de construire de nouvelles formules de writs pour tous les cas qui présenteront une exacte analogie avec les cas spéciaux déjà prévus par les anciennes formules*; de là, d'abord, des writs m consimili casu, qui, calqués sur l'ancien writ, n'en diffèrent que par quelques mots ou quelques lettres de plus ou de moins^; de là, plus tard, et à mesure que la jurisprudence s'enhardit, des writs on the case, qui, brisant les cadres de la formule légale, rempla-

t « Quod in uno casu reperitur brève [writ), et in consimili casu, simili indigente remedio, non reperitur... » 2^ st. de Westminster, c. 24.

2 Par exemple , un singulier à la place d'un pluriel, ou vice versa. Reeves, t. II, p. 202 et suiv. (2^ éd.).

cent les paroles consacrées par la description des faits particuliers du procès ^ Ainsi, tout comme dans la procédure romaine, l'on voit naître et grandir une à une, en dehors du cercle trop étroit des actions civiles, l'action feinte, l'action utile, l'action infactum^.

Enfin une innovation plus hardie vient clore cette prefmière série de réformes et ouvrir des voies nouvelles au progrès de la jurisprudence : du droit d'octroyer ou de refuser des writs pour les cas nouveaux et d'ouvrir ou de fermer ainsi les portes de la justice, au droit de connaître soi-même de ces cas nouveaux et de les juger, il n'y avait qu'un pas; et ce dernier pas, le chancelier, soutenu et poussé par le pouvoir royal, réussit à le franchir. Parfois, lorsqu'un plaideur avait pour lui l'équité et contre lui le texte légal, le chancelier, au lieu de le renvoyer avec un writ devant des juges trop esclaves du texte, retenait luimême la cause et la tranchait au nom du roi suivant l'équité. Ces cas, d'abord exceptionnels et fort rares, devinrent peu à peu plus fréquents, et à la longue la chancellerie constitua, à côté des anciennes cours du royaume et en opposition avec elles, une juridiction nouvelle, une cour à' équité.

Entre ces deux juridictions rivales, tout diffère, car elles obéissent à deux tendances opposées : le chancelier, homme \ du clergé et organe du roi, est, à ce double titre , zélé sectateur des lois romaines et canoniques; les anciennes cours, où siège une noblesse indépendante et fière, défendent leur

1 « Vouloir appliquer un même writ général à tous les cas , disait à ce sujet un vieil auteur (Lambard, Archeionomia , p. 78, éd. 1635), c'est vouloir faire entrer tous les pieds dans le même soulier ou toutes les mains dans le même gant » (to make ail shoes by one last or to cul one glove for ail hands). Le writ on the case était fait pour l'espèce, et, en quelque sorte, taillé sur mesure.

2 On en a un exemple dans les développements successifs de l'action of trespass (pour dommage). 1° Action civile of trespass : il faut, pour cette action, qu'il y ait dommage vi et armis. 2° Action feinte : pour ne rien changer à la formule du writ, on suppose qu'il y a eu violence armée , bien qu'il n'y ait eu en réalité que simple dommage. S» Action in consimili casu {utile) : donnée pour le simple dommage , pourvu qu'il soUmatériel. 4° Action on the case {in factum) : donnée pour toute sorte de dommage, matériel ou moral.

vieille loi féodale contre les entreprises du pouvoir royal et de l'esprit novateur. A ce dualisme dans la jurisprudence correspond, toujours comme dans l'ancien droit romain, un dualisme tranché dans toutes les institutions civiles. Chaque institution se dédouble en quelque sorte et revêt deux formes distinctes et contradictoires, l'une légale, l'autre équitable. A côté du domaine légal sur lequel pèsent toutes les charges féodales, c'est le domaine équitable qui, dégagé des liens féodaux, s'aliène et se transfère par l'effet du simple consentements A côté de l'ancienne tutelle féodale qui ruinait le pupille pour enrichir le seigneur, c'est la tutelle équitable qui n'a en vue que le bien du pupille. A côté des rapports conjugaux de droit strict, où la personnalité de la femme est absorbée par celle du mari , ce sont les rapports conjugaux d'équité , où la femme conserve sa personnalité distincte et peut contracter avec le mari ou plaider contre lui. Enfin, à côté de la procédure légale, où règne le plus strict formalisme, c'est la procédure d'équité, où la bonne foi préside et d'où toutes les formules sont bannies^.

Quelque bizarre qu'il nous paraisse, ce dualisme n'est point propre à la législation anglaise : nous l'avons signalé dans la loi romaine , et il est sans doute inhérent à toute législation à la fois formaliste et progressive. A Westminster

1 Blackstone et Stephen (t. IV, p. 36) nous expliquent comment les cours d'équité sont arrivées à admettre le transfert de la propriété par le seul consentement. « For a fiction is established in equity, that what ought to be done , shall be considered as being actually done, and shall relate back to the time when it ought to hâve been done originally. » — 11 faut reconnaître que, en ce point, les clercs de la chancellerie anglaise avaient dépassé, par la hardiesse de leur logique, les jurisconsultes romains eux-mêmes.

2 Je pourrais multiplier ces oppositions, qui toutes ont leurs analogies dans la loi romaine. Le common law ne reconnaît pas le transfert des créances et ne permet au cessionnaire d'agir que comme mandataire du cédant; il ne permet pas d'attaquer un contrat pour dol ni pour violence; il ne condamne pas le défendeur à la restitution spécifique, mais seulement hVéestimatio litis; il considère le gage comme la propriété, non du débiteur, mais du créancier. Les cours d'équité, au contraire, admettent le transport direct des créances, restituent contre le dol, la violence et l'erreur, exigent la restitution spécifique, et conservent au débiteur la propriété du gage. — Blackstone et Stephen, bk. II, pt. I, ch. 16; pt. II, ch. 4; bk. V, ch. 14; Reeves, t. III, p. 384 et suiv.

comme auForum, le droit strict et le droit d'équité se sont trouvés en présence et sont entrés en lutte. Mais à Rome le même magistrat, administrant à la fois le jus civile et le jus gentium , a pu faire rentrer chacun de ces droits dans ses limites et pacifier tous leurs conflits. Chez les Anglais au contraire , au common law et au droit d'équité correspondaient deux magistratures séparées et indépendantes : ce n'est plus seulement entre deux principes opposés, c'est entre deux pouvoirs rivaux que s'est engagé le combat ; aussi la lutte at-elle été bien plus violente , et a-t-elle ébranlé un instant tout l'équilibre des pouvoirs publics \

Comment l'Angleterre a-t-elle mis fin à cet antagonisme? Est-ce en supprimant l'un des deux principes ennemis? Ce procédé radical n'est pas dans les habitudes de la nation anglaise. Elle a laissé grandir côte à côte le common law et le droit d'équité, et ces deux droits, ainsi en contact, ont fini par adhérer l'un à l'autre et n'être plus que deux parties inséparables d'un même tout. L'équité s'est peu à peu modelée sur la loi commune : depuis la réforme religieuse du xvif siècle , les sceaux de la chancellerie ont été retirés des mains du clergé et confiés à des laïques % qui, animés de l'esprit national, ont communiqué à la jurisprudence d'équité la précision rigoureuse, sinon le formalisme étroit, de l'ancienne jurisprudence, et ont fait prévaloir le principe que « l'équité doit suivre la loi\ » En même temps, le common law de son côté devenait peu à peu plus équitable grâce aux corrections qu'y apportaient chaque année les statuts du parlement. Ce droit statutaire, dont nous n'avons pas encore parlé, représente un troisième élément constitutif dans l'ensemble de la législation anglaise. Il occupe dans cette législation à peu près la même place que les édits des Césars dans le corps des lois romaines. Placé comme une sorte de médiateur entre le common law et l'équité et les

' J. Parkes , History of the court of Chancery, Londres, 1828, ch. 4 et suiv. ■^ Depuis 1592, il n'y a plus eu que des chanceliers laïques. 5 « jEquUas sequilur legem, equity foUow the law. » Blackstone , bk. II , pt. I , ch. 9.

