II. jl

J'ai essayé ailleurs d'interpréter le sénatus-consulte Velléien. Je vais montrer mainteuant comment cette loi a été interprétée et appliquée en Allemagne. Je n'ai pas à rechercher si cette interprétation est bonne ou mauvaise : ce n'est plus ici le droit romain que j'étudie, c'est l'histoire du droit allemand.

Aucune trace de notre sénatus-consulte n'apparaît en- , core dans les anciens monuments du droit germanique. Ce | n'est qu'au xviii^ siècle, lors de la renaissance de l'étude | des lois romaines , que l'on voit cette antique institution renaître et se répandre aussitôt dans tous les'États allemands. Une telle nouveauté ne s'introduisit pas dans la pratique j sans rencontrer d'abord quelque résistance. Tout en se soumettant avec docilité au sénatus-consulte comme à une loi encore en vigueur, les populations allemandes sentaient par instinct combien cette vieille loi était peu en rapport avec les mœurs et les besoins de la société nouvelle , et tous les esprits indépendants se demandèrent à quoi pouvait servir une institution dont, pendant bien des siècles, personne en Allemagne n'avait senti le besoin ni même soupçonné l'existence. En vain, pour justifier cette innovation, quelques jurisconsultes, comme Schilter, se risquèrent-ils à prétendre que , les mœurs n'étant plus aussi sévères qu'au temps des anciens Germains, les femmes n'étaient plus dignes de jouir de la même capacité ^ Quoique l'on fût habitué, à

1 Schilterus, Praxis juris romani, Francof., 1713, exerc. XXVIII, 5 : « Quod mores sanctiores Germanorum cessaverunt. »

cette époque, à se payer des plus mauvaises raisons quand il s'agissait de justifier une loi romaine, la théorie naïve du vieux Schilter trouva plus d'un contradicteur. Certains jurisconsultes, aujourd'hui trop oubliés, se permirent de douter de l'influence moralisante du sénatus-consulte Velléien et osèrent même juger et attaquer cette institution avec une indépendance de critique fort méritoire à cette époque.

Quand les Romains, disait Ludewig*, défendirent aux femmes d'intercéder, c'est qu'ils considéraient cette immixtion d'une femme dans les affaires d'autrui comme contraire à la retenue et à la réserve imposées à son sexe. Mais ces idées sont étrangères à nos mœurs : aujourd'hui cette défense ne pourrait plus se justifier que comme une protection pour la faiblesse de la femme , si la femme ne trouvait pas déjà , dans la tutelle que nos lois lui imposent , une protection plus que suffisante.

Un autre jurisconsulte de la même époque, Thomasius^, demandait plaisamment quel était celui des deux sexes que le législateur romain aurait mieux fait de protéger, et si les femmes ne trompent pas les hommes bien plus souvent qu'elles ne se laissent tromper par eux. « Le Velléien, ajoutait-il, a perdu, dans la pratique moderne, son utilité : car le créancier ne manque pas d'exiger de la femme une renonciation à son bénéfice, en sorte qu'elle se trouve aussi exposée aux surprises et aux séductions que s'il n'y avait jamais eu de Velléien. Les seules personnes que la loi puisse atteindre sont celles-là précisément qu'elle devrait épargner, celles qui, ignorant son existence, n'ont pu songer à se prémunir contre ses coups et à exiger la renonciation de leur débitrice. Ce prétendu bénéfice n'est donc autre chose qu'un piège tendu par le législateur à l'ignorance et à la bonne foi ^ »

' Ludewig , de differ. J. Rom. et Germ. in scto. Vell. exule in Germania , Halae , 1720.

2 Thomasius, de exiguo usu scti Vell. in Germania, Halae, 1707 (dans ses œuvres, dissert. 78).

3 Thomasius conclut ainsi : « Vel nullus deberet esse usus scti , ne deciperentur

Sous l'influence de ces idées, la pratique resserra par degrés le champ d'application de notre loi, et, aux exceptions admises par la Glose, elle ajouta peu à peu nombre d'exceptions nouvelles. Elle affranchit successivement du sénatus-consulte les commerçantes, les juives, les princesses ou suzeraines, celles qui s'engageaient sous l'autorisation de leurs tuteurs % celles qui s'engageaient sous la foi du serment. Dans ces divers cas, qu'on le remarque bien, l'intercession de la femme était valable, même lorsqu'elle avait lieu au profit du mari. L'on autorisait d'ailleurs toute intercession au profit du mari lorsque les époux vivaient en communauté de biens ^.