246 LIVRE m. — CHAPITRE II.

pondérant l'im par l'aatre, il a maintenu dans tout le système l'équilibre et l'harmonie. L'indication sommaire des principales réformes qu'il a introduites va compléter cet aperçu général sur la formation de la loi anglaise.

Le droit statutaire a progressé toujours du même pas que le common laio et la jurisprudence : sa marche, d'abord timide et lente, est devenue de siècle en siècle plus ferme et plus rapide. Pour porter le premier coup à l'antique formalisme judiciaire, il fallut la main puissante d'Edouard III : il commença par établir qu'une légère inexactitude dans le writ, telle qu'une faute d'orthographe, une lettre ou une syllabe de plus ou de moins, n'entraînerait plus la perte du procès, pourvu toutefois qu'elle eût été commise par le rédacteur du writ et non pas par la partie elle-même*. Dans un second statut, « considérant que les plaidoiries et jugements ont lieu en une langue étrangère et inconnue du peuple, en sorte que les parties ne peuvent entendre ce que disent leurs juges et leurs avocats, » il autorise, pour les débats oraux, l'usage de la langue commune, et n'exige plus le latin que pour les actes écrits, c'est-à-dire les writs et les records^. Enfin le célèbre édit de inercatoribus qui permet aux créanciers d'un marchand de saisir et de vendre les fiefs dont il est tenancier% ouvre la série de ces nombreuses réformes qui, dictées par le génie du commerce, ont rompu un à un tous les liens féodaux qui retenaient la propriété captive et ont répandu dans toutes les transactions civiles la liberté, le mouvement et la vie.

Dans ces quelques statuts se résument tous les progrès de la législation civile au moyen âge. Mais quand plus tard les cours d'équité eurent affermi leur juridiction et s'enhardirent à passer par-dessus les étroites barrières de l'an-

1 Reeves, t. II, p. 448 : « It was enacted by stat. 14, Edw. III, that by the misprision of a clerck,... by mistaking, in writing, one syllable, or one letter, too much or too little, no process should be annuled. »

2 St. 36, Edw. III, c. 15. Le vieux français est néanmoins resté la langue légale : « Omnia vocabula quae vocabula artis dicuntur, quibusque hodie in fore Angli utuntur, gallica sunt. » Craig, Jus feud., Edimb. , 1732, 1. I, d. 7.

3 II est dû à Edouard I"-" (st. 13, Edw. I, c. 18).

cienne loi, les parlements les suivirent, quoique à distance, dans ces voies nouvelles. Lorsqu'une innovation avait longtemps été expérimentée par la jurisprudence d'équité, qu'elle avait ainsi peu à peu pénétré dans les mœurs, qu'elle s'était fait une place dans le droit coutumier du pays, le parlement lui ouvrait enfin l'enceinte légale et la convertissait en statut. C'est ainsi que la plupart des institutions équitables que j'indiquais tout à l'heure se sont trouvées peu à peu transformées en institutions légales'. Sous Henri VIII , le domaine d'équité est érigé en domaine de droit, en propriété pleine et entière^ Sous George II, l'exception d'équité résultant de la compensation devient un mode d'extinction de la créance. Sous George IV, la veuve est investie de la puissance maternelle. Sous Guillaume IV , la femme mariée acquiert cette personnalité distincte que les cours d'équité lui avaient toujours reconnue, et devient capable d'agir avec la simple autorisation de son mari. Enfin divers statuts de Guillaume IV et de la reine Victoria suppriment les writs et les fictions d'autrefois, simplifient la marche des plaidoiries, et ramènent en grande partie la procédure ordinaire aux formes simples et faciles de la procédure des cours d'équité ^

Ainsi, de règne en règne, les réformes législatives deviennent plus larges et plus profondes. Aujourd'hui l'on ne se borne plus à restaurer et à réparer dans ses détails le vieil édifice; on songe à le reconstruire tout entier sur un plan nouveau. Déjà cette grande œuvre est commencée : en 1852 et 1860, le parlement a réorganisé toute la procédure civile; en 1861, le parlement a codifié en six statuts

* Parfois, mais beaucoup plus rarement, c'est le statut qui a donné le signal d'une réforme que les cours d'équité ont ensuite appliquée et étendue. Ainsi le statut de Charles II (st. 12, Car. II, c. 24) qui abolit la tutelle seigneuriale et institue la tutelle testamentaire, a donné plus tard occasion à la chancellerie d'établir la tutelle d'équité.

2 Sous certaines conditions et limitations. St. 27, Hen. VIII, c. 10.

3 St. 8, Geo. II, c. 24; st. 4, Geo. IV, c. 76 (Marriage act.); st. 3, 4, Will. IV, c. 74; st. 3, 4, Will. IV, c. 42, s. 13; st. 15, 16, Vict., c. 76; st. 23, 24, Vict., c. 126. — ♦Voyez Judicature acts de 1873 et 1875 {Annuaires de la Société de législation comparée , années 1874, 1876).

la législation criminelle; à l'heure qu'il est, on agite le projet de faire un code ou un digeste des lois civiles'. Le droit anglais devient moderne et se dépouille de ces vêtements d'un autre âge dont les formes surannées et bizarres faisaient l'étonnement de l'étranger. Il y a peu d'années encore, le voyageur qui passait le détroit eût pu assister, dans les antiques salles de Westminster ou dans quelque manoir féodal, au curieux spectacle d'une procédure du moyen âge : il eût pu voir, comme au temps de l'heptarchie saxonne, l'accusé, assisté de ses onze conjuratores , purger l'accusation par leur serment^; il eût pu voir, comme au' xf siècle , le tenancier à genoux recevoir, avec la baguette' seigneuriale, l'investiture de son champ ^ Au commencement de ce siècle, l'Angleterre était encore restée, comme on le disait alors, « l'Herculanum de la féodalité. » Aujourd'hui, l'Angleterre, comme la Scandinavie, entre à pleines voiles dans le courant des idées modernes, et de toutes ses institutions originales d'autrefois , la seule qu'à coup sûr elle ne laissera point périr, c'est celle que Blackstone appelait si bien « le boulevard des libertés gothiques, » c'est son jury populaire et souverain.

C'est avant tout dans le régime féodal , première base de toutes les institutions anglaises , qu'il faut chercher les

1 St. 23, 24, Vict., c. 126 (CommoQ law procédure act) ; st. 24, 25, Vict. (Criminal law consolidation and amendaient acts). Le message royal de 1865 annonçait, dans le programme des travaux du parlement, « bills for the concentration of the courts of law and equity, and for the complète revision of the stalute law, » et exprimait l'espoir que ces réformes « may be a slep towards the formation of a digest of the laws. » Voy. le Timis des 8 et 9 février 1865. — A l'heure où j'écris ces lignes, une commission vient d'être nommée par la Reine, « to inquire into the expediency of a digest of law, and the best means of accomplishing that digest. » Voy. le Solicitor's Journal du 1er décembre 1866.

2 Le dernier exemple connu de wager of law est de 1824.

3 Ce n'est qu'en 1853 qu'une commission fut établie, devant laquelle le copyholder put requérir son enfranchisement.

principes qui règlent la condition de la femme en Angleterre. La féodalité, de sa nature, est un régime militaire, et ce caractère n'a jamais mieux éclaté que dans la constitution féodale imposée aux Anglais par les monarques normands. La noblesse normande , encore mal assurée de sa conquête, s'était campée dans File anglo-saxonne comme une armée en pays ennemi. Guillaume le Conquérant, rassemblant un jour dans les plaines de Sarum tous les propriétaires et tenanciers de son royaume, avait reçu d'eux le serment de foi et hommage et la promesse « de se tenir toujours prêts à combattre pour lui, à pied et à cheval, à raison de leurs domaines et de leurs tenures ^ » Dès ce jour, toutes les terres libres du territoire anglais se trouvèrent converties en fiefs militaires ; aux hommes d'armes seuls fut réservée la possession du sol, et à la possession du sol furent attachés tous les honneurs et tous les droits.

Sous un pareil régime, tout comme dans les coutumes barbares de la Germanie primitive, il ne pouvait y avoir de propriété ni de droit que pour qui maniait l'épée, et la femme se trouvait vouée à une incapacité perpétuelle. La loi féodale, dans sa rigueur première, la privait de toute part dans les successions ^ Plus tard, il est vrai , on l'admit à succéder à défaut d'héritiers mâles ^ ; mais si elle put dès lors devenir titulaire d'un fief, elle demeura toujours incapable, soit d'en remplir les charges, soit d'en recueillir les profits. Il lui fallait un représentant, tuteur ou mari, qui tînt le fief pour elle et fit pour elle le service militaire; et comme le seigneur avait le droit de choisir ses chevaliers et ses hommes d'armes, ce fut le seigneur qui disposa à son gré de la main de sa vassale. La vassale , fille ou veuve, ne pouvait ni se donner un mari de son choix, ni refuser le

* « Omnes comités, etbarooes, et milites, et servientes, et univers! liberi homines totias reçni nostri praedicti, habeant et teneant se semper bene in armis et in equis, ut decet et oportet,... secundum quod nobis debent de feodis et tenemeatis suis de jure facere. » Eadmer, Historise novorum, Londres , 1623, p. 191.

- Consaet. feudor., II, 11. Cpr. infra, lib. IV, ch. i, § 2.

3 Glaaville, VII, 1 : « Mulier nunqaam cuin masculo partem capit iu hercditate aliqua. »

mari que son seigneur choisissait pour elle. La main de i toute femme noble était pour le suzerain une marchan-! dise qu'il mettait aux enchères et vendait au plus offrant*. : Il ne fallut rien moins que la Grande Charte pour imposer ; un frein à de tels abus et permettre du moins à la fille de i refuser un mari indigne d'elle , et à la veuve de demeurer ' dans le veuvage ^

Mais la féodalité perdit enfin ce caractère militaire, les institutions chevaleresques disparurent peu à peu et la | révolution sociale accomplie sous les Stuarts en emporta j les derniers débris. Dès lors ce ne fut plus en un service | personnel que consistèrent les charges féodales, les droits! du seigneur ne portèrent plus sur la personne du tenan- | cier, mais seulement sur le sol inféodé. La femme se trouva j ainsi naturellement affranchie de la tutelle seigneuriale; i elle n'eut pas d'autres maîtres que son père ou son mari, ! et de son incapacité perpétuelle d'autrefois il ne resta i qu'une incapacité temporaire qui commençait et finissait I avec le mariage. Mais, dans ces limites restreintes, l'inca- j pacité de la femme conserva et a retenu jusqu'à nos jours { la rude et profonde empreinte de la loi' féodale : aujour- j d'hui encore , tandis que la femme libre jouit en Angleterre j de la même capacité que l'homme , l'incapacité de la femme mariée rappelle , par sa rigueur, la dureté des temps féodaux ou germaniques. Recherchons quels sont les caracr tères propres de cette incapacité, soit d'après le common law, soit d'après l'équité et les statuts.

L Dans le mariage anglais, comme dans la matins ror | maine, la femme perd toute personnalité civile. Le common law, comme l'ancien /ws quiritium, voit dans les conjoints non pas deux personnes, mais une seule, et cette personne

• « The disposai of the heir in marriage , dit Reeves (t. I, p. 288), might be sold to the best purchaser, like the fruits and profits of the lands. » — Glanville , VII, il, 12.

2 Magna Charta, c. 3 : « Ita maritentur ne disparagenlur, et per consilium propinqaorum de consanguinitate sua. » — Les droits du seigneur furent encore restreints par les statuts de Merton et de Westminster. Briton, III, 3 (éd. Nichols, Oxford, 1865, t. II, p. 24).

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I c'est le mari*. Il en résulte qu'un mari ne peut vendre à sa femme ni lui acheter, s'obliger envers elle ni l'obliger envers lui, l'assigner en justice ni être assigné par elle : car, sa femme et lui n'étant qu'une même personne, ce serait comme s'il se vendait à lui-même, s'il s'obligeait envers lui-même, s'il plaidait contre lui-même. Il résulte encore de ce principe que , lorsque deux personnes se marient , tous les rapports de droit qui pouvaient exister entre elles se trouvent éteints par confusion ^

Le mari seul peut agir, ce qui ne veut pas dire cependant qu'il puisse tout faire. Ainsi il peut punir et châtier sa femme, mais à condition, disent les juristes, de se renfermer dans des bornes raisonnables^. Il est saisi, par l'effet da mariage, de tout le patrimoine de sa femme*, et peut disposer des meubles à son gré^; mais il est tenu de conserver les immeubles et de les rendre ; il ne peut ni les aliéner, ni les mettre en gage, ni concéder sur eux aucun droit perpétuel; et quant aux droits temporaires qu'il pourrait consentir, en donnant ces biens en usufruit ou à i ferme, ils s'éteindront dès que le mariage sera dissous ^

La femme , au contraire , ne peut jamais agir ; tout acte 'juridique, petit ou grand, lui est également impossible : ' car la loi la considère comme destituée de toute volonté ' propre et incapable de vouloir autre chose que ce que veut ji son mari. Il en résulte en premier lieu que les actes conji sentis par les deux époux réunis ne sauraient avoir ni plus

1 Bracton, lib. V, tract. 5, cap. 25 : « Vir 'et uxor sunt quasi unica persona, quasi caro una et sanguis unus. » — Littleton , liv. II , sect. 168 : « Sa feme et luy ne sont fors que un person en ley. » — Laboulaye, Recherches sur la condition des

j femmes, p. 276.

2 De même qu'en droit romain , cette confusion ne s'applique qu'aux rap- ^ ports de droit , non aux rapports de fait : « If he who fiatli the reversion in fee ,

marries the tenant for years , there is no merger (confusion) ; for he hath the inheritance in his own right, the lease in the right of his wife. » Blackstone et Stephen, t. I, p. 304.

3 «Ex causa regiminis et castigationis uxoris suae, licite et rationabiliter. «Moore's Reports, 874.

* « Omnia quae sunt uxoris, sunt ipsius viri. » Bracton, II, io,

» Cpr. Blackstone et Stephen , bk. III , ch. 2.