Parmi les cas d'exception déjà admis par la Glose , il en est un qui mérite une attention particulière à cause des longs débats qu'il a suscités parmi les docteurs : c'est le cas où la femme renonce à son bénéfice. La question de savoir si cette renonciation est ou non efficace, vivement débattue entre les théoriciens, n'a jamais fait de doute dans la pratique ; la jurisprudence allemande en a toujours reconnu la validité ^ Mais comment cette renonciation devait-elle être faite? fallait-il un acte public? une confirmation par serment? une notification spéciale à la débitrice? Toutes ces questions, longtemps agitées , ont fini par être en général résolues dans le sens le plus favorable à la capacité de la femme. En particulier, la formalité de l'acte public, prescrite par Justinien, est bientôt tombée en désuétude : car, d'après la Glose , l'intercession publique n'avait d'autre avantage sur Finterces-

creditores ; vel nuUus deberet esse usus renuntiationum scto , ne deciperentur feminee ; quorum neutrum cum fiât, dolendum est praxin scti in foris nostris pertinere ad muscipulas et telas aranearum quibus capiantur incauti. » — Bœhmer, de efjicaci mulierum intercessione , Hal. Magd., 1718; Breuning, de politia scti Velleiani, Lipsi., 1754 ; Hackemann, de injustitia scti Velleiani, Francof. ad Viadr., 1776; H. C. Gerike, delimitibus scti Velleiani , Gœtiing., 1795.

1 Ce point était cependant controversé.

2 Rœslin, Abhandlung von besondern weiblichen Rechten, Stuttgard, 1775-79, t. II, p. 247 et suiv. ; Girtanner, die Bûrgschaft, Dogmengesch. des Mittelalters, léna, 1850, § 30.

3 Les auteurs mêmes qui ont le plus vivement combattu la pratique des renonciations, comme Thomasius , confessent que cette pratique est universelle.

sion privée que celui d'être nulle seulement exceptionis ope et non pas ipso jure; mais, au point de vue pratique, cet avantage était illusoire et la formalité était dès lors négligée comme sans valeur ^

Si maintenant l'on rassemble toutes les restrictions et atténuations apportées à l'ancien sénatus-consulte, on jugera de la distance qui sépare à cet égard le pur droit romain du droit romain allemand. La pratique avait rendu, en effet, si nombreux et si faciles les moyens d'échapper au coup de la loi, qu'il fallait être bien imprévoyant ou bien ignorant pour se laisser atteindre. Ces divers expédients étaient même devenus, parmi les notaires, une véritable science, on les appelait cautelœ Velleiani, et l'on peut en voir la longue et fastidieuse énumération dans tous les écrits des praticiens allemands du dernier siècle ^ Il suffisait au créancier auprès de qui la femme se portait caution , d'exiger d'elle un serment, une renonciation , l'autorisation de son tuteur, ou de lui faire réitérer sa promesse après deux ans d'intervalle , ou de lui donner une somme quelconque en guise de prix de son intercession : dans tous ces cas , l'acte devenait inattaquable et le sénatus-consulte n'était plus qu'une lettre morte. Ainsi l'édit Velléien subissait le sort de toutes les institutions qui ont trop vécu : la pratique , ne pouvant l'abroger, s'appliquait à l'éluder; et l'on comprend après cela que bien des juristes allemands, se plaçant à un point de vue exclusivement pratique , aient pu prétendre qu'il avait perdu toute autorité ^

A ce progrès dans la jurisprudence et le droit coutumier correspond un progrès parallèle dans la loi écrite. Reportons-nous seulement à un siècle en arrière , et nous verrons la Prusse , le pays de Bade , la Bavière , en un mot la plu-

1 Thomasius, l. c, § 15; Eagelbrecht, de renunciatione scti Velleî. privato instrumento fada, Gœtting., 1749.

2 Stryk, de cautelis contractuutn, Francof., 1743, sect. II, c. 6 ; Rœslin, weibliche Redite, t. II, p. 253.

3 Eiseahardt, Inst. juris German. privati, III, 13, § 5 : « Secundum hodieraa Germaniae jura, fidejubere possunt omnes qui facultate se obligandi gaudent, imo etiam milites ac femiuse. »

part des États allemands , consacrer expressément , dans leurs lois particulières , l'ancienne prohibition du Sénat romain*. A côté de quelques statuts qui la tempèrent % il en est d'autres qui la renforcent par des précautions nouvelles : ainsi , d'après les anciennes ordonnances des comtes du Rhin% la femme devait comparaître devant le juge, seule et en l'absence du créancier, et là, après avoir été dûment avertie du bénéfice légal établi en sa faveur, elle devait jurer, en levant la main , qu'elle y renonçait; le tout était constaté par un procès-verbal signé de la femme et du juge lui-même.