6 Bracton, II, V.j; Littleton, II, 16S.

ni moins d'efficacité que ceux consentis par le mari seul, et que l'assistance ou l'absence de la femme, même dans les affaires qui la concernent le plus directement , est tout à fait indifférente^ : ainsi l'aliénation ou le bail à ferme d'un immeuble de la femme n'en est pas moins annulable , bien que la femme ait donné au contrat son assentiment ou son concours. Une conséquence bien plus bizarre du principe que la femme mariée n'a pas de volonté , c'est que toutes les fois qu'une femme commet un délit en présence de son mari, ce délit est censé l'acte du mari et non celui de la femme. C'est ici qu'apparaît dans tout son jour le caractère exceptionnel de la puissance maritale : car un serviteur ou un fils en puissance paternelle répond lui-même de son délit au lieu que la femme agissant à l'instigation ou seulement en la présence de son mari n'est point responsable et n'est | point punie : elle n'a été qu'un instrument passif dans la perpétration du délit , le mari seul en est l'auteur. Que si c'est le mari lui-même qui soit victime du délit commis par la femme, si par exemple son épouse l'a abandonné pour suivre un séducteur, il n'a d'action civile que contre le séducteur, non contre la femme : cette action est la même qu'il pourrait intenter contre quiconque lui aurait enlevé ou dégradé son bien^. Peu importe d'ailleurs que la femme ait été enlevée par séduction ou par violence : c'est toujours le w^rit de uxore rapta et abducta qui sera donné au mari; car, aux yeux de la loi , la femme étant incapable de rien vouloir, si elle est enlevée , ce ne peut être que malgré elle et par violence ^

1 Si quelques anciennes ciiartes d'inféodation mentionnent le consentement de la femme à l'acte du mari (Madox , Formul. anglic, 148) , ce n'est là qu'une renonciation de la femme à. son douaire.

2 Action of trespass. Remarquez que cette action n'est point donnée pour le dommage moral (le dommage moral ne peut donner lieu qu'à une action on the case), mais pour le dommage matériel causé au mari. — Le mari a encore cette même action of trespass (en son nom personnel) si l'on a blessé ou frappé sa femme. Blackslone et Stephen , bk. V, ch. 8, n. 4.

3 « Abduction, dit Blackstone (bk. V, cli. 8) , may be either by fraud and persuasion, or open violence; though thelaw, in botli cases, supposes force and constraint , the wife having no power to consent. »

Avec un tel système , on le comprend , il ne saurait être question, comme dans notre droit, à' autorisation maritale^ Si la femme anglaise peut agir, ce n'est point avec l'autori- . sation de son mari, c'est par son ordre, comme sa manda- • taire, ou plutôt comme l'instrument dont il se sert : cet ordre ou ce mandat se présume parfois, et voilà comment la juris- ' prudence peut confirmer tous les actes juridiques que fait la femme pour l'entretien journalier du ménage; ils sont censés faits par le mari. Là où ce mandat ne peut se supposer l'acte est absolument nul : c'est ainsi que la femme est incapable de faire aucune disposition testamentaire ^ i II. Les principes que je viens d'exposer régnent encore ) aujourd'hui. Mais on peut dire d'eux ce qu'on a dit de cer-

■ tains monarques : ils régnent, mais ne gouvernent pas; en ji fait, on peut toujours échapper à leur application, grâce aux

innovations ingénieuses introduites par les cours d'équité ou par les statuts.

Ici comme dans toutes les branches de la législation anglaise, on a eu d'abord recours aux fictions juridiques. Le common law interdisait l'aliénation des biens de la femme, fût-elle voulue par les deux époux; pour rendre cette aliénai tion possible, on usa d'une fiction dont l'invention est due à l'esprit subtil du clergé. Celui qui voulait acheter ou prendre ') à ferme le fonds dotal , au lieu de contracter ouvertement |: avec les époux, les attaquait en justice et soutenait contre eux, ou qu'il était lui-même propriétaire du fonds, ou que ce fonds appartenait à un tiers qui le lui avait cédé à ferme. Les époux se défendaient mal, étaient condamnés, et, comme la

■ sentence avait contre eux autorité de chose jugée, le droit de l'acheteur ou du fermier se trouvait garanti contre toute attaque de leur part. Je n'ai pas besoin de dire que les juges n'étaient point les dupes, mais les complices de cette feinte.

* Le mari n'assiste pas la femme, il agit pour elle. Reeves, t. II, p. 3HI ; Blackstone et Stephen , bk. V, ch. 12.

2 Glanville , L. VII, c. o § 3. Pour les restrictions que reçoit cette règle, voy. Blackstone et Stephen, t. II, p. 189. Le testament fait par une fille se trouve révoqué par son mariage : le mariage anglais, comme la conventio in manum romaine, est une sorte de capitîs minutio.

Aussi ne rendaient-ils leur sentence qu'après avoir pris certaines précautions dans l'intérêt de la femme : ils la faisaient comparaître devant eux, seule et séparée de son mari, et cherchaient à découvrir, en l'interrogeant, si elle consentait à l'aliénation de son plein gré, ou si elle ne faisait qu'obéir ; à l'influence maritale.

Une fois que la jurisprudence et l'usage eurent consacré cette forme détournée d'aliénation, il ne restait plus qu'à mettre de côté une fiction vaine pour arriver au principe i moderne qui reconnaît à la femme une volonté et une per- i sonnalité distinctes de celles de son mari. C'est ce que î firent les statuts : un premier statut de Henri YIII permit au mari d'affermer les biens dotaux avec le consentement de ; sa femme ; plus récemment un statut de Guillaume IV a j conféré au mari le droit de vendre ou d'échanger les biens j dotaux sous la même condition. Tout ce qui reste de la procédure d'autrefois, c'est que la justice doit toujours intervenir ', pour s'assurer, en interrogeant la femme, que son consente- I ment est volontaire et spontané \ Première et notable déro- | gation aux principes du common laiv : la femme a désormais i une volonté propre, une part d'influence et d'autorité; elle | peut, à son gré, aider le mari ou lui faire obstacle, en lui i accordant ou lui refusant son concours.

Les anciens principes reçurent une atteinte plus profonde ^ encore par l'introduction du domaine équitable. J'ai déjà dit j un mot de cette institution ingénieuse , qui , comme les fictions dont je parlais tout à l'heure, est due à l'invention du clergé : privé par les Statuts de main morte du droit de posséder des terres , il imagina de les posséder sous le nom d'un i tiers; les ventes ou donations d'immeubles, au lieu d'être faites ouvertement à l'Église, étaient faites à quelque ami pieux, qui s'engageait, sur sa foi, à laisser l'Église jouir perpétuellement à sa place. C'était une espèce de fidéicommis, que le chancelier, à l'exemple du préteur fidéicommissaire des Romains , couvrit d'une protection que lui déniait la loi

1 St. 3, 4, Will. IV, c. 74.

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»• 'civile. Ce fidéicommis avait pour effet de dédoubler en [quelque sorte la propriété et de la décomposer en un do- [maine nominal et un domaine utile : car la personne grevée jdu fidéicommis, le trustée, avait seule le titre de propriétaire et était considérée comme seule propriétaire par les cours de common law, au lieu que le fidéicommissaire [cestuy que trust ou cestuy que use) était tenu pour seul propriétaire par les cours d'équité. Et comme les cours d'équité surent étendre leurs pouvoirs jusqu'à rescinder les décisions des cours de common law, il s'ensuivit que le droit du trustée se réduisit à un vain titre et à une sorte de nudum jus quiritium, tandis que le droit de cestuy que use réunissait tous les avantages d'une propriété véritable. Il était même, à certains égards ; plus avantageux encore : car la propriété véritable avait été organisée par une loi dure et formaliste, et ce n'est qu'à grand'peine et par des procédures difficiles et coûteuses qu'on pouvait l'acquérir, la réclamer en justice, la grever de charges, l'aliéner; au contraire le domaine équitable ou use, établi sur les principes de l'équité et de la loi naturelle, pouvait, en général', s'aliéner, s'engager et s'acquérir par le ^j simple consentement ^

Aussi les laïques ne laissèrent-ils pas longtemps au clergé , le monopole d'une institution aussi commode. A mesure que j l'Angleterre cessa d'être féodale pour devenir commerçante I et que l'on rechercha dans la propriété foncière le produit et I la richesse plutôt que le titre et les honneurs, les uses de- I vinrent de plus en plus fréquents. Les femmes, en particulier, que l'ancienne propriété féodale retenait dans la dépendance du seigneur, recherchèrent avec empressement cette propriété nouvelle. Or, si une femme qui possédait un use venait à se marier, cet use , n'ayant pas d'existence aux yeux de la loi civile, ne pouvait tomber sous l'application de cette loi , qui saisissait le mari de tous les biens appartenant à la femme; Xuse restait sous l'empire des cours d'équité,

1 Le statuts of frauds exige toutefois un écrit. St. 29, Car. II, c. S ; Et. o, 9, Vict., c. 106, s. 3.

2 Voy. supra, p. 244, note 1.

qui , conformément à l'équité et à la raison , reconnaissaient à la femme mariée, avec une personnalité distincte, la capacité de posséder des biens en propre. La question de savoir si la jouissance de Vuse passait au mari ou restait à la femme, devait donc se résoudre suivant l'équité, et ne dépendait en conséquence que de l'intention des parties. Sans doute, dans le silence du contrat de mariage, les cours d'équité attribuaient Vuse au mari , par application du principe « equity follows the law ; « mais la femme pouvait fort bien stipuler dans le contrat que la jouissance de son use lui resterait propre. De même les parents qui, en mariant leur fille, voulaient lui faire une donation, pouvaient fort bien réserver à leur fille et soustraire à leur gendre la jouissance des biens donnés, soit en confiant ces biens à un tiers qui servait de trustée^ soit en choisissant pour trustée le mari lui-même. En un mot, les parties pouvaient à leur gré, comme en droit romain, rendre les immeubles de la femme dotaux ou paraphernaux \ et établir même entre les deux époux une complète séparation de biens.

Dès lors le mariage n'a plus été pour la femme le sacrifice de sa personnalité et de son indépendance : l'épouse a son patrimoine et ses intérêts indépendants de ceux de Fépoux , elle peut administrer ses biens et même en disposer sans autorisation maritale , elle peut traiter avec le mari sur un pied d'égalité , lui faire des donations ou en recevoir de lui, contracter avec lui, plaider contre lui. Rien n'empêche, en particulier, qu'elle ne se porte valablement caution pour la dette personnelle du mari, en obligeant à cette dette les biens dont elle a la jouissance séparée^.

Cet exposé serait incomplet si, après avoir parlé de l'incapacité de la femme mariée, je ne disais pas un mot d'un privilège établi en sa faveur dès l'origine des lois anglaises. Je veux parler du douaire qui, conférant à la femme un droit

1 « To her sole and separate use, her separate maintenance. »

2 Blackstone etStephen, t. II, p. 277, note c; p. 268, note i. Toutes ces innovations ont été introduites par les cours d'équité , régularisées et parfois étendues par les statuts.

sur les biens du mari , corrigeait l'excès de la puissance maritale et rétablissait une sorte d'équilibre entre les droits des époux. Si, en ejffet, la loi germanique et féodale investissait le mari, en propriété ou en jouissance, de tous les biens qu'avait la femme au jour du mariage, cette même loi l'obligeait en revanche à confier à la femme dès le même jour et « devant la porte de l'église » où se célébrait l'union, un droit sur ses propres biens \ Dès ce moment, la femme avait, non pas une simple expectative, mais un véritable droit acquis, auquel aucun acte du mari ne pouvait plus porter atteinte. A la dissolution du mariage, elle entrait en jouissance de son douaire. Son droit, il est vrai, n'était que viager : si le douaire portait sur des fiefs, les héritiers du mari conservaient , avec la nue propriété et la seigneurie de ces fiefs, le droit de disposer de la main de la douairière et pouvaient à leur gré l'empêcher de se remarier ou l'y contraindre. Mais la Grande Charte ne tarda pas à abolir ce droit odieux et à rendre à la veuve son indépendance ^,

Tel était le douaire à l'origine. L'on pourrait supposer au premier abord qu'une institution si favorable à la femme n'a fait que se développer à mesure que la capacité de la femme s'est accrue. Il en est tout autrement : le douaire, je l'ai déjà dit, servait de correctif à l'excès de la puissance maritale; une fois que les cours d'équité et les statuts eurent renfermé cette puissance dans de justes limites, il perdit beaucoup de son utilité; et comme d'ailleurs il mettait des entraves au commerce en frappant d'inaliénabilité une partie du patrimoine du mari, la jurisprudence et les statuts cherchèrent à le supprimer dans tous les cas oii il cessait d'être nécessaire. Ces cas devinrent de plus en plus nombreux, grâce aux changements introduits dans les mœurs et dans les lois. La fortune mobilière s'accrut par les pro-

' Dans le vieux rituel d'York on lit, à la liturgie du mariage : « Sacerdos interroget dotem mulieris; et, si terra ei in dotem detur, tune dicatur psalmus iste... » — A défaut de constitution, la loi fixait le douaire de la femme à un tiers. Glanville, VI, 1 et 2 ; Littleton , II, 39. Cpr. Grand coustumier de Normandie, ch. 101.

2 Voy. suprà , p. 250.

grès du commerce , et le droit que la loi donnait à la veuve dans la succession mobilière du mari ^ acquit par suite plus d'importance. D'un autre côté, de nouveaux statuts, en permettant au mourant de disposer par testament même de ses immeubles^, mettaient le mari à même de pourvoir à son gré aux intérêts de sa veuve. Enfin l'introduction des uses permit d'assurer à la femme, même pendant le mariage, une fortune indépendante. Dans ces divers, cas le douaire n'eut plus de raison d'être et la loi dut autoriser le mari à affranchir son patrimoine d'une charge désormais inutile. Pour y parvenir, dans l'origine, le mari devait recourir à ces fictions que je décrivais tout à l'heure : il se faisait évincer, dans un procès simulé , par celui à qui il voulait transférer son bien. Mais dans la suite les statuts^, supprimant une fiction puérile, ont permis au mari de priver ouvertement la femme de son douaire, soit en lui assurant un autre avantage*, soit en vendant ses biens, soit même par une simple déclaration solennelle. Le douaire n'a point été aboli, aujourd'hui encore il subsiste dans son ancienne forme, mais son application devient chaque jour moins fréquente.

Ainsi il en est des institutions féodales qui protégeaient la femme comme de celles qui tendaient à l'asservir. Les unes et les autres régnent encore en théorie ; en fait et dans la pratique, elles ont presque entièrement disparu. Sans doute l'on peut retrouver encore , dans maint détail de la loi moderne , l'empreinte de l'ancienne dureté féodale. La fille est exclue par ses frères de la succession paternelle ; la femme mariée est privée du droit de tester ; la mère , du vivant du père, n'est pas consultée dans le mariage de ses enfants. Mais néanmoins un progrès essentiel s'est accompli : l'incapacité de la femme n'est point, comme dans l'ancienne loi, perpétuelle et inhérente à son sexe; de même que chez

1 Glanville , VI , 1 et 2.

2 St. 32, Hen. VIII , c. 1 ; st. 1 , Will. IV; st. 1 , Vict., c. 26.

3 St. 27, Hea. VIII, c. 10 (sur les jointures); st. 3 , 4, Will. IV, c. 105. '* Le plus souvent ua doa mutuel de survie {jointure).