Si maintenant nous passons à des lois plus récentes, qu'y trouvons-nous? les unes ont remplacé le sénatus-consulte par des garanties moins gênantes, les autres l'ont complètement abrogé. D'après l'ordonnance de 1789 pour le pays de Bade, « tout cautionnement souscrit par une femme dûment assistée, soit dans l'intérêt d'un étranger, soit dans celui de son mari , aura la même efficacité que s'il eût été souscrit par un homme*. » D'après le code prussien de 1794, il suffit d'avertir la femme, par une notification en justice, de toutes les conséquences de son engagement; l'intercession d'une femme pour son mari exige seule l'assistance et le conseil d'un jurisconsulte ^ Le code autrichien de 1810 est plus radical encore : « Toute personne ayant la libre administration de ses biens , peut , sans distinction de sexe , s'obliger pour la dette d'autrui^ »

1 Preussische Hypothek. u. Concursordnung, 1743, § 47, 50 ; Landrecht d. Margraft. Baaden u. Hochberg, 1710, th. IV, tit. xv, 4, 5; Churbayrisches Landrecht, 1, 14; Churfurstlicher Pfalz b. Rhein Landrecht, 1700, th. II, tit. xi, 1.

2 Plusieurs statuts municipaux valident l'intercession de la femme lorsqu'elle est autorisée par le tuteur ou le mari, notamment ceux de Berlin (Fidicin, Gesch. d. Stadt Berlin, p. 145), de Nuremberg (rev. Stadtrecht v. 1564, tit. XIX, S) , de Lubeck (voy. iîi/ira, p. 314), de Hambourg, Cologne, etc.

3 Rhein u. Wildgrœfliche Landsordnung v. 1754, th. VII, 7. Item, Statut réformé de Francfort de 1611 , th. II, tit. xvi, 11.

* Verordn. v. 1. Jul. 1789 (Bad. Regierungsbl., t. I, p. 74). Voy. aussi le Code Napoléon pour le duché de Bade , III, 14.

5 Preussisches allg. Landrecht, II, 1, §§ 342-49; Anhang, §75.

6 Oesterreichisches Gesetzbuch {§ 1349) : « Fremde Verbindlichkeiten kann ohne

Ne suffit-il pas de comparer les dates de ces lois diverses pour prévoir le sort réservé à notre sénatus-consulte dans un avenir prochain? C'est de nos jours surtout que cette vieille institution est menacée : l'Allemagne n'a plus aujourd'hui pour le droit romain le même respect superstitieux qu'au dernier siècle; elle a appris, sous les leçons de l'école historique, à envisager les Pandectes comme une loi morte et non plus comme une loi vivante; déjà, secouant le joug de textes vieillis, elle travaille à se donner, dans [les codes généraux, un droit vraiment national. Quand cette œuvre sera terminée, quand la loi allemande régnera seule en Allemagne, que sera devenu le sénatus-consulte Velléien? Demandons-le aux Allemands eux-mêmes ; écoutons l'un des jurisconsultes qui ont le mieux exposé sur ce point l'état de la doctrine ancienne et moderne. « En adoptant le sénatus-consulte Velléien, dit M. Girtanner*, le législateur i se place en face de cette alternative : ou permettre à la femme d'y renoncer, ou le lui défendre. Permet-il la renonciation? En ce cas, comme le seul but du sénatus-consulte est de prémunir les femmes contre leur facilité à s'obliger, cette institution devient, dans la pratique, complètement illusoire. Rend-il au contraire toute renonciation impossible? C'est priver alors toute une classe de personnes du droit de se porter caution , même dans les cas où les motifs les plus légitimes le leur commandent. Pour protéger la femme , il suffirait de l'éclairer par une notification préalable et d'entourer son engagement de certaines formalités. Aller plus loin , c'est manquer le but en le dépassant. »

Je n'ai pas à examiner pour le moment si ces critiques sont fondées. Tout ce que je veux constater, c'est que le sénatus-consulte Velléien n'a plus en Allemagne qu'une autorité nominale ; il est éludé par la pratique , il est condamné par la science et menacé de plus en plus chaque jour par les progrès de la législation.

Unterscheid des Geschlechts Jedermann auf sich nehmen, dem die freie Verwaltung seines Vermœgens zusteht. »

1 Die Bûrgschaft. Je résume les pages 554 et 555.

Si l'on en croyait une école de juristes fort nombreuse en Allemagne du treizième au dix-septième siècle, la tutelle des femmes serait, non moins que le sénatus-consulte Yelléien, une institution romaine. Au dire de ces juristes, si les femmes allemandes étaient en tutelle , c'est parce que la loi des XII Tables l'avait ainsi établi dans l'antiquité et que l'empereur Claude n'avait abrogé qu'a demi cette ancienne institution*. Si les femmes allemandes ne pouvaient postuler en justice, c'est parce qu'un préteur romain, lassé un jour par les sollicitations importunes d'une certaine Calpurnia, avait interdit aux femmes de postulera L'on voit jusqu'à quelle extravagance l'on avait poussé la superstition du droit romain.

C'est en plein droit germanique, au contraire, que Ja tutelle des femmes nous ramène. Le nom même de cette tutelle révèle assez son caractère et son origine. Le tuteur de la femme , chez les vieux auteurs allemands , est appelé vogt, kriegvogt , c'est-à-dire avocat ou champion, celui qui défend la femme et combat pour elle, soit en justice soit en champ clos. L'on reconnaît là cette même tutelle que nous avons déjà rencontrée dans le droit germanique et le droit Scandinave.

Il semble, au premier abord, qu'une institution si profondément enracinée dans les anciennes mœurs germaines devait avoir en Allemagne plus de chances de durée qu'une institution exotique comme le sénatus-consulte Velléien. Il n'en est rien : le progrès des mœurs et de la législation a peu

* « Usus autem et statuta multorum locorum priscum jus reducit , » dit Mevius (Comm. ad., J. Luh., L. I, tit. x, art. 3) en parlant de l'ancienne tutelle des Romains.

2 Sachsenspiegel (Homeyer, Berlin, 1861) II, 63 § 1 : « It ne mach nen wif vorspreke sin, noch ane vormûnden klagen; dat verlos in allen calefurnia, die vor deme rike missebarde von tome, do ir wille an vorsprekene nicht ne muste vortgan. » — Gœrlitzer Landrecht (éd. Homeyer, Berlin, 1844) , c. 47 § 3.

à peu affranchi la femme de l'incapacité germaniqne comme de l'incapacité romaine, et les deux lois sont aujourd'hui tombées dans le même discrédit.

On s'explique aisément cette décadence de la tutelle germanique quand on en a pénétré le principe. La tutelle des femmes, en Germanie, était, dans son essence, une institution à la fois patriarcale et militaire , et, par ces deux caractères , doublement incompatible avec les mœurs et la civilisation modernes.

La tutelle des femmes était, avant tout, une institution militaire. C'est dans l'usage germanique du combat judiciaire qu'elle avait pris naissance*. Chez un peuple qui, nous l'avons déjà vu, ne connaissait d'abord d'autre procédure judiciaire que le combat, quiconque ne pouvait manier l'épée était incapable d'agir en justice et avait besoin d'un représentant, d'un tuteur. Dans cette origine militaire de la tutelle germanique est le secret de toute son organisation. Le droit de tutelle était indissolublement attaché, dans les vieilles lois allemandes , à un autre droit, celui d'hériter du cheval de bataille et des armes de la famille ; le droit aux armes , dans ces anciennes lois, constituait une succession à part, dont la tutelle faisait en quelque sorte partie intégrante^ : car c'est dans ces armes que tous les membres faibles de la famille devaient trouver défense et protection. Cette tutelle ne pouvait donc appartenir qu'à ceux qui portaient l'épée, c'est-à-dire aux nobles et aux chevaliers, plus tard aux bourgeois, jamais aux vilains ^ Cette tutelle protégeait quiconque ne pouvait combattre lui-même , c'est-à-dire non-seulement les mineurs et les femmes , mais les vieillards de plus de soixante ans (car à soixante ans il était permis de déposer les armes et de refuser le combat), les infirmes et les malades,

1 Kraut, die Wormundschaft nach den Grundsœizen des deutschen Rechts, Gœtting., 1835-59; contra Rive, Geschichte der deutschen Vormundschaft, Brunswick, 1862-66.

2 Hergevette, Heergerxthe. Sachsensp., I, 23 § 1.

^ Land-selen. Sachsensp., I, 27 § 2; cpr. cependant Scwabensp. (Senckenberg, Corp.jur. germ., 1766, t. II), c. 8 § 7.

les clercs et gens d'église, les affranchis ^ Enfin, pour toutes : ces personnes, à l'exception des mineurs, le tuteur n'intervenait que dans les affaires qui primitivement se réglaient par j les armes, c'est-à-dire dans les actes judiciaires ^ Com- ! prend-on maintenant pourquoi les lois allemandes appellent I le tuteur un kriegvogt, c'est-à-dire un champion?