àous, elle n'est plus qu'une conséquence temporaire et accidentelle du pouvoir marital.

* La législation anglaise subit de nos jours une transfor- ^mation profonde, semblable à celle qu'accomplirent pour le droit romain les lois de Justinien. De part et d'autre on en est à ce moment oii le dur massif de la vieille loi a été miné depuis des siècles par une jurisprudence d'équité , qui s'est lentement mais sûrement frayé sa voie. Cependant les anciens principes restent à la surface, encombrants et inutiles, dangereux même pour celui qui ne sait ou ne peut employer les détours , par lesquels on les élude. Le législateur se décide alors à faire place nette ; il écarte ces débris d'un passé disparu et donne à la doctrine équitable le caractère de vérité légale.

C'est ce qu'ont fait pour les droits des femmes mariées d'abord et partiellement un act de 1870, puis pleinement, radicalement un act de 1882. Ces lois importantes ont d'ailleurs fait plus que mettre d'accord le droit réel et le droit apparent, elles ont réalisé au profit des femmes mariées, un véritable progrès.

La doctrine des cours d'équité, qui assurait à l'épouse une propriété séparée et propre par la théorie de \use et par l'intervention des trustées, avait d'autres vices encore que sa complication. Sans doute le mariage des filles riches donnait toujours lieu à un settlement, qui écartant l'application de la common law, leur faisait, quanta leur dot, une condition privilégiée; sans doute aussi le donateur ou le testateur, qui gratifiait une femme mariée pouvait faire en sa faveur un semblable settlement. Mais ces précautions n'étaient point chose praticable dans la classe inférieure ou moyenne de la société , parmi les ouvriers ou les petits commerçants. La femme qui se marie sans fortune, partout se marie sans contrat, comme on dit en France. Pour celle-là, la common law livrait toujours à son mari et aux créanciers de son mari ses quelques économies, le produit de son

travail , ce qu'elle pouvait recueillir dans la suite à titre de don, de legs ou d'héritage. En cas de séparation judiciaire seulement {sentence of judicial séparation) un act de 1857 lui rendait la pleine disposition, comme à une feme sole, de tous les biens qu'elle pouvait acquérir par la suite : le même act permettait à la femme abandonnée par son mari, sans faire prononcer sa séparation, d'obtenir de la justice un 'protection order, qui lui donnait aussi le droit de disposer de tout ce qu'elle acquerrait par la suite tant qu'elle resterait dans la même situation. Mais c'était tout; ici la liberté des conventions n'offrait à la femme aucun secours efficace, il fallait que la loi intervînt directement pour la protéger.

\lact de 1870 fit principalement deux choses. De plein droit il rendit à la femme la jouissance et la libre disposition de toute une catégorie de biens par elle acquis au cours du mariage ; d'autre part il lui permit, par des procédés simples et commodes, de se réserver au même titre les biens qu'elle possédait au jour de son mariage.

Ce que cette loi soustrait de plein droit à l'action de la common laiv , c'est avant tout, ce que la femme gagne au cours du mariage par son travail ou son industrie séparée *, par l'exercice de son aptitude littéraire , artistique ou scientifique, et cette disposition s'appliquait même aux femmes mariées avant 1870. \Jact réserve aussi à l'épouse, comme separate property, les biens réels ou personnels (real property , Personal property) qu'elle recueillera ab intestat, et les biens personnels, qui lui seront donnés ou légués, pourvu que la valeur du don ou du legs n'excède pas 200 livres : mais ces dispositions ne s'appliquaient qu'aux femmes mariées depuis 1870. Enfin lorsque la femme au moment de son mariage , avait un droit sur des fonds déposés à la Banque d'Angleterre ou à la Banque d'Irlande, ou placés en

1 « Wages and earnings of any married woman acquired or gained by her in any employment, occupation or trade in wliich she is engaged or which she carries on separalely from her husband, any also any money or property so acquired by the exercice of any litterary, arlistic or scientifîc skill, and ail investments of such wages, earnings, money or property. »

consolidés anglais, ou dans une caisse d'Épargne, ou en actions des sociétés de finance, de banque, etc., elle pouvait désormais faire inscrire ces valeurs à son nom propre comme

l femme mariée, et se les constituer ainsi à titre de separate property : pour tout autre bien, elle pouvait également le conserver propre en obtenant par écrit le consentement

ide son mari*; il lui était permis de contracter à son profit

1 une assurance sur sa vie et celle de son mari.

Uact de 1870 ne renversait pas l'ancien édifice légal. Il

} soustrayait seulement certains biens de la femme à l'absorp-

j tion dans le patrimoine du mari , ou de plein droit ou moyennant des formalités peu compliquées. La propriété qu'il créait ainsi au nom de l'épouse, et qu'on appela bientôt ses propres statutaires (statutory separate property) était de la même nature à peu près que celle que lui aurait assurée un use établi à son profita Par suite elle en pouvait disposer ou elle pouvait l'engager par contrat aux conditions déterminées par la jurisprudence des cours d'équité.

Pour ces biens la loi permettait à la femme l'action en justice, non-seulement devant les Cours d'Équité mais aussi devant les Courts of law. Mais, selon les règles traditionnelles de la chancellerie , elle devait agir non en personne mais par l'intermédiaire d'un ami, « next friend, » et faire intervenir son mari au procès, afin qu'il pût défendre ses droits, s'il en prétendait sur ces biens. Pour les mêmes motifs, si la femme était actionnée à raison de sa propriété séparée , il fallait comprendre le mari dans la poursuite , à moins qu'il ne s'agît de dettes anté-nuptiales (sect. xii). L'act de 1870 était une loi imparfaite : il laissait en-

1 Sect. XI : « Any property belonging to her before marriage and which her husband shall by wriLing under his hand hâve agreed wilh her, shall belong to her as her separate property. »

2 « The act of 1870... does make certain property property to her separate use , to that extent carrying with it a power to contract in respect of tiiat property which any married woman previously possessed in a Court of Equity, aud it superads to that certain remédies in a Court of law, which is considered désirable to give to the married women in respect of the small sums , but beyond that I think that Ihe Act makes no altération in the position of the married women. » Per </esse< M. R. Howard. V. Bank et England.

core, en dehors de toute convention, une place assez large] à l'application des anciens principes, et il n'apportait point dans le droit les simplifications désirées. Une retouche y fut faite en 1874, mais assez peu importante pour celui qui cherche surtout à dégager la marche des idées. Selon les anciens principes, par le fait même du mariage, la femme était libérée de ses dettes antérieures, qui tom^ baient à la charge du mari; cela était logique. Mais la loi de 1870, inaugurant assez largement le régime de la séparation de biens, avait de ce chef restitué aux créanciers l'action contre la femme et libéré le mari de toute obligation. Cependant, soit en vertu des anciennes règles, dans la mesure oii elles s'appliquaient encore, soit par le contrat de mariage, le mari pouvait encore acquérir des droits sur les biens de sa femme. Un act de 1874 rendit dans ce cas aux créanciers anté-nuptiaux leur action contre lui.

C'est en 4882 que fut votée la loi qui devait émanciper la femme d'une manière complète. Elle passa presque sans discussion, bien qu'elle eût été précédée par un notable mouvement de l'opinion publique, sur lequel la Ligue en faveur des droits des femmes exerça une action puissante. La session du Parlement fut fort agitée par les passions politiques : l'obstruction irlandaise , les affaires d'Egypte captivèrent l'attention. Grâce peut-être à ces préoccupations, la loi nouvelle fit tranquillement son chemin : présentée à la Chambre des Lords par le lord chancelier Selborne le 14 février 1882, elle fut votée par la Chambre haute avec huit amendements et acceptée ensuite sans modification par la Chambre des Communes.