La tutelle était de plus une institution patriarcale. Sous i un régime où chaque famille se gouvernait et se défendait I elle-même comme un État indépendant, les membres fai- ! blés de la famille se trouvaient nécessairement placés dans la dépendance des plus forts. Aussi le droit germanique ne ) connaissait-il, dans sa simplicité primitive, ni la tutelle dative s des Romains, ni même leur tutelle testamentaire ^ La tutelle , à cette époque , n'était pas encore devenue une charge j publique, imposée dans l'intérêt du pupille lui-même, j exercée pour son compte et sous le contrôle du magistrat. Elle était un droit de famille, droit exclusif, droit souverain, que la famille exerçait librement et sans contrôle étranger*

Mais la tutelle germanique perdit bientôt ce caractère i exclusivement domestique et patriarcal. Elle le perdit, dès que le pouvoir public, devenu plus fort, commença à prendre lui-même sous sa garde les intérêts du faible et de l'opprimé. Dès lors, l'on vit une institution toute nouvelle, la tutelle publique, la tutelle du roi, apparaître et prendre place à côté de la tutelle privée. Les commencements de cette tutelle royale furent humbles et timides : elle ne faisait d'abord que suppléer à la tutelle domestique, pour ceux qui, comme l'enfant naturel, se trouvaient sans famille et sans protecteur\ Mais peu à peu elle grandit, s'éleva

1 Sachsensp., I, 42 § 1; Gloss z. Sachsensp., I, 23; Gœrlitzer Landrecht , c. 47 § 17 (Homeyer, p. 224).

2 Sachsensp., 1 , 42 et suiv.

3 Kraut, die Vormundschaft , t. I, p. 211 et suiv.

^ Le contrôle sur le tuteur n'était exercé que par la famille elle-même. Voy. smî)ra, p. 200; Stat. d'Augsbourg, 1276 (Walch, t. IV); Stat. de Brunswick (Leibnitz , 439, 47).

6 Sachsensp., III, 45 § 11.— Il en était de même pour les juifs : Schwabensp., c. 340 § 12; — et pour les étrangers : Culmisches Recht (Thorn., 1584), II, 89.

au-dessus de la tutelle domestique, la soumit à son contrôle et finit même par la supplanter. L'on en vint à admettre que le roi seul avait la tutelle de tous les incapables , et que nul tuteur ne pouvait entrer en fonction sans être confirmé par les représentants du pouvoir public ^ La tutelle était un droit, dès lors, elle devint une charge, charge exercée dans l'intérêt du pupille , au nom et sous la surveillance de l'État.

La tutelle conserva plus longtemps son caractère militaire. Sous le régime féodal comme sous les coutumes germaniques, il n'y avait de capacité juridique que pour qui pouvait manier les armes, et la femme, comme l'enfant et le vieillard, avait besoin d'un tuteur qui tînt l'épée pour elle^ Mais en Allemagne, comme en Angleterre et dans le reste de l'Europe , la féodalité finit par dépouiller ce caractère militaire et chevaleresque. Le combat par les armes fut aboli. Ce ne fut plus avec l'épée, mais avec la plume que se réglèrent les différends juridiques, et dès lors l'incapacité civile, avec la tutelle qui en est la suite, fut attachée , non plus à la faiblesse physique , mais à la faiblesse morale.

Si la logique seule réglait la marche des choses humaines, ce double changement dans la nature de la tutelle en général aurait eu pour conséquence l'abolition de la tutelle des femmes. La tutelle des femmes, en effet, n'avait désormais plus de raison d'être : on ne pouvait la justifier, ni par l'intérêt de la famille, car les fonctions de tuteur avaient cessé d'être un droit pour devenir une charge ; ni par l'intérêt de la femme elle-même, car la femme n'en

1 Ordonnance impériale de 1548, tit. 31 § 2 : « Dasz ein jeglicher Vormunder,... sich der Vormundschaft nicht unterziehen soU, die Verwaltung sei ihm dann zuvor durch die Obrigkeit decernirit und befohlen. »

Bien avant cette ordonnance et dès le xme siècle , cette règle est déjà établie dans un grand nombre de coutumes , comme celle de Berne (Berner Handfeste , 1218, art. 50), — de Sarrebruck (Saarbruck. Land., 1321, c. VI, § 1), — d'Erfurt (Erfurt. Stadtr., 1306, art. 9), — de Francfort, 1509. — Cpr. Heineccius, de supremaprincipummagistratuumquetutela, § 13-13.

2 Yoy. supra , p. 198 et suiv.

avait plus besoin, et jamais ni le droit romain ni le droit germanique ne l'avaient considérée comme dépourvue de l'intelligence nécessaire pour gouverner sa personne et ses biens. Et cependant cette antique institution se maintint ' longtemps encore , comme par la seule force de l'habitude. Mais ce qui prouve bien qu'elle était devenue étrangère aux besoins et aux idées du temps, c'est qu'à partir du treizième siècle, les juristes ne savent plus en comprendre ni l'origine ni la nature. Ils vont en rechercher la source dans les Pandectes et dans l'Édit des préteurs romains, et la cause dans l'inexpérience et la fragilité du sexe*. Altérée et faussée par ce mélange d'idées romaines, la tutelle germanique a décliné de siècle en siècle. Il n'est pas sans intérêt de suivre les diverses phases de cette transformation et de cette décadence.

I. A la fin du moyen âge , la tutelle des femmes avait déjà disparu d'une partie de l'Allemagne. On n'en trouve plus de trace dans les monuments juridiques de la Franconie et de la Bavière ^ Ailleurs elle a perdu de son énergie : on permet à la femme de choisir elle-même son tuteur, comme à Soest et à Magdebourg^, ou même , comme à Gozlar ou à Erfurth*^, on l'autorise à renoncer à son gré au bénéfice de la tutelle et à agir seuie quand bon lui semble.

D'autres coutumes, moins nombreuses, cédant sans doute à l'influence des idées romaines % exagèrent au contraire la rigueur de l'ancienne tutelle germanique, et, assimilant la femme à l'impubère , exigent qu'elle soit assistée de son tu-

^ Sachsensp., II, 63 § 1.

^ Kraut, die Vormundschaft , t. Il , p. 267.

3 Magdebûrg. Recht v. 1304, § 131 (Gaupp, das Magdeb. u. Hall. R-, Breslau, 1826, p. 314) : « Hat ein vrowe icht zu voderne vor gerichte, da muz sie einen vormunden umme nemen, swer her ioch sie. » — Aude Schrœ v. Soest, art. 165 (Giraud, Hist. dudr. franc., Paris, 1845, t. 1, preuves, y>- 33). — Glogau. Rechtsb., c. 90 (Wasserschleben , Rechtsquellen, Giessen, 1860, p. 12).

4 Gozlar. Stat. (Gœschen , Berlin, 1840, p. 77, 1. 46) : « Wel se aver selve antwarden dat mach se don. » — Erfurt. Stat. v. 1306, art. 26 (Walch , verra. Beir trxge, léna, 1771, t. I, p. 110).

s Ce qui trahit cette influence, c'est que ces mêmes coutumes admettent la tutelle testamentaire. Kraut, die Vormundschaft , t. 1, p. 212.

teur, même dans les actes extrajudiciaires, tels que contrats et obligations. Ce sont certains statuts de la Frise * et des villes hanséatiques, Lubeck, Hambourg, Brème et ReveP.

Entre ces deux classes de coutumes extrêmes se place le droit commun, représenté surtout par les Miroirs de Saxe et de Souabe. Ici, comme dans l'ancien droit germanique, la tutelle est toute judiciaire : « Aucune fille ni femme ne peut agir en justice sans un tuteur, mais ni la fille ni la veuve n'a besoin de tuteur pour aliéner son bien ^. »

Ce tuteur judiciaire, c'est pour la fille son plus proche agnat*, pour la femme son mari lui-même; la puissance maritale, dans l'esprit comme dans la langue du droit germanique, est une véritable tutelle, mais une tutelle avec des pouvoirs plus étendus : en Allemagne comme en Angleterre, le mari est saisi de tous les biens de la femme par l'effet seul du mariage ^ A défaut de mari ou d'agnat, la femme pouvait choisir le tuteur à son gré et en changer pour chaque affaire ^. Au reste tout tuteur devait être con-

1 Erasiger Pfenningsch., § H ; die acht Domen, I (Richthofen, Frîesische Rechtsquellen, BerM, 1840, p. 196, 420).

2 Lûb. R. cod. I, 21 ^Hach, Lubeck, 1829, p. 191) : « NuUa mulier polest bona sua impignorare, vendere vel dare sine procuratore, nec aliqua mulier potest carius fidejubere quam pro duobus nummis et dimidio sine mundibordio suo , id est Vormunde. » — Hamburg. Stadtr. v. 1270, V, 3 (Lappenberg, Hambourg, 1845) : « Noch pape nocti vrouwe...mach... gud uplaten noch vorgeven ane Vormund. » — Hartung, de Cura sexus... speciatim Hamburgensis, Gœtting., 1791, p. 69 ; — Bunge, die Quellen des Revaler Stadtrechts , Borpàt , 1842-46, Heft., I, p. 10.

•■' Sachsensp., I, 46 : «Megede unde wif muten aver vormunden hebben an iewek ker klage; » — I, 45 § 2 : « Megede aver unde ungemannede wif verkopen ir egen ane ires vormunden gelof , he ne si dar erve to. » — Eisenachisches Rechtsb., I, 121 (Ortloff, léna, 1836, p. 54) : « Dye meyde und ouch die ledigen frowen, die zu iren jarin kommen sint , die mogin er gut vorgebin , vorkoufTen , adder vorsetzin ane erin formunden. »

^ Sachsensp., I, 23. — Si en ce cas le tuteur pouvait s'opposer parfois à l'aliénation du propre de la femme , c'était en sa qualité, non de tuteur, mais d'héritier présomptif. Sachsensp., I, 45 § 2.