La portée de la réforme qu'elle opère est nettement indiquée dans la section première ainsi conçue ; « La femme mariée, conformément à la présente loi, est capable d'acquérir et tenir comme sa propriété séparée tout bien réel et personnel, et d'en disposer par testament ou autrement de la même manière que si elle était non mariée {feme sole) et sans qu'il soit besoin de l'intervention d'un trustée. »

Il résulte de là que l'ancien principe , qui confondait la personne du mari et celle de la femme est maintenant écarté; et comme il était la source de tous les droits du mari sur les biens de la femme , ces droits disparaissent par là même. La femme conserve la propriété et la jouissance de tous les biens qu'elle a en se mariant ou qu'elle acquerra par la suite : pour cela il n'est besoin d'aucune précaution ; il ne faut plus recourir à la théorie des cours d'équité; la femme a un légal estate. En même temps que le droit de jouissance séparée, elle obtient le droit de disposer librement de ses biens, sans autorisation du mari ou de justice. Pour aliéner un bien réel qui lui appartient, il ne faudra plus comme autrefois que le mari donne son consentement ni qu'elle soit séparément interrogée par le juge, chargé de s'assurer que sa volonté est complètement libre. Elle peut, comme un homme ou comme une femme non mariée, ester en justice et il ne sera plus nécessaire de mettre en cause son mari. Elle peut librement recevoir une donation d'un tiers; elle peut en recevoir une de son mari, elle peut lui en faire une*. Dorénavant aussi elle est capable de contracter sans aucune autorisation : mais elle oblige sa propriété séparée plutôt qu'elle ne s'oblige ellemême personnellement; d'où la conséquence qu'elle ne saurait être déclarée en faillite, à moins qu'elle ne fasse le commerce séparément^.

Ce sont là les résultats principaux qu'a entraînés le renversement des anciens principes : d'autres conséquences secondaires sont aussi exprimées dans la loi.

Dorénavant le mari et la femme étant en droit deux personnes distinctes , il est naturel qu'ils puissent agir l'un contre l'autre. Cependant ils ne le pourront pas en principe par une action ex delicto^, la femme , pourra seulement attaquer

1 Cela avait été déjà admis par un act du 22 août 1881, section 50.

2 Sect. Il : « Every married woman carrying on a Irade separately from her husband shall, in respect of her separate property, be subject lo the bankruptcy laws in the same way as if she were a feme sole. »

3 Sect. xii : « No husband or wife shall be entitled to sue the other for a tort. »

son mari de ce chef, s'il s'agit d'une atteinte portée par lui à sa propriété séparée ; elle pourra même alors intenter contre lui une poursuite criminelle , si lorsque le fait s'est produit , ils avaient cessé de vivre ensemble, ou s'il s'agit d'un bien que le mari a détourné au moment où il abandonnait sa femme ou songeait à l'abandonner.

Selon les anciens principes, le mari et la femme n'étant qu'un, ne pouvaient témoigner en justice l'un contre l'autre. Cette règle, quoique modifiée par diverses lois^ était encore pleinement en vigueur en matière criminelle. La loi nouvelle déclare qu'elle cessera de s'appliquer dans toutes les poursuites qu'elle autorise.

Enfin , elle répète que la femme reste tenue de ses dettes anté-nuptiales , et que le mari ne peut être poursuivi de ce chef que dans la mesure où il a acquis un droit sur la fortune de sa femme , déduction faite des paiements qu'il a déjà opérés de bonne foi pour le compte de celle-ci.

On le voit, la loi anglaise , après avoir pendant longtemps durement asservi la femme mariée , lui accorde maintenant une liberté presque sans bornes. Désormais en Angleterre le régime matrimonial de droit commun, c'est la séparation de biens sans le contre-poids de l'autorité maritale. Il est douteux que le législateur en soit venu là de propos délibéré : et cet affranchissement définitif s'explique plutôt par une évolution historique , où la logique des idées a dominé les raisonnements individuels. Si en France l'autorité maritale s'est lentement développée el solidement établie , c'est que chez nous le mundium du mari sur la femme de bonne heure avait cessé d'entraîner une absorption juridique, pour être seulement un pouvoir de contrôle et de protection. Chez les Anglais au contraire , si dans certains cas l'équité où la loi, en permettant un acte à la femme , exigeaient que son mari l'assistât, c'était là encore un effet atténué de la théorie d'absorption , qui laissait une trace , alors même qu'on en répudiait la rigueur. La théorie fondamentale s'écroulant, toutes ces conséquences ont disparu avec elle.

1 Evidence amendment Ad. 1853, 16-17, Vicl., c. 63; 32-33, Vict., c. 68, 1, 3.

Mais le régime de liberté que la loi inaugure n'est point exempt de dangers. Le mari et la femme peuvent également en abuser, et le législateur a voulu placer le remède à côté du mal.

Le mari pour soustraire à ses créanciers une partie de sa fortune pourra être tenté de la faire passer sous le nom de sa femme, dont le patrimoine est maintenant hors de leurs atteintes. La loi prévoit cette fraude. D'abord s'il s'agit d'une donation ouvertement faite par le mari à sa femme, il est dit « qu'aucune disposition de la présente loi ne lui donnera validité à Fencontre des créanciers du mari, et qu'à ce point de vue le bien donné sera considéré comme étant encore la propriété du mari. » Tout placement fait par le mari au nom de sa femme et en fraude de ses créanciers sera annulé ; enfin la loi poursuit aussi les placements que la femme aurait pu faire en son propre nom avec l'argent de son mari et, sans le consentement de ce dernier. De ce qu'un bien est au nom de la femme, il en résulte seulement une simple présomption qu'il forme pour elle un propre, ce que nous appelons une présomption juris tantum et les Anglais prima facie évidence : la preuve contraire est toujours admise.

La femme peut prêter de l'argent à son mari , ou lui remettre toute autre valeur à raison d'un commerce ou d'une affaire gérée par lui, ou pour toute autre cause : dans ce cas si le mari est déclaré en faillite , non-seulement ces valeurs seront considérées comme le gage [assets) de ses créanciers, mais de plus la femme ne pourra elle-même se présenter comme créancière et obtenir un dividende que lorsque tous les créanciers dont le droit repose sur un contrat à titre onéreux, auront été désintéressés. 11 est clair que cette disposition sévère restreint singulièrement la possibilité des contrats entre époux : le législateur referme presque la porte qu'il venait d'ouvrir*.

1 Bien que le régime de la faillite (bankruptcy) s'applique aux non-commerçants, dans un commentaire déjà publié sur la loi de 1882 on se demande si la disposition que nous venons d'analyser s'appliquerait, lorsque le mari ne fait aucun négoce.

Voyons ce qu'il a fait pour protéger la femme elle-même contre les dangers de sa pleine indépendance.