5 Sachsensp., I, 31 § 2 : « Svenne en man wif nimt, so nimt he in sine gewere al ir gut to rechter vormuntscap. » — Schwabensp., c. 313, § 1 : « Ein wîp mac àa irs mannes urlop ir guotes niht hin gegeben , weder eigen noch lîpgedinge , noch zinsguot noch varende guot; daz ist dâ von, daz er ir voget ist. »

6 Sachsensp. , I, 47 : « To iewelkeme dinge mut de richtere wol sunderlike vormunden geven. »

firme par le juge et pouvait, en cas de mauvaise gestion, être révoqué par lui * : cette révocation , quand elle s'appliquait à la tutelle du mari , équivalait à notre séparation de biens judiciaire ^.

IL A partir du seizième siècle , les vieilles traditions germaniques s'effacent de plus en plus, et les romanistes, maîtres des écoles , et , en grande partie , des tribunaux , s'efforcent de transformer en institutions romaines toutes les institutions nationales. Rien n'est plus curieux, à cet égard, que la façon dont on essaya de travestir à la romaine la vieille tutelle germanique. Comme la seule tutelle qu'on pût trouver aux Pandectes était celle des impubères , il fallait pour régler la tutelle des femmes d'après le droit romian , assimiler les femmes aux impubères , et le pédantisme des docteurs de ce temps ne recula pas devant cette conséquence. Incapable de s'obliger pour autrui d'après le sénatus-consulte Yélléien , la femme fut déclarée également incapable de s'obliger pour elle-même : on décida que , comme le mineur elle ne pouvait faire sa condition pire et on la restitua contre les actes mêmes que son tuteur avait confirmés ^. On emprunta à l'antique formalité de Vaiictoritas tutoris ses règles les plus subtiles pour les appliquer à la nouvelle tutelle*.

Enfin on alla jusqu'à imposer à la femme l'obligation de rendre compte à son tuteur, et de l'administration de ses revenus et même de sa conduite personnelle. « Précieux usage, s'écrie un juriste allemand du dix-septième siècle, aussi utile au maintien des bonnes mœurs qu'aux intérêts

1 Schwabensp., c. 324, § 12 : « Wer seyn treue nit behaltet an den kinden oder an der frauen , der er pfleger ist, den soll man palmunden. » — Sachsensp., I, M : « Man sal ine balemiinden , dat is , man sal ime verdelen al vormuntscap. »

2 Schwabensp., c. 313 (éd. Senckenberg).

3 Jacobi, de in integ. restitutione mulierum, Vitteberg., 1671. . — D'après Thomasius [deexiguo usu scti Veileiani) , cette doctrine aurait été admise en jurisprudence, au commencement du xvino siècle : « Quae sententia etiam hodie (a. 1707) plerumque est recepta. »

Dans tous les cas, cette étrange doctrine n'a pas prévalu longtemps, car un demisiècle plus tard les praticiens la rejettent comme une hérésie. Rœslin, weibliche Rechte , t. II, p. 5.

* Voy. les décisions judiciaires citées par Rœslin, 1. 1 , p. 203.

des filles et des veuves et qui, oh douleur! n'est plus aujourd'hui observé nulle part*. »

■ La pratique et la jurisprudence ne tardèrent pas, en effet, à protester contre l'absurdité d'une doctrine qui prétendait imposer à l'Allemagne, au nom des lois romaines, des institutions que ni les Allemands ni les Romains eux-mêmes n'avaient jamais connues. En exagérant la tutelle des femmes, on ne fit qu'en précipiter la décadence. Nombre d'États la rayèrent de leurs codes, et une des questions les plus débattues entre les juristes allemands du dernier siècle était celle de savoir si la tutelle des femmes était une institution générale et de droit commun, ou une institution locale et de droit exceptionnel. Rien de plus confus, en effet, que le tableau des divers statuts de l'Allemagne à cette époque : ici, c'est une sorte de tutelle à la romaine, qui retient la femme dans une perpétuelle minorité %■ là ce n'est plus que la tutelle judiciaire des anciennes coutumes germaniques^; ailleurs, elle est facultative , et la femme peut à son gré s'y soumettre ou s'y soustraire* ; ailleurs enfin elle a complètement disparu".

III. Aujourd'hui la question de savoir si la tutelle des femmes est de droit commun ou de droit local a cessé d'être douteuse : cette tutelle n'est plus qu'une exception qui devient chaque jour plus rare. Elle a été successivement supprimée dans le royaume de Wurtemberg, dans le duché de

1 « Quod , proh dolor ! apud nos et in vicinis locis magna viduarum pernicie ex usu recessit, magna utilitate reducendum. » Mevius, adJ. Luhec, I, 7, art. 4, n. 10.

2 A. Ulm. Ges. u. Ordnung. v. 1612, th. ii , tit. 13, § 2 : « Vœgt... von der Wittib aller Jaehrlich erbar und aufrechte Rechnung, von stucken zu stucken, eygentlich mit gutem Verstand nemen, uod zuvorderst gute Achtung und Aufmerkan haben, ob es um die Wittib wol oder ûbel stehe... » Les pouvoirs du tuteur étaient aussi fort étendus dans le Wurtemberg (Wùrtemb. Landrecht v. 1610 , th. ii, tit. 26), le pays de Bade (Bad. Landrecht v. 1710, th. iv, tit. 31, §2, Bad. Verordn. v. 11 Jun. 1789, § 18) et les villes hanséatiques (Lûb. rev. R. v. 1568, th. m, tit. 6, § 13; Hamburg rev. R. v. 1603, th. n, tit. 7, § 8).

3 Dans la Saxe, le Palatinat, etc. Voy. les textes dans Rœslin, t. I, p. 91 et suiv.

4 En Prusse. Kœnigl. Justiz-regl. v. 1739, § 142. Voy. aussi Rœslin, t. I, p. 103 et suiv.

5 En Autriche (Ordnung. u. Reform. d. Niederœsterreich. Graffsch. v. 1552), — en Bavière (Gerichtsordn. d. Churfûrst. Bayern, tit. iv, art. 2), etc. — Voy. Rœslin, t. I, p. 106 et suiv.

Bade, dans le royaume et les duchés de Saxe*. Dans les quelques États où elle existe encore^, elle se réduit à une formalité. « La femme, dit M. Kraut, choisit pour son tuteur qui bon lui semble ; si par hasard il lui résiste , elle le révoque aussitôt pour en prendre un autre plus complaisant. Souvent même, dans les actes judiciaires, c'est à l'huissier, c'est au premier assistant venu qu'on fait jouer le rôle de tuteur. » La seule tutelle qui soit encore sérieuse et efficace, celle du mari sur la femme, n'est autre chose que la puissance maritale , et ne diffère pas dans ses effets, comme l'ont remarqué les Allemands eux-mêmes ' , de l'autorisation maritale de notre code Napoléon.

Ainsi la tutelle des femmes a subi le même sort en Allemagne que le sénatus-consulte Yelléien. Les deux institutions se sont perpétuées jusqu'à nos jours, mais en s'altérant et en devenant de pures formalités , aussi vides d'utilité réelle que pleines de pièges et de dangers. Du moment que la femme est devenue maîtresse de choisir son tuteur à son gré et de renoncer à son gré au sénatus-consulte, le sénatusconsulte et la loi sur la tutelle ont cessé de protéger la femme et n'ont plus été qu'un piège pour ceux qui plaident ou contractent avec elle. Ces deux lois ont fait leur temps, et bientôt, en Allemagne comme en Angleterre et en France, la capacité de la femme , en dehors du mariage , ne différera plus de celle de l'homme.

1 Wûrtemb. Entwicklungsges. v. 21 Mai 1828, art. 2-4; Bad. Ges. v. 25 Aug. 1835 ; Code Napoléon pour le grand-duché de Bade, art. 776; Herz. Sachs.-Altenburg. Ges. v. 18Nov. 1836; Kœnig. Sachs. Ges. v. 8 Jan. 1838; Grossherz. Sachs.- Weimar-Eisen. Ges. v. 2 Febr. 1839. La loi de Saxe-Altenbourg, tout en affranchissant les femmes de la tutelle , leur impose cependant l'assistance d'un conseil dans les contrats qu'elles passent avec leurs maris ou dans l'intérêt de leurs maris. Voy. aussi Code Napoléon fur Baden, § 515.

2 Comme dans les villes hanséatiques, dans une partie du Hanovre, etc. Voy. Kraut, die Vormundschaft , t. II, p. 313, 316; Zœpfl, de iutela mulierum german., Heidelberg, 1828. — * Récemment la tutelle des femmes a été supprimée dans un certain nombre de cantons Suisses, à Bàle- ville, en 1876 {Annuaires de la Société de législation comparée, année 1S77, p. 571), à Argovie , en 1877 {Annuaires, année 1878, p. 618), à Bâle-campagne , en 1879 {Annuaires, année 1880, p. 622).

3 Zœpfl, deutsche Bechtsgeschichle , I, 59.