Dans une curieuse disposition (sect. vu) il décide qu'aucune société de crédit, d'industrie, etc., ne sera obligée de recevoir au nombre de ses actionnaires une femme, lorsqu'il s'agira d'actions incomplètement libérées : il valide du moins les statuts des sociétés qui prononceraient une semblable exclusion. Depuis 1870, les sociétés anglaises semblent avoir fréquemment adopté des clauses de ce genre dans leur propre intérêt; en effet, lorsqu'une femme mariée acquiert en son propre nom des actions ou obligations incomplètement libérées, si elle n'a pas d'autre propriété séparée, la compagnie pour le paiement de ce qui lui reste dû n'a contre elle aucune action , et elle n'a pas non plus d'action contre le mari : elle ne peut que faire vendre (par forfaiture) le titre non libéré. Mais en validant toutes les clauses de cette nature^ qui probablement deviendront de style , le législateur a sûrement voulu interdire à la femme des placements séduisants et dangereux, qui promettent des gains considérables en exigeant actuellement un sacrifice peu sensible, et où se laissent aisément prendre les imaginations vives et promptes à l'illusion.

Un autre article donne à la femme une protection plus directe et plus efficace, en maintenant son caractère légal à une combinaison pratiquée depuis longtemps sous le nom de restriction against anticipation. C'est une clause qui décide que la propriété constituée pour une femme mariée à titre de separate use, et soustraite par là à l'atteinte du mari, sera pendant le mariage soustraite à la disposition de la femme elle-même , qui ne pourra pas même disposer à l'avance du revenu *. Dans ce cas la femme ne peut point

The married women's property acis by S. Worthington Bromfîeld. London, 1883, p. 51 : « It seems doubtful whether this section applies to the case of a loan by a married woman to her iiusband , if not a trader, for his private purpose. »

1 Joshua Williams, Principles of the laio of real property, 11^ édit., p. 222 : « In order more completely to protect the wife, the Court of Chancery allows property thus settled for the separate use of a woman to be so tied down for her own personal benefit that she shall hâve no power, during her coverture , to anticipate or

aliéner directement ses biens, ni les engager par ses obligations.

La femme elle-même peut soumettre à régime en se mariant ses biens présents et aussi ses biens à venir : par là s'établit cette incapacité contractuelle de la femme mariée , qu'on a voulu récemment introduire dans notre jurisprudence. La loi nouvelle ordonne le respect le plus complet de ces clauses ; elle déclare seulement que les créanciers antérieurs au mariage conserveront leurs droits sur les biens de la femme. Le restraint on anticipation pourrait sans aucun doute être apposé par le donateur ou testateur qui gratifierait une femme mariée , quant aux biens compris dans sa libéralité , et il serait alors opposable même aux créanciers anté-nuptiaux *.

Ce n'est là qu'une application de ce que les Anglais nomment les settlements : mais ce terme comprend beaucoup d'autres combinaisons , en particulier les substitutions fidéicommissaires. C'est en général l'acte par lequel on fixe conventionnellement ou par testament la destination ou la dévolution d'un bien dont on dispose « a deed, whereby the destination or dévolution of a real or personal estate is settled. » La loi anglaise permet en ce sens à la volonté des parties des effets fort étendus : elle ignore la propriété simple et absolue du droit romain et de notre droit civil, et combine avec une grande souplesse les droits réels. Les settlements matrimoniaux pourront avoir pour objet d'attribuer au mari en tout ou en partie la jouissance ou l'administration des biens de la femme, et par là les conventions des parties pourront aussi rétablir à peu près l'ancien état de

assign her income; for it is évident that to place the wife's property beyond the power of her husband is not a complète protection for her ; it must also be placed beyond the reach of his persuasion. In this particular instance therefore an exception has been allowed to the gênerai rule, which forbids any restraint to be imposed on aliénation. »

1 La justice peut d'ailleurs permettre à la femme d'aliéner ces biens ou de les engager par son obligation , lorsqu'il en résulte pour elle un avantage évident. Voy. Loi du 22 août 1881 (44 et 45, Vict.) , sect. 39 [Annuaire de la Société de législation, comparée, année 1882).

268 LIVRE m. — CHAPITRE II.

choses. On a déjà fait cette remarque en Angleterre que dorénavant ces settlements seront surtout inspirés par l'intérêt des maris, tandis que jadis ils étaient faits principalement dans l'intérêt des femmes.

De l'ancienne théorie de la common law il était résulté un règlement particulier quant aux droits de survie des époux. Il est intéressant de voir quel va être , sur ce point , l'effet de la loi nouvelle.

D'abord si le mari survivait, il gardait, en vertu de son droit marital, ou acquérait comme adininistfatoT la propriété de tous les biens personnels [personal estate) provenant de sa I femme. Celle-ci ne pouvait "point le frustrer de ce droit, car \ pour disposer de ces biens par testament il lui fallait le con- } sentement de son mari ; et même il fallait encore que le mari survivant ratifiât, au moins par son silence, ces dispositions testamentaires. Aujourd'hui il est bien certain que la femme peut librement disposer de ces biens à cause de mort et faire | un testament valable sans l'autorisation de son mari. Mais supposons qu'elle soit morte, sans avoir fait de testament : l'ancien droit du mari ne doit-il pas disparaître , puisque le i principe d'où il découlait a été effacé? Non. Les jurisconsultes anglais tiennent que pour les biens personnels, la propriété séparée, separate use, créée par la loi au profit de la femme, comme celle jadis créée à son profit par la convention, dure seulement tant que dure le mariage ^ : le vieux principe est masqué , plutôt qu'aboli , et à défaut d'un testament fait par la femme , ses biens personnels échoient à son mari selon les règles traditionnelles.

Sur les biens réels (^real property) de sa femme, la common law donnait au mari des droits beaucoup moins étendus. Il en avait l'usufruit lorsqu'il était né un enfant du mariage. Cette prérogative , qu'on appelle la curtesy of England, était une vieille institution coutumière , qui n'est point spéciale à l'Angleterre , comme l'indiquerait son nom , et qu'on re- L trouve au moyen âge dans un certain nombre de nos cou- j

1 Worthiagton Bromfield. Ihe, married wometi's property acts , p. 59.

tûmes. La femme peut aujourd'hui l'écarter, car elle peut librement disposer de ses biens réels par testament , mais autrement elle subsiste.

La femme tenait de l'ancienne loi deux gains de survie. L'un, est le douaire; elle y a droit comme précédemment, mais depuis longtemps le mari peut l'en priver par convention ou par testament, et presque toujours il le fait. D'autre part, si le mari meurt intestat, sa femme est appelée au premier rang dans la succession à ses biens personnels [personal property), soit pour un tiers, s'il laisse des enfants, soit pour la moitié, dans cas contraire*. Ce droit considérable s'expliquait, au moins en partie, par l'absorption des biens personnels de la femme dans le patrimoine du mari. Il subsiste, bien que cette raison ne puisse plus être donnée aujourd'hui, et d'ailleurs on ne peut que s'en féliciter.

On le voit, la loi nouvelle, tout en inaugurant de nouveaux principes, n'a pas encore totalementefîacé les anciens; et cela est bien conforme à l'esprit qui domine la jurisprudence anglaise. Cependant elle opère un changement de front dans la législation. Elle a été très favorablement accueillie parla presse et par le public; mais il semble qu'elle ait trouvé auprès des juristes de profession un accueil moins favorable. Les jurisconsultes poussent souvent très loin l'esprit de conservation : ils savent d'ailleurs quels pièges inconnus recèle parfois la réforme radicale d'un droit ancien, auquel on avait su se faire malgré ses vices, et dont on connaissait tous les détours. Il n'est pas probable cependant qu'il se produise sur ce point une réaction législative : la liberté des conventions, auquel le législateur a eu soin de réserver toute sa force, suffira pour maintenir les anciennes pratiques, dans la mesure où elles pourraient encore être utiles et légitimes. A. E.

1 Statute of distributions , 22-23, Car. II, c. 10; explained by 29, Car. II, c. 3.

270 LIVRE m. — CHAPITRE III